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Seguridad y Derechos Humanos

Reparación Moral y Régimen de Consolidación de Deudas por Horacio Guillermo Corti

El Sistema Acusatorio y el Rol del Juez Penal   por Gastón A. Pérez Lloret

A Propósito de un Proyecto de Ley por Lily Flah y Miriam Smayevsky

La Contratación Profesional. Publicidad y Oferta. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Por

Reseña de Jurisprudencia por Edgardo G. De Paola y César A. Francis

Jorge López Castell por E.M.Q.

Taller de Teatro de la AABA

SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS (Volver al Indice)

El problema de la seguridad ciudadana se ha instalado con fuerza arrolladora en los últimos tiempos, por varias causas. Un ángulo sustancial de este problema está constituido por los reiterados y recientes episodios delictuales protagonizados en forma directa por integrantes de fuerzas policiales. Otro costado de la crisis está representada por hechos de violencia que han victimizado a personas que, pese a no resistirse ante asaltos, han perdido la vida o han sido gravemente heridas.

La problemática de los llamados chicos de la calle, la violencia imperante en importantes geografías de la marginalidad social -fruto evidente de las políticas de ajuste- también influyen para generar una creencia generalizada de que vivimos en un país inseguro.

No completaríamos el cuadro de situación si no incorporamos la pérdida de credibilidad que aqueja al poder judicial, y la carga que implica un recuerdo de impunidad referido a violaciones a los derechos humanos, alzamientos militares, o denuncias de corrupción.

En tan complicado contexto, la clásica receta de incrementar las penas privativas de libertad, o aplicar la pena de muerte, bajar la edad de imputabilidad criminal, o aumentar el presupuesto de las fuerzas de seguridad aparecen como el remedio unívoco a tanta inseguridad.

Sin embargo, en el supuesto debate instalado en algunos medios de comunicación, -a veces con provocadora histeria- parece ignorarse que las fuerzas de seguridad y policiales, en muchos casos, se valen de su posición para cometer delitos, incumpliendo su función fundamental que es proteger la seguridad de las personas frente al delito y sancionarlo. Que lamentablemente en muchas policías provinciales la tortura - o como suele llamarse con eufemismo, "apremios ilegales" - parecen el método más habitual de interrogación. Que es inocultable que hay encubrimiento corporativo, protección por parte de jueces y fiscales a quienes son denunciados; y que se verifican comportamientos y estructuras mafiosas. Todo esto es tan causante de la inseguridad colectiva como los atroces homicidios o hechos de sangre que nos conmueven desde la pantalla televisiva.

Estos hechos integran los informes de los organismos internacionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o Amnistía Internacional, y lo mismo sucede con el informe anual del Departamento de Estado de los Estados Unidos. En todos los casos se subraya que el control del poder civil sobre las policías es virtualmente inexistente, que se violan las leyes y que la tortura y los casos de "gatillo fácil" son frecuentes.

La tentación de tomar "justicia por mano propia" y sentirse socialmente justificado, se sostiene cada día más, sobretodo cuando desde la máxima jerarquía del Estado se plantea como hipótesis la aplicación de la pena de muerte.

Frente a este síndrome social, se combinan peligrosamente los miedos reales que todos tenemos, enmarcados en una paralizante sensación de impotencia, con los instintos más oscuros de los sectores más autoritarios.

La agresiva convocatoria a sancionar leyes más rigurosas, a llenar las cárceles con los delincuentes, etc., parece ignorar las estadísticas que tozudamente indican que estos medios no implican disminución de delitos, ni bajan los riesgos de ser víctimas de atentados sangrientos.

El problema, además, no pareciera estar centrado en la falta de recursos afectados a seguridad pública. Entre Policía Federal, Prefectura, Gendarmería, Policía Aeronáutica y las policías provinciales hay 201.133 efectivos, casi un tercio de los cuales están bajo jurisdicción del Estado Nacional y el resto de las provincias. Esto da un promedio de 6, 89 efectivos cada 1.000 habitantes, una cifra que duplica limpiamente a la considerada optima y necesaria (3 por cada mil habitantes) de acuerdo a lo estimado por la Asociación Internacional de Jefes de Policía. Por supuesto que no se incluyen las agencias privadas de seguridad, que - según las cámaras empresarias de la actividad - cuentan con no menos de 80.000 efectivos armados(*)

Precisamente, un importante ex jefe de la más poderosa fuerza policial ha sido complicado con el atentado a la Embajada de Israel, y lo mismo ocurre con el de la AMIA, o el asesinato de José Luis Cabezas. La muerte de Bordón en Mendoza es otro eslabón en una triste lista de crímenes impunes.

La necesidad de tranquilizar a la población, que por diferentes y, muchas veces, justificadas razones, teme por su vida, o su integridad, no puede encararse sin tener presente que una política democrática que garantice a los ciudadanos seguridad, solo puede asentarse en una imprescindible combinación de respeto a los derechos humanos y acciones eficaces para prevenir la violación de la ley. Estas acciones no pueden divorciarse del conflicto que plantea la exclusión social de amplios sectores, el angustiante problema del desempleo, y la necesidad de articular políticas activas que reduzcan las desigualdades, y otorguen un marco sustentable a la igualdad de oportunidades.

No tener en cuenta estos aspectos puede conducirnos a tener que vivir pidiendo cada día más rigor en la represión, que algún día, como ya sucedió, nos alcanzaría también a nosotros.

El Director

(*) Fuente: APDH, publicación setiembre 1997.

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Ante situaciones extremas, cuando la vida humana es despreciada de una manera atroz y aberrante, resulta difícil sostener el discurso técnico que caracteriza a los juristas. Las sutiles disquisiciones a las que conduce la vida jurídica a menudo llevan a enturbiar la claridad y sencillez de las ideas elementales y básicas, aquellas que dan sustento a un genuino Estado de Derecho. Pues es ésta en definitiva la mayor tarea del jurista: defender los derechos fundamentales ante sus habituales atropellos, antes sus cotidianos menosprecios. Tal como señala Ferrajoli, uno de los ejes de la ciencia del derecho es la de contrastar los derechos constitucionalizados tanto con las situaciones empíricas (que en reiteradas ocasiones muestran su flagrante inefectividad) como con la legislación infraconstitucional (que en muchos casos los restringen o lesionan con manifiesta ilegitimidad).

La ley 24.411 tiene por finalidad la reparación moral por la comisión por parte del Estado de un delito atroz y aberrante: la desaparición forzada de personas. Dicha reparación resulta inconmensurable frente al delito cometido. Lo cual no le resta valor ni sentido. Pues se trata de una medida modesta y legítima del Poder Legislativo en pos de reparar los daños causados. Esta desproporción entre el delito y la reparación debe guiar en un todo la reglamentación, ejecución e interpretación de la ley. Su reglamentación y ejecución no deben ser un medio para impedir la rápida reparación, circunstancia que acaece al introducirse irrazonables trámites, al no llevarse a cabo una eficiente actividad administrativa, al instrumentarse subterfugios para eludir en tiempo y forma el efectivo pago previsto.

El artículo primero de la ley dispone en su primer párrafo que "las personas que al momento de la promulgación de la presente ley se encuentren en situación de desaparición forzada, tendrán derecho a percibir, por medio de sus causahabientes, un beneficio extraordinario equivalente a la remuneración mensual de los agentes Nivel A del escalafón para el personal civil de la administración pública nacional aprobado por decreto 993/91, por el coeficiente cien".

Su segundo párrafo, luego, establece que "a los efectos de esta ley se entiende por desaparición forzada de personas, cuando se hubiera privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si ésta hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada bajo cualquier otra forma del derecho a la jurisdicción".

Del texto de la ley se desprenden dos consecuencias inequívocas, lo suficientemente claras para evitar cualquier distorsión o malinterpretación. Uno. El Estado se encuentra legalmente obligado a reparar. Dos. Dicha obligación genera un derecho, cuyo titular es la persona que al momento de dictarse la ley se encuentre en situación de desaparición forzada.

Las dos consecuencias precedentes tienen un aspecto temporal que cabe destacar. Por un lado, esta obligación de reparar surge de una ley sancionada el 7/12/94 y promulgada el 28/12/94. Por otro, el hecho que reconoce la ley como causa de la obligación es un hecho actual, pues su titular es la persona que al momento de promulgarse la ley se encuentre desaparecida. Esto surge del principio, evidente, que impone no identificar ni confundir la "ausencia con presunción de fallecimiento" con la "desaparición forzada" que presume la vida. El titular es una persona aún con vida y que al estar imposibilitada de ejercer su derechos (tal es en definitiva el terrible daño aquí presente) lo hace por medio de sus causahabientes.

El artículo segundo y a los solos efectos de la reparación prevista por la ley asimila a la anterior una situación diferente al estipular que "tendrán derecho a percibir igual beneficio que el establecido en el artículo 1° los causahabientes de toda persona que hubiese fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad o de cualquier grupo para militar con anterioridad al 10/12/83".

En cuanto a sus aspectos instrumentales, el art. 8 impone al Ministerio correspondiente que actúe de manera "sumarísima", fijando plazos más que breves e inexcusables en los casos de denegación total o parcial. La sustancia de la ley es clara: todos los trámites y procedimientos deben ser cumplidos con la mayor celeridad posible. Por su parte, el pago será efectuado por el Ministerio del Interior mediante depósito en bancos oficiales; en caso de no hacerse efectivo el pago en el plazo previsto él podrá ser exigido judicialmente "sin necesidad de intimación, trámite o reclamo previo", circunstancia que también se deriva de la celeridad que informa al conjunto de la ejecución de la ley.

El mismo artículo octavo dispone en su segundo párrafo que "el importe del beneficio previsto en la presente ley podrá hacerse efectivo de conformidad a los términos de la ley 23.982". ¿Cuál es el alcance y sentido jurídico de esta remisión?

La ley 23.982, sancionada y promulgada en el año 1991, dispone en su primer artículo la consolidación de un conjunto de obligaciones estatales vencidas o de causa o título anterior al 1 de abril de 1991 que consistan en el pago de suma de dinero.

Es notorio que dicho régimen no es aplicable a la situación aquí concernida al referirse a obligaciones de causa o título anterior al 1/4/91. Si por título o causa de la obligación de reparar se considera a la propia ley 24.411 ésta es posterior a la fecha estipulada por el régimen de consolidación. Si, por el contrario, se quisiera destacar la causa de dicha obligación legal, ella no es otra que el hecho de estar aún desaparecido. Y tal hecho, de acuerdo a los ya citados términos de la ley 24.411, aún persiste. De ahí que el titular del derecho sea la persona que al momento de dictarse la ley se encuentre en semejante y dramática situación. Y ese momento también es obviamente posterior a la fecha fijada en la ley de consolidación de deudas.

De tal modo es claro que la remisión no es al régimen de consolidación, sino a lo dispuesto por el artículo 22 de la ley 23.982 que se refiere a las "obligaciones de causa o título posterior al 1° de abril de 1991 que carezcan de créditos presupuestarios para su cancelación en la ley de presupuesto del año siguiente al del reconocimiento". Dicho artículo dispone que "el acreedor estará legitimado para solicitar la ejecución judicial de su crédito a partir de la clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que debiera haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario respectivo".

La interpretación de este artículo no ofrece dudas. Uno. Se refiere a deudas posteriores al 1/4/1991. Dos. Las mismas son ejecutables aún cuando no se hayan previsto las partidas presupuestarias debidas y suficientes. El sentido de la ley es claro: la omisión presupuestaria no debe actuar como un obstáculo para la satisfacción del derecho o la cancelación de la deuda.

En este caso sí es por completo razonable la remisión efectuada por la ley 24.411 en el segundo párrafo de su artículo ocho. Los beneficiarios de la reparación, en caso de incumplimiento estatal, pueden exigir judicialmente el efectivo pago y están legitimados a hacerlo: a) sin necesidad de intimación, trámite o reclamo previo (art. 8 tercer párrafo de la ley 24.411) y b) a partir de la clausura del período de sesiones ordinarias del Congreso en el que debiera haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario correspondiente (art. 22 de la ley 23.982).

Es decir: la regla general es que el pago de la reparación, en razón de la celeridad que informa a la ley 24.411, debe ser inmediato. En caso que el Ministerio que aplica la ley no cumpla los plazos para hacer efectivo el pago se abre la posibilidad, también inmediata, de exigir judicialmente el pago. En fin, tal exigencia judicial se encuentra legitimada aún cuando la ley anual de presupuesto no haya previsto los créditos correspondientes.

A pesar de tan claro sistema legal, el Poder Ejecutivo mediante decreto 726/97 reglamentó de manera absolutamente irrazonable la ley 24.411 disponiendo que el pago de la reparación dispuesta por la ley se haga efectivo mediante Bonos de Consolidación a emitir por parte del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos con un plazo de 16 años. El tenor irrazonable de semejante decreto lo muestra con nitidez sus propios considerandos al reconocer que se trata "de situaciones fácticas y jurídicas emanadas de una norma posterior a la entrada en vigencia de la Consolidación de Deuda" (quinto párrafo), lo cual requiere, a juicio del Poder Ejecutivo, "la necesidad de adaptar" el régimen de consolidación estipulado por el artículo primero de la ley 23.982.

Es evidente que no es necesaria ninguna "adaptación" pues la ley 23.982 se aplica a deudas de causa o título anterior al 1/4/91, lo cual no es el caso. Por tal motivo el decreto 726/97 deviene irrazonable e ilegítimo, conculcando la naturaleza de la ley 24.411 y su remisión a la parte pertinente de la ley 23.982. Por lo demás, la forma de pago pretendida no parece compadecerse con la celeridad que debe caracterizar el trámite de la reparación pública derivada de la ley 24.411.

Finalmente, si por hipótesis se mantuviera con absurda terquedad el criterio consagrado en el decreto 726/97 cobran todo su vigor las impugnaciones que recibiera el régimen de consolidación de deudas. Un régimen de tal índole debe ser congruente con los mandatos constitucionales. En el caso cobra relevancia el principio de igualdad, entendido de acuerdo a pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema como tratamiento igual en igualdad de circunstancias. El trato igual así como requiere que la ley no discrimine mediante la distinción arbitraria, también debe distinguir con razonabilidad para asegurar aquella igualdad.

Al respecto hay que destacar que aquello que se debe distinguir es el tipo y naturaleza de las deudas públicas. Por un lado las de naturaleza puramente patrimoniales, las que en circunstancias excepcionales cabe sujetarlas a regímenes de consolidación. Por otro, tal como señala autorizada doctrina, las "que son consecuencia de daños a la vida, en el cuerpo o en la salud de las personas físicas o por privación o amenaza a la libertad", las cuales no son consolidables en virtud del "principio ético universal que impone diferenciar cosas de naturaleza y valoración substancialmente disímiles" (conf. Spisso, R., "Antitéticos criterios de la Corte Suprema de la Nación y del Superior Tribunal de Río Negro en torno de las leyes de consolidación de deudas del Estado", LL 1996-A).

EL SISTEMA ACUSATORIO Y EL ROL DEL JUEZ PENAL (*)(Volver al Indice)

  Por Gastón A. Pérez Lloret

  (*) El trabajo fue presentado como colaboración en las Jornadas - Taller sobre los Derechos del Niño bajo sospecha (módulo mensual) organizado por la Comisión de los Derechos del Niño.

El sistema acusatorio tiene como característica principal que la acción es ejercida por el fiscal o agente fiscal, que ante la "notitia criminis", se encarga de colectar la prueba que ponga de manifiesto la existencia de un hecho típico y antijurídico y su relación con el presunto causante o sujeto activo del suceso considerado por el Código Penal, como delito. Luego de esto el fiscal deberá formalmente presentar la acusación ante un juez quien en una audiencia preliminar juzgará, si dicha acusación será o no susceptible de debate en un juicio posterior.

En este sistema el fiscal representa los intereses de la sociedad en cuanto a la persecución de un delito que la afecta directa o indirectamente, según sea éste de acción pública donde el fiscal actúa de oficio o de instancia privada, donde la oficiosidad se hará obligatoria cuando la víctima decida que el Estado persiga el delito por ella sufrido.

El sistema que adopta el Código Procesal Penal de la Nación, es un sistema en cual el fiscal si bien tiene la posibilidad de que por decisión del juez, tome a su cargo la instrucción (ver art. 196, párrafo 1º), no estaría recibiendo, directamente de la sociedad el mandato que ésta le confiere para representarla, sino que, lo estaría haciendo por una facultad del juez cuya función no le corresponde.

La "notitia criminis", debe ser llevada "prima facie", al encargado de representar al o a los interesados de la persecución del delito perpetrado y no a quien cumple otra función en el proceso penal.

Es el momento entonces de definir el verdadero rol o la real función del juez penal.

Según el artículo 116 de nuestra Constitución Nacional una de las atribuciones del Poder Judicial es la de conocer y juzgar sobre todos los puntos no reservados por la misma, y sobres las leyes de la Nación, de igual forma, pero con los recaudos del caso lo establece el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Los artículos mencionados en el párrafo precedente dejan en claro que la función principal del juez es la de decidir, es decir, juzgar. En el caso del derecho penal, en primer término, debe decidir si la acusación se encuentra suficientemente sustentada en la prueba que el fiscal logró colectar en la instrucción relacionando la existencia del hecho típico y antijurídico con la conducta del presunto sujeto activo del hecho delictivo; y en segundo término, ya en el debate oral, debe juzgar, luego de presentada la acusación, la defensa y los alegatos de las partes, sobre la inocencia o la culpabilidad del acusado.

Desde la "notitia criminis" y durante todo el proceso el juez debe resguardar las garantías del debido proceso que emanan del la Constitución Nacional, controlando que las mismas no se violen en ninguno de los actos de la instrucción y del debate.

Según este punto de vista y en razón de lo expuesto en nuestro Código Procesal Penal de la Nación se encuentra desvirtuado el rol del juez penal.

Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires

 Un ejemplo de lo referido en los párrafos anteriores es el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Ley 11922), donde a lo largo de su articulado nos muestra a un fiscal instructor ejerciendo la representación del pueblo -art. 6, Acción Pública, y art. 7, Acción dependiente de instancia privada, previa formulación de denuncia por las personas autorizadas por el C.P.N. ante la autoridad competente. En el libro I, título IV del mencionado código ritual, arts. 56 y 59 encontramos la normativa referente al Ministerio Público Fiscal en cuanto a sus funciones, facultades y poderes. Estos artículos fundamentalmente hacen mención a la función de promotor, director y ejecutor de la investigación penal preparatoria, es decir, la instrucción, por parte del Ministerio Público Fiscal.

En la colección de la prueba en agente fiscal tendrá como colaborador a la Policía Judicial a la cual dirigirá para lograr con la libertad probatoria establecida por el art. 209, una acusación fundada.

Desde el comienzo de la actividad probatoria el llamado por el nuevo código, Juez de Garantías, velará por el respeto de las garantías constitucionales excluyendo de la actividad probatoria, aquella prueba cumplida u obtenida con afectación de las mencionadas garantías (ver art. 211), debiendo el fiscal requerir a este juez todas aquellas medidas de prueba que ponga en peligro alguna garantía prevista por la Constitución Nacional. Este celoso resguardo de las garantías constitucionales llega a su punto culminante cuando el artículo 338, inciso 2º del citado código refiere: "El Tribunal podrá resolver por sí o a pedido de parte, sobre la validez constitucional de los actos de la Investigación Penal Preparatoria que deban ser utilizados en el debate".

Los artículos 373 y 374 del mencionado código ritual nos ponen de manifiesto cual es el principal rol o la fundamental función del juez penal, la de valorar la prueba y la de juzgar tanto la sobre existencia del hecho, traído al estudio del tribunal por el acusador, como también sobre la autoría del acusado.

Por lo expuesto en este artículo me planteo si en el ámbito del la Capital Federal como en el resto de las provincias que no tienen un sistema acusatorio, no sería necesario implementar un sistema similar que haga al procedimiento penal un poco más republicano y democrático.

A PROPÓSITO DE UN PROYECTO DE LEY(Volver al Indice)

La consagración del derecho al ambiente como derecho humano fue reconocido por la Constitución Nacional reformada en 1994. El texto del art. 41 es explícito al establecer "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo".

Es evidente que este derecho se inscribe dentro de los llamados derechos de tercera generación, pero a la vez atento su importancia conlleva el deber de la preservación del ambiente. Este derecho- deber compete tanto a los particulares como al Estado a través de sus autoridades, instrumentándose no salo por la omisión de realización de actos lesivos, sino por actos positivos de preservación, concientización, prevención, etc.

Todas estas manifestaciones o las declaraciones constitucionales adhieren al diseño de una política ambiental efectiva.

Como consecuencia de lo estatuido en el art. 41 de nuestra Constitución surge el imperativo de sancionar leyes, sin perjuicio de la operatividad del texto de la norma suprema.

Esta legislación debe cumplir con los requisitos de ser eficaz y efectiva sin restringir la amplitud de los preceptos constitucionales.

Celebramos que esta necesidad haya sido recogida por el Honorable Senado de la Nación que se encuentra abocado al estudio del Proyecto de ley presentado por el Dr. Antonio F. Cafiero sobre "Preservación y protección del derecho al ambiente y recomposición por daño ambiental " ( Exped. S. 2170/96 ).

Es de destacar que no es ajena a esta inquietud y a este texto el Proyecto elaborado por los Dres. Juan J. Cerdeira, Juan Carlos King, María Teresa Moreno, y Graciela Palacios, coordinado por las Dras. Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, presentado el 11 de mayo de 1992 por el Senador Nacional por la Provincia de La Rioja don Libardo Sánchez, ante la Cámara Alta del Honorable Congreso de la Nación. ("LL" actualidad 18/8/92 )

El proyecto fue resultado de un seminario "Derecho y Medio Ambiente" desarrollado por las Dras Flah y Smayevsky en el Centro de Investigaciones de Derecho Romano y Privado Contemporáneo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires durante el año 1991.

En ese mismo periodo presentaron sendos proyectos sobre el tema los senadores Faustino M. Mazzuco y Antonio F. Cafiero.

En aras a obtener la sanción de una ley en defensa del ambiente se logró un texto único producto de la elaboración destinada a obtener el necesario consenso, que se reflejó en su aprobación en 1993 por la Cámara Alta.

El proyecto actual reconoce su matriz en el antecedente de 1992, con la diferencia que se adapta a la Constitución Nacional reformada, sancionada con posterioridad a nuestro proyecto.

En ese sentido se mantiene el bien jurídico protegido con un texto referido al art. 41 de la Constitución Nacional. Sin embargo, consideramos que merece mayor precisión el concepto de presupuestos mínimos, la importancia de definir los facilita conocer los contenidos y el límite de las facultades legislativas provinciales.

La similitud y equivalencia entre ambos proyectos nos exime de comentarios y consideramos valioso su transcripción

:

Es obvio que la sanción de la Constitución Nacional modificó el enfoque y las condiciones técnico- jurídicas vigentes al momento del primer proyecto, así como por efecto del tiempo y los avances científicos y doctrinarios varió el escenario donde la normativa habría de regir.

Respecto al Proyecto actual, si bien formalmente dice adecuarse a la Constitución Nacional, adolece de mecanismos y soluciones que las más modernas legislaciones han incorporado.

Publicidad y Oferta. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. (Volver al Indice)

La publicidad puede ser analizada desde varios puntos de vista diferentes, sociológico, económico, psicológico y evidentemente jurídico.

Se ha dicho que el hombre aspira permanentemente a alcanzar la felicidad; y en el empeño por lograr tal objetivo, llega a equiparar la posibilidad de ser feliz con la posesión y acumulación de diferentes cosas

Esta conducta seguida en mayor o menor medida por todos, es indudablemente el sello distintivo de la sociedad de consumo en la cual nos hallamos inmersos. Todos consumimos y nos gratificamos mediante la adquisición de un determinado bien o servicio, algunos de estos son absolutamente innecesarios y superfluos otros en cambio no lo son, tener un buen servicio médico que nos permita conservar un estado saludable, ha dejado de ser un beneficio social otorgado por el Estado para convertirse en un costo indispensable del grupo familiar medio.

El presidente Kennedy hizo famosa la frase en la cual decía que "todos somos consumidores" es decir: somos la base sobre la cual se sustentan las sociedades modernas, esta cultura consumista debe situarse a partir de un momento histórico determinado y desde un sistema de producción específico.

La publicidad ha desarrollado un papel determinante dentro de esta nueva estructura socioeconómica impulsando el desarrollo de la figura del "hombre consumidor", a través de la publicidad se nos conmina a todos a que en algún momento seamos consumidores de algo, determinado alimento, bebida, cigarrillos, etc., la estructura mediática es tan importante que hasta puede llegar a definir al presidente que elegimos, ya casi no hablamos de propaganda política sino que nos referimos a la publicidad de uno u otro partido o candidato.

Según Guido Alpa la publicidad es el símbolo propio y característico de las sociedades modernas, y el elemento fundamental sin el cual estas no hubiesen podido desarrollarse tal y cual hoy las conocemos

Generalmente cuando escuchamos hablar de publicidad tendemos a pensar que este proceso de condicionamiento de la voluntad que se logra en base a ella, y la inducción al consumo que deviene de la constante reiteración de los avisos publicitarios, es algo que le sucede a los demás y que a nosotros como individuos racionales no nos afecta, pero la realidad es muy diferente.

El proceso evolutivo:

La publicidad no es algo novedoso, el primer aviso publicitario escrito del que se tiene noticias es del año 1477 y se refería a un libro religioso en Inglaterra. Y es a partir de la última década del siglo XIX en los EE.UU. en que la publicidad comienza a ganar espacios consumándose el fenómeno publicitario en masa paralelamente al fenómeno de la producción en masa.

Hasta los años 20 la publicidad era fundamentalmente informativa y fue modificándose paulatinamente hasta llegar a los años 50 en que se transformó en la publicidad estilo de vida que hoy conocemos y padecemos.

A partir de fines del siglo pasado la cultura alemana comienza el estudio de estos fenómenos, creando el término empatía para hacer referencia al mecanismo psíquico que prepara a los individuos para operar eficientemente ante un estímulo.

La empatía que tiene fundamento en la teoría del papel desempeñado (rol talking) alimenta las mayores aspiraciones en relación a la adquisición de bienes o goces de ciertos servicios para la obtención de un determinado nivel de status, y le genera al receptor del mensaje la idea de que a través del consumo logrará un estado de bienestar; en base a este mecanismo se logra colocar al espectador en el lugar del actor

Desde la perspectiva clásica respecto de la influencia de la publicidad y los medios de comunicación (especialmente la televisión), partiendo del modelo comunicativo emisor/ mensaje/ receptor, señala cómo; dentro de una relación asimétrica y vertical, el emisor transmite un producto unívoco cuya intencionalidad solo él conoce y ante el cual el receptor es considerado pasivo e indefenso.

Una segunda perspectiva nos muestra un modelo de comunicación similar al anterior asimétrico y unidireccional con la salvedad de la afirmación de la presencia de "filtros" tanto culturales como psicológicos que influirán en la recepción de los distintos mensajes.

La mediación social y cognitiva condicionaría la codificación de estos mensajes por parte de cada sujeto con cierta independencia de la intención del emisor.

Según esta teoría el receptor reelaboraría la información dentro de ciertos límites que también son previstos por el emisor, Kaplun en 1978 propuso "Aprender a leer críticamente los signos que emiten los medios de difusión y descubrir el propósito con que estos signos son seleccionados para librase así de su dominio"

La publicidad provoca un condicionamiento de la voluntad del consumidor en mayor o menor grado y esto depende fundamentalmente del nivel de desarrollo intelectual del receptor del mensaje publicitario, los menores reaccionan mucho más rápido que los adultos frente al estímulo.

Podemos por ejemplo ver la nueva publicidad de Mc. Donald´s en la cual un bebé ríe o llora según el momento en que puede ver o no el logotipo de la empresa, y, a pesar de que este bebé aún no ingiere hamburguesas lo cierto es que realmente los menores reconocen a través de la publicidad determinadas marcas mucho antes de lo que pueden por ejemplo incorporar palabras complejas a su vocabulario y esto no se relaciona con el grado de inteligencia del menor sino con el estímulo permanente al cual es sometido, con el proceso evolutivo y especialmente con el tiempo libre.

En un estudio hecho por la Universidad Valenciana denominado "Los valores de los niños españoles" en el capítulo dedicado al "Ocio y Tiempo libre" el estudio determinó que el 79,2% de la población infantil ve la televisión a diario y luego de un entrecruzamiento de datos concluyeron en que los niños están frente al televisor 207 minutos diarios siendo estos los más teleadictos del conjunto europeo. Estos menores teleadictos de hoy serán indudablemente los consumidores compulsivos del mañana.

La necesidad de las empresas de favorecer la introducción del producto o servicio en el mercado ha llevado a la creación de diferentes procesos de gestión como el marketing.

En forma sintética puede definirse como el proceso que acompaña el producto desde su producción hasta su destrucción por el consumidor final, esto equivale a decir que el marketing acompaña al producto desde su nacimiento, hasta la realización de la venta y durante la post - venta creando en el consumidor una imagen de seguridad y garantía que lo conduce a mantener su fidelidad a determinada marca.

Este proceso de mercadotecnia no es ajeno a las empresas de salud y tampoco lo es al profesional independiente; en un mundo cada vez más agresivamente competitivo no basta con superarse en conocimientos y/o servicios sino que también y tal como las reglas del mercado lo exigen hay que saber venderse. Y la publicidad es uno de los elementos más importantes y visibles en este proceso.

Quizás a esta altura del análisis sería conveniente señalar que dicen los publicistas sobre la publicidad: "La publicidad es comunicación pagada para conseguir un objetivo concreto que es vender, es un instrumento de un sistema que se llama sociedad de consumo que a su vez forma parte del sistema capitalista"

De tal modo, los publicistas tienen absoluta conciencia de que es y para que les sirve la publicidad el tema es que durante mucho tiempo el conjunto social no lo tuvo demasiado en claro y el derecho especialmente permaneció ajeno a este fenómeno. Y es a partir de diferentes artículos doctrinarios, y de distintos fallos jurisprudenciales, que se constituyeron en un valioso aporte (ej. C.Civ. y Com. de Rosario Sala 2º 18/12/81) que comenzó a dársele a la publicidad su real valor jurídico.

Argentina, no tiene una ley única que regule todo lo relativo a la publicidad como la Ley 34/88 de España sino que el tema está disperso en diferentes normas: 22.802 de lealtad comercial; 24.241 el nuevo régimen previsional (art. 64) o también el art. 10 de la ley 17.132 de ejercicio de la actividad médica por nombrar sólo algunas.

El anuncio publicitario tiene una faz subjetiva que la encontramos manifestada a través de un mensaje subliminal que provoca la inducción al consumo y otra objetiva en la cual generalmente encontramos un cierto grado de información y pueden distinguirse tres tipos de daños ocasionados por la publicidad engañosa:

Los originados en las exageraciones o falsedades sobre las cualidades o calidades de un producto o servicio que en realidad no tiene (ej. Hepatalgina)

Es dispar el criterio con el cual se miden o sancionan estas exageraciones en el derecho comparado, en Italia los jueces son bastante reacios a sancionar por las exageraciones publicitarias ya que consideran que son un elemento propio de las mismas y que el espectador tiene una natural desconfianza respecto de ellas,

En Francia en cambio se obligó a retirar una publicidad sobre pañuelos de papel embebidos en líquido desinfectante ya que transmitían un mensaje poco claro respecto de su utilización y la prevención del SIDA (se limpiaban TE. carritos de supermercados, etc.) que atentaba contra las campañas públicas al respecto.

Los provocados por el retaceo en la información relativa al consumo de determinados productos o servicios. El art. 4 párrafo segundo de la Ley de Publicidad española 34/88 dice: "es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los Un ejemplo claro fue la publicidad de AFJP Orígenes que expresaba "une lo estatal más lo privado" creando en el receptor del mensaje una idea de garantía o aval del Estado que en realidad no era tal, o las empresas de medicina prepaga que anuncian coberturas totales pero luego las restringen mediante la utilización de cláusulas limitativas en las cartillas.

Los que derivan de la frustración del contrato por el desbaratamiento de las expectativas del consumidor cuando descubre que lo publicitado no condice con la real calidad del producto o servicio que adquirió y la satisfacción experimentada no es tal ( Tiempo Compartido )

Siguiendo a las legislaciones más modernas la norma regula orgánicamente lo atinente a la publicidad y a sus efectos dentro del ámbito contractual y todo lo relativo al derecho a la información de los consumidores y usuarios, analizaremos especialmente a los usuarios de los servicios profesionales y más específicamente a los usuarios de los servicios de salud

Si bien la LCD según su art. 2º excluye a los servicios profesionales de su ámbito de aplicación cosa que no ocurre en otras legislaciones por ej. el Código de Brasil art. 14 última parte incluye la responsabilidad del profesional en base a una merituación de su accionar culposo.

Ya sea que esta exclusión haya sido producto de una actitud corporativa de los profesionales, o bien por que la ley no establece un tope máximo para lo que puede ser considerado relación de consumo, o por otras múltiples razones, lo cierto es que esta norma no es aplicable al servicio profesional, creando una situación de privilegio frente a los prestadores de otros servicios para los cuales no se requiere título universitario o terciario habilitante, pero este mismo art. 2 dispone la aplicación de esta ley "a la publicidad que el profesional haga de sus servicios".

La LCD regula claramente el derecho a la información que se brinde al usuario y a la publicidad que se haga del servicio profesional en general, y obviamente incluye al servicio de salud, tanto sea a nivel empresarial o institucional como a nivel individual

En este último supuesto se debe diferenciar claramente entre la publicidad del servicio profesional médico, que es optativa y la publicidad que el profesional realice de su actuar o accionar médico, ya que nos referimos en este último caso específicamente a la publicidad del acto médico en sí mismo.

La Ley 24.240 regula en forma escasa, todo lo referente a los efectos de la publicidad en el ámbito contractual en el art. 8, que hace referencia exclusivamente a la publicidad engañosa, dejando de lado otros tipos dañinos de publicidad como son por ej. la publicidad abusiva, que si es regulada por otras legislaciones como la brasileña o la española considerándose como abusivas "las publicidades que atenten contra la dignidad de las personas, inciten a la violencia, vulneren los valores y derechos reconocidos constitucionalmente, sean discriminatorias ya sea por razones de sexo, religión, raza, que desprecie valores ambientales etc.",

Tenemos claros ejemplos de la utilización de este tipo de publicidad en nuestro medio por ej.:

- la publicidad de "Ford Fiesta" en la cual se atenta contra la propiedad siendo esta actitud contraria a la normativa vigente según el art. 2513 del Cód. Civ. modificado por la ley 17.711 que introduciendo un criterio social de la propiedad elimina la posibilidad de destrucción de la cosa,

- la publicidad de una agencia de personal temporario de nivel gerencial donde se enseña a despedir a las personas, esto resulta angustiante máxime si tomamos en cuenta la situación laboral que se vive en la actualidad, o,

- la publicidad de la agencia de creativos publicitarios que mostraba una sesión de tortura.

Dentro del campo de la salud podemos mencionar como ejemplo de publicidad abusiva la de SLIM en la cual una adolescente en traje de baño que no tenía demasiados kilos de más hablaba con su propia imagen que se reflejaba en una piscina, y esta le preguntaba ¿cómo no le daba vergüenza ponerse malla en esas condiciones físicas?, esta publicidad resulta terrible y temible si consideramos la dañosidad potencial de este aviso, pensemos simplemente en la cantidad de adolescentes con problemas de bulimia y anorexia por querer alcanzar un ideal físico socialmente exigido que también está montado e impuesto publicitariamente.

Un subtipo dentro de la publicidad engañosa es la publicidad encubierta o subliminal que paradójicamente es la más utilizada por los profesionales liberales o independientes, Packard habla de los persuasores ocultos, la utilización de estos métodos supone el quiebre del principio de identificación publicitaria, de la recognocibilidad del mensaje publicitario o de la transparencia publicitaria que otorga al consumidor el derecho a reconocer que se encuentra frente a un mensaje publicitario.

Un ejemplo serían los carteles de Coca-cola, Sanyo, LM etc. que habitualmente aparecen en las películas o las marcas de cigarrillos que fuman los actores protagonistas, los vehículos que utilizan etc.

Y en el campo profesional vemos frecuentemente como escondida tras la figura aparente de una nota periodística donde se informa sobre algún tema referido a la salud; - generalmente relacionados con la estética y especialmente la femenina -; aparecen en pantalla los números de teléfono y la dirección del consultorio particular del profesional entrevistado, ésta situación se da tanto en los noticieros como en los programas dedicados a la mujer o en los denominados de interés general.

Si bien estas publicidades no son violatorias de lo dispuesto por el art. 10 de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina; que especifica las condiciones que deberá tener la publicidad de estos servicios, "Los anuncios o publicidad en relación con los profesionales y actividades regladas por la presente ley.... Todo lo que exceda de nombre, apellido, profesión, título, especialidades , cargos técnicos registrados y reconocidos, domicilio, teléfono, hora y días de consulta debe ser previamente autorizados.... En ningún caso podrán anunciarse precios de consulta ventajas económicas o gratuita de servicios exceptuándose a las entidades de bien público. A los efectos de la presente ley se entiende por publicidad la efectuada en chapas domiciliarias, carteles circulares, avisos periodísticos, radiales televisivos o cualquier otro medio que sirva a tales fines...", esta manipulación es incompatible con la dignidad y la libertad del usuario del servicio médico y hace pasible de sanciones de carácter pecuniario a quien las emite.

El Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 29) eleva a la condición de consumidor a todas las personas determinadas o no que se encuentren expuestas a las prácticas previstas en dicho capítulo, vemos que el criterio utilizado por el legislador brasileño es mucho más amplio y abarcativo que el plasmado por la Ley 24.240; que en virtud de su art. 1 sólo considera consumidor o usuario a la persona física o jurídica que contrate a título oneroso.

Esto último resulta de suma importancia ya que frente a un hipotético daño la aplicación de la citada norma se limita únicamente a aquel que formó parte del contrato de consumo, quedando excluidos aquellos que si bien no contrataron en forma directa pueden igualmente verse damnificados, y que deberán fundar su derecho en lo normado por el Cód. Civil y en los principios generales.

Por lo que concluimos en que lo previsto en estos supuestos son remedios - a posteriori - y se ha relativizado el carácter preventivo que una norma protectora de tal naturaleza debe sustentar.

El art. 8 de la LDC dispone: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor"

Dicho art. merece un breve análisis en primer término la publicidad es considerada una "oferta" por lo cual el profesional o la empresa de medicina prepaga se verá obligado a cumplir con aquello que se publicitó.

El odontólogo que publicita sus servicios mediante fotografías de los pacientes antes y después del tratamiento deberá dejar al nuevo paciente, que se acerca al profesional motivado por esa publicidad, en similares condiciones de lo contrario incurrirá en un incumplimiento contractual por no arribar "al resultado" publicitariamente prometido.

Lo mismo ocurre con las empresas de medicina prepaga que publicitan el traslado de pacientes en aviones particulares, deberán cumplir con esa exigencia aún cuando en el reglamento o en el plan suscripto por el paciente no se hallase incluido tal servicio, ya que ese elemento resulta determinante para la contratación por eso es publicitariamente utilizado, no olvidemos el grado de sensibilidad en que se encuentra el enfermo o el sano frente al posible padecimiento y la idea de un traslado más rápido a un centro asistencial crea la sensación de límite o fin más próximo a una situación angustiante.

La médica dermatóloga que publicita un lavavajillas no ha tomado conciencia de que está con su nombre avalando un producto y creando una situación de confianza en el consumidor que no sólo puede llevarla a un incumplimiento contractual sino también a incurrir en responsabilidad profesional.

Reflexiones en torno a la publicidad y la contratación profesional:

Por otro lado ¿que son las precisiones publicitarias?: por precisiones entendemos algo concreto, específico y perfectamente identificado referido ya sea al servicio o bien al contrato, por ej." el precio de un producto", "este auto tiene suspensión delantera", "terapia intensiva sin límites" etc., la precisión entonces no es otra cosa que información, por lo que resulta lógico que integre la oferta ya que opera como factor determinante del consentimiento.

Pero, si nos referimos únicamente a la información esta debe ser analizada en otro contexto y no puede ser suplida por la publicidad por que debe guardar características específicas.

Y ¿qué sucede con todo aquello que no es precisión publicitaria? Es decir que no es información, pero que forma un entorno determinado que hace aún más creíble la precisión vertida.

En las publicidades de los servicios de medicina prepaga es común ver aparatología de última generación que crean en el futuro usuario la sensación de una actualización permanente.

O bien la figura del médico es de una persona de mediana edad que da una imagen de solvencia y pleno desarrollo intelectual generando mayor seguridad y confianza, mientras que en las publicidades de Empresas de urgencia o emergencia la juventud del médico actuante crea una sensación de rapidez y ligereza que son los elementos determinantes en la prestación.

Pensamos que el entorno publicitario dado a la precisión también integra el "marco" de la ejecución del contrato por aplicación del art. 1198 "el principio general de la buena fe y lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender". el oferente queda contractualmente obligado, adoptar una postura contraria nos llevaría al supuesto de dejar sin protección al usuario del servicio ya que cualquier publicidad que no contuviera precisiones dejaría de constituirse en oferta y evidentemente esta no ha sido la intención del legislador y tampoco es el criterio seguido por las normas más avanzadas en esta materia.

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA (Volver al Indice)

JORGE LÓPEZ CASTELL (Volver al Indice)

Jorge López Castell fue un querido integrante de la Comisión de Derecho Informático, y colaborador de Plenario, que el pasado 11 de noviembre, sorpresivamente, nos abandonó.

Nos conocimos hace unos años, cuando reconstruíamos la actividad de la Comisión, y juntos organizamos los primeros cursos de computación (con René Martínez Ponce), así como nuestros "Círculos de ahorro" para la compra de computadoras.

El fue un promotor infatigable de las publicaciones electrónicas, y nuestra aventura desde Plenario (diseñada y ejecutada por Carlos y Gabriel Acquistapace) tuvo en él gran parte de nuestra inspiración.

Fanático de Internet, bregó hasta que consiguió que la AABA contratara un site en la Web pero con anterioridad había cedido generosamente su propia locación para armar una página de la Asociación y otra de Plenario, que nos colocaron tempranamente en el ciberespacio.

También había sido pionero, entre nosotros, con las BBS, y aún recuerdo que mi primer módem me lo regaló Jorge, así como una suscripción gratuita para Los Pinos, que administró también.

El correo electrónico era otra de sus pasiones, y a través de ese medio se hizo íntimo amigo del hijo de nuestro compañero Elías Butensky.

Jorge era increíble consiguiendo cosas. Una vez organizamos una encuesta entre los abogados para ver qué computadores y programas tenían, y entre los que contestaron, sorteamos una versión de Lex Doctor, que había obtenido Jorge.

Fue uno de nuestros delegados ante la Comisión de Informática de FACA, y por sobre todas las cosas, era un tipo macanudo y un amigo fiel.

Este espacio vacío, nada ni nadie lo podrá llenar, Que desde donde estés, quizás navegando en el ciberespacio, te lleguen estos últimos bytes. Siempre te querremos, y recordaremos.

E.M.Q.

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Presenta

Mónika Montanari y Horacio Grandío

Mónika Montanari

Tony Díaz y Horacio Bustamante

Carlos Gogni

Carlos A. Branca

FUNDACION BANCO PATRICIOS (Callao 312)

20 y 26 de noviembre; 3 y 11 de diciembre de 1997

21,00 hs.