Desde julio de 1995 hemos venido fatigando a nuestros queridos lectores y lectoras con nuestros editoriales, tratando de mantener una regularidad mensual, que, lamentablemente, se ha interrumpido hace dos meses. Estamos esperanzados en reanudar la aparición de la revista Plenario en marzo de 1999, en la medida que las finanzas nos lo permitan.

Pero en este camino pudimos concretar un viejo sueño de Carlos Acquistapace, nuestro Director de Plenario Electrónico, y luego de armar el sitio en la Web, nuestro material ingresó al cyberespacio y ya no tiene fronteras. Demandados por Carlos, y estimulados por las numerosas consultas (y felicitaciones) que nos llegan de todo el mundo, nos decidimos a hacer esta memoria y balance.

En el último editorial recordamos que el símbolo de una carpa instalada frente al Congreso, con docentes ayunando en reclamo de un efectivo financiamiento para la educación, fue creciendo en significación hasta culminar en una gigantesca demostración de solidaridad, que esperemos se concrete en una mejor asignación de recursos para esta actividad fundamental para la consolidación democrática.

Al expirar 1998 tenemos la tristeza de saber que esto no sucedió, y la carpa sigue con toda su dignidad, pero con la vergüenza de constatar que el reclamo sigue insatisfecho, y las desigualdades también.

Es odioso tener que repetir que lo necesario casi siempre reemplaza a lo correcto. No importa la justicia de la demanda social. Sólo hay presupuesto para el gasto que admite el modelo económico.

En cambio, nos hemos alegrado por la constitución, casi simultánea del Consejo de la Magistratura, tanto a nivel nacional como de la Ciudad de Buenos Aires, convencidos que con estas instituciones será más posible garantizar la independencia de los jueces, y mejorar el servicio de justicia.

En el ámbito de la Ciudad, aprobadas ya las leyes que estructuran el Poder Judicial local, se pone en marcha un apasionante desafío: constituir una justicia idónea, eficaz y democrática, mediante mecanismos de la mayor transparencia, que aseguren la designación de jueces, juezas e integrantes del ministerio públicos que actuarán con absoluta independencia del poder, de cualquier signo.

En el mismo sentido hay que organizar un sistema de formación y capacitación judicial permanente, que contribuya decididamente a mantener la calidad y el nivel de excelencia de nuestros magistrados y magistradas.

Asistimos, en el cincuentenario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a una renovada conciencia universal sobre el juicio y castigo a los crímenes de lesa humanidad, cuyo hito paradigmático, más allá de la complejidad de la situación, es la detención del ex dictador chileno Augusto Pinochet, y en nuestro país, los procesos judiciales por apropiación de niños y niñas nacidas en cautiverio, hijos e hijas de detenidos desaparecidos.

Nos sigue horrorizando la irracionalidad de la guerra, que cobra vidas en todo el mundo, y parafraseando a Ismael Serrano, las bombas que ayer caían en Vietnam, hoy caen en Bosnia o en Irak.

Aún cuando la explotación de niños y niñas es una lacra mundial, también destacamos el profundo cambio cultural que se va imponiendo al reconocer, al compás de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que niños, niñas y adolescentes son también "personas", y por lo tanto "sujetos de derechos", y no "menores", que equivalen a "objetos".

La lucha por la dignidad del ser humano va abriendo surcos, y aunque en forma intermitente todavía, se van ampliando los horizontes de los derechos de la personalidad, reconociendo al hábeas data alcances más amplios que los estrechados por el texto constitucional (caso Urteaga), o el derecho a reconocerse en su propia identidad sexual, y se debate con seriedad en qué consiste el derecho a la salud, el respeto a la autodeterminación, y aún a una muerte digna.

El reconocimiento de los derechos de género se ha instalado definitivamente, al menos en el plano cultural, y seguramente continuará ganando espacio para las mujeres, hasta que la igualdad proclamada en los textos y declaraciones constitucionales e internacionales se convierta en realidad cotidiana.

Sigue aun pendiente un debate entre convivencia y seguridad, a nuestro juicio, incorrectamente articulado, que traduce una suerte de bipolaridad del error. De todos modos en esa contienda, hace tiempo que nos definimos por la libertad, como única garantía duradera de seguridad para todos.

Finalmente, debemos admitir que nuestra profesión de abogados ha sufrido el grave impacto de la crisis económica y social producida por un modelo de exclusión social muchas veces denunciado desde estas páginas. Un fuero mercantil desbordado por las ejecuciones y quiebras, se contrapone emblemáticamente a una justicia laboral en proceso de lenta extinción, como fresco cruel y despiadado de un nuevo escenario donde se es por tener, y no por ser.

Pese a todo, somos optimistas y aún creemos en que las utopías son posibles, que vale la pena luchar por una sociedad distinta, en la que cada ser humano sienta que posee poder de opinión y poder de decisión, en la que todos tengan derecho a ser libres y a contar con las mejores oportunidades posibles para alcanzar sus metas y realizar sus capacidades, en la que no exista discriminación, y en definitiva, que nos permita ser iguales en dignidad.

Nuestros votos para 1999 van impregnados de estas ilusiones, que muchos han compartido antes que nosotros, y sin duda, otros seguirán abonando con su brega cotidiana.

Desde Plenario, en nuestra querida y entrañable Asociación de Abogados de Buenos Aires, para todas las mujeres y hombres que sufren con la injusticia y especialmente para nuestros colegas, las abogadas y abogados, les renovamos el compromiso de no bajar los brazos.

Felices fiestas y próspero año nuevo

El Director

Hace un tiempo denunciábamos desde estas páginas que el símbolo de una carpa instalada frente al Congreso, con docentes ayunando en reclamo de un efectivo financiamiento para la educación, fue creciendo en significación hasta culminar en una gigantesca demostración de solidaridad, que esperemos se concrete en una mejor asignación de recursos para esta actividad fundamental para la consolidación democrática. Han pasado muchos meses, y la situación, lamentablemente, no ha variado. Sigue como una asignatura pendiente de nuestro tiempo recuperar aquella educación pública que ofrecía igualar las oportunidades de tantos argentinos, de aquellos cuyos ancestros descendieron de un barco, como inmigrantes, sin hogar ni trabajo, como de muchos otros que migraron del interior a los grandes centros urbanos. .

Varias veces hemos insistido en la ausencia del Estado en el cumplimiento de las políticas públicas esenciales, lamentando una visión reduccionista de la realidad que la "religión del mercado" impone a nuestros gobernantes, provocando que el único criterio de valoración sea el economicista. Lo necesario casi siempre reemplaza a lo correcto. No importa la justicia de la demanda social. Sólo hay presupuesto para el gasto que admite el modelo económico.

Simultáneamente hemos reclamado, como instrumentos necesarios para recuperar la credibilidad en la Justicia la integración del Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento, instituciones incorporadas por la reforma constitucional de 1994 para garantizar la independencia de los jueces, y mejorar el servicio de justicia, y que finalmente están a punto de iniciar su funcionamiento en el ámbito nacional.

En cuanto a la Ciudad de Buenos Aires, se ha cumplido un paso importante con la designación del Tribunal Superior de Justicia, y la elección de las abogadas y abogados que componen el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento locales. Resta ahora que se designen los representantes de la Legislatura para comenzar la ardua tarea de organizar los concursos para integrar la magistratura y el ministerio público de nuestra Ciudad.

Que hayamos recordado la protesta de nuestros docentes, asociándola a la puesta en marcha de los organos constitucionales que gobernarán la justicia de la Ciudad tiene que ver con nuestra convicción acerca de la necesidad de seguir impulsando la formación de una sociedad distinta, en la que cada ser humano sienta que posee poder de opinión y poder de decisión, en la que todos tengan derecho a ser libres y a contar con las mejores oportunidades posibles para alcanzar sus metas y realizar sus capacidades, en la que no exista discriminación, y en definitiva, que nos permita ser iguales en dignidad.

Estamos convencidos de que el orden democrático no puede nutrirse en el miedo, sino que creemos que es posible articular un modelo económico y social basado en la igualdad de oportunidades, en la solidaridad y en la libertad, y que en modo alguno es inevitable pagar el costo de la exclusión de vastos sectores.

La recuperación ética de la función pública, y la preservación de la educación pública en todos sus niveles, constituyen un imperativo que el Estado de Derecho no puede eludir.

Para consolidar una democracia sustentable, no podemos aceptar con indiferencia que nuestros maestros sigan ayunando, ni admitir que en nuestro país, la Justicia parezca un valor inalcanzable.

En principio, está dirigido genéricamente a las personas físicas que ejercen oficios, profesiones o son titulares de empresas o explotaciones unipersonales, y a las sucesiones indivisas, continuadoras de aquellos. También incluye a aquellas personas físicas integrantes de las siguientes sociedades:

- Civiles
- De Hecho y Comerciales irregulares
- Colectiva
- En Comandita Simple
- De Capital e Industria

Es decir, quedan fuera del mismo, entre otras, las clásicas SRL o SA, cualquiera fuera su dimensión. Ahora bien, dentro del género, sólo pueden optar por el régimen los llamados pequeños contribuyentes, definiendo como tales a quienes habiendo obtenido en el año inmediato anterior ingresos brutos inferiores o iguales a $ 144.000 no superen una serie de magnitudes establecidas en la Ley.

También son considerados pequeños contribuyentes quienes ejerzan profesiones, incluidas aquellas para las que se requiera título universitario o habilitación profesional, cuando el monto de sus ingresos brutos anuales no supere el límite de $ 36.000, y no estén comprendidos en las demás causales de exclusión. La discriminación en contra de los profesionales (límite de ingresos $ 36.000, en lugar de $ 144.000) encuentra aquí su primera referencia. Sin embargo, no serán los excluidos del monotributo los perjudicados. Paradójicamente, como se explicará, son los alcanzados por el régimen simplificado quiénes sufrirán las consecuencias más desfavorables.

El art. 17 de la Ley 24977 no permite la incorporación al régimen simplificado de aquellos contribuyentes que:

a) Superen el límite de ingresos, magnitudes físicas o precio unitario de los bienes establecidos para la última categoría.

b) Desarrollen alguna de las siguientes actividades

1. Intermediación entre oferta y demanda de recursos financieros

2. Corretaje de títulos

3. Valores mobiliarios

4. Alquiler o administración de inmuebles

5. Almacenamiento o depósito de productos de terceros

6. Propaganda y publicidad

7. Despachante de Aduana

8. Empresario, director o productor de espectáculos

9. Actividades profesionales cuando sus ingresos anuales superen los $ 36.000.-

10. Consultor (no se consideran aquí a los profesionales para cuya actividad se requiera título universitario)

11. Las concernientes al sector primario de la economía, excepto la actividad agropecuaria.

c) Tuvieran más de una unidad de explotación

d) Adquieran bienes o realicen gastos injustificados por un valor incompatible con los ingresos declarados

e) Hayan perdido su calidad de sujetos del presente régimen.

La condición de pequeño contribuyente no es incompatible con el desempeño de actividades en relación de dependencia cuando los ingresos por ese concepto no superan el monto de deducciones de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

Técnicamente, el régimen prevé una tabla con parámetros vinculados a los ingresos brutos y su relación con la superficie afectada a la actividad, la energía eléctrica consumida y el precio unitario de los bienes comercializados, como pauta de categorización. Luego, en función de cada categoría, se determina una cuota mensual que compensa las obligaciones correspondientes al impuesto a las ganancias y al IVA. Por último, se define un cargo fijo adicional, representativo del aporte al régimen previsional de autónomos.

EN LA COLUMNA "C" EL TOTAL ANUAL SEGÚN LA ESCALA CORRESPONDIENTE DEL REGIMEN SIMPLIFICADO.

Como podrá observarse, si el profesional del ejemplo optara por el régimen debería comenzar a tributar la suma de $ 75 por mes. Pero si lo rechaza, deberá inscribirse en el IVA, debiendo ingresar la suma de $ 4.354,84 anuales (diferencia entre débito fiscal por ventas menos crédito fiscal por compras). Naturalmente, la decisión pareciera no ofrecer dudas. Sin embargo, la Ley se ha encargado de establecerlas, configurando lo que en rigor constituye una grave intromisión a la libertad de contratación.

El art. 30 prescribe que los adquirentes, locatarios o prestatarios de los sujetos comprendidos en el monotributo solo podrán computar en su liquidación de impuesto a las ganancias, las operaciones realizadas con un mismo sujeto, hasta el 1% del total de sus compras, cifra que alcanza al 5% como máximo para todas las operaciones que en conjunto se realicen con sujetos del régimen simplificado. Esto significa que a un cliente no le será conveniente contratar con sujetos que revistan tal carácter, o lo que es peor, lo pretenderá hacer por un importe que no supere el límite hasta el cual puede deducirlos. Y a poco de intentar un ejemplo podrá apreciarse lo absurdo de las cifras que se manejan. Supongamos una sociedad anónima que contrata un abono mensual con un profesional. La firma se dedica a la explotación de una playa de estacionamiento. Factura $ 300.000 anuales. Por tratarse de una empresa de servicios sus compras, en general, no superan los $ 25.000 en todo el ejercicio. Esto implica que la Sociedad solo podrá deducir $ 20,83 mensuales en concepto de abono profesional. Lo categórico del ejemplo exime de mayores comentarios.

Si agregamos que mientras todos los adherentes al monotributo ingresarán en concepto de Régimen Previsional Autónomo la cantidad de $33, $40 ó $48, según su categoría y/o actividad, y que en cambio los profesionales deberán continuar con los aportes que venían efectuando, o sea, $99.84, $122.56, ó $245,12, según su antigüedad en la matrícula, podemos afirmar que la Ley 24.977 contiene una incomprensible pero inocultable intención de discriminar en contra de todos los profesionales.

CONCLUSIONES

La promoción del monotributo se basó en la creación de una herramienta para simplificar la legislación con el fin de reducir la evasión impositiva, y al mismo tiempo mejorar la recaudación a través de la ampliación del padrón de contribuyentes efectivos. La incorporación de segundas intenciones (basadas muchas veces en criterios represivos más que técnicos, sin apoyatura en aplicaciones de carácter general sino específicamente dirigidas hacia determinados sectores), provoca el justificado reclamo de sus afectados y señala la presencia de fuertes interrogantes en cuanto a los principios de igualdad e imparcialidad que otorgan legitimidad a las normas. Pero, más grave aún, obliga a subordinar la idea original a las intenciones secundarias, con lo que, en rigor, se obtiene un producto imperfecto, que obliga al dictado de modificaciones con anterioridad a su puesta en marcha.

El régimen simplificado pudo y debió haber sido verdaderamente optativo, con lo cual, el remedio a las situaciones extremas que de manera puntual suelen aparecer, estaba dado en la posibilidad de adherir o rechazar el mismo. Pero la modificación del art. 29 de la Ley del IVA quebró el libre ejercicio de esa opción y terminó por convertir a la Ley 24.977 en un continente donde hoy se encierran los errores de quienes la redactaron.

En 1993 se sanciona la Ley 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor, siguiendo la tendencia mundial y aggiornando nuestra legislación que se encontraba con un atraso de casi 30 años respecto las más modernas.

Esta norma, que debería haber sido de neto corte protectivo en mérito a la natural asimetría existente en el ámbito de las relaciones de consumo, nació con ciertas deficiencias técnicas, pero también es válido reconocerle importantes aciertos.

El reconocimiento del derecho de información a los consumidores, que con posterioridad tuviera recepción constitucional, sienta las bases para una relación de consumo transparente y de real confianza, que favorece, no sólo el ahorro de recursos, sino lo más importante posibilita al consumidor prever los riesgos y evitar daños.

La introducción de la obligatoriedad del uso del idioma nacional en las instrucciones, resulta una solución importante dada la invasión de productos importados en el mercado.

La incorporación del período de reflexión, de aplicación en las ventas domiciliarias tan difundidas en la actualidad, en las que se sorprende al consumidor en un estado de indefensión, tornándolo aún más vulnerable, remarca el sentido el preventivo que normas de tal naturaleza deben sustentar.

El reconocimiento de la influencia ejercida por la publicidad inductiva en las relaciones de consumo, elevándola al rango de oferta y creando la obligatoriedad del empresario de cumplir con lo publicitado; las ventas a crédito imponiendo la intervención del Banco Central; la regulación de los contratos de adhesión, estructura típica en la actualidad, etc.; forman parte de todo un caudal de principios que potencian la protección de los derechos de los consumidores.

Seguramente ésta no es la lista completa de las pautas positivas introducidas por la ley 24.240, pero conforma un panorama que permite, en principio, ubicar a la norma como un virtual avance en el campo protectivo local.

Así como ninguna norma es neutra o aséptica, por analogía los vetos practicados a las mismas tampoco lo son. El veto parcial al cual fue sometida la Ley 24.240 (vgr. arts, 11, 13, 14, 40 etc.) la vació de contenido y desvió intencionalmente el centro de protección; que dejó de ser el consumidor para pasar a ser el empresario.

El pensamiento neoliberal imperante en el mundo no sólo ha logrado imponerse como rector de la economía, sino además, se proclama como única alternativa posible, sin que pueda vislumbrarse en el mediano plazo alguna opción viable.

Asimismo, el poder económico ejerce influencia en el campo social. Tal afirmación no resulta novedosa, es un hecho histórico y ha ocurrido así desde siempre. Grandes acontecimientos que modificaron la historia de la humanidad, como el descubrimiento de América, no han sido otra cosa que el resultado emergente de una crisis económica y el primer rasgo de globalización.

Toda política económica expresa determinadas opciones sociales, responde a determinadas prioridades y privilegia intereses específicos. Resulta entonces que las decisiones económicas no son, ni más ni menos, que decisiones políticas, y a la vez condicionan las decisiones jurídicas.

Las políticas neoliberales aplicadas sin interrupción desde hace casi dos décadas han permitido restablecer y aún incrementar la rentabilidad de los capitales, han ampliado la influencia de los inversores privados sobre el devenir de la economía, así como han logrado restringir el rango de opciones democráticas sólo a aquellas que cuentan con el visto bueno financiero.

La diferencia al arribar a este fin del milenio, es que, no sólo se han globalizado la economía, las costumbres, los gustos y el consumo, sino que como agravante, se evidencia en forma descarnada en aquellas regiones subdesarrolladas la implementación de un liberalismo a ultranza que las coloca en una situación solo equiparable a principios de siglo.

Frente al avance constante del poder económico- de hecho en la actualidad todo es medido en términos de rentabilidad - el Derecho debe crear las reglas de juego necesarias para operar como barrera de contención, en caso contrario la Ley de mercado se transforma en la ley de la selva.

En los últimos años, nuestro país se ha caracterizado por adoptar en forma sistemática decisiones que favorecen el avance del poder económico, eliminando todo tipo de trabas a su desarrollo; como ejemplo, tenemos por un lado la necesidad de regular una flexibilidad laboral, legalizando y legitimando una situación de hecho y, por el otro, la precarización y fragmentación de los derechos de los consumidores. Ambas decisiones afectan al hombre desde la óptica de trabajador y consumidor, marginándolo y limitando su posibilidad de desarrollo.

La fragmentación de la responsabilidad llevada adelante mediante el veto presidencial tuvo dos objetivos muy claros: en primer lugar la destrucción de cualquier forma de contenido jurídico que atentase contra la sobreacumulación, y en segundo término el vaciamiento real de las estructuras jurídicas que impiden el libre accionar de los grande grupos económicos.

Los objetivos perseguidos por el veto presidencial resultaron claros: obturar la reparación del daño con el consiguiente traslado de riesgos, características estas que se han convertido en el paradigma de la posmodernidad. Pero tales medidas no sólo perjudicaron a los consumidores y usuarios, sino que también operaron en contra de los productores locales, ya que favorecieron la introducción en el mercado nacional de productos a muy bajo precio considerados no aptos para el consumo en los mercados de origen que cuentan con controles más estrictos, creando de tal modo una competencia desleal.

La realidad nos demuestra que una mayor oferta de bienes y servicios en una situación de igualdad, en las condiciones de producción y comercialización, lejos de favorecerlos los perjudica, cuando este proceso no es acompañado de la correspondiente seguridad jurídica de reparación ante la eventual posibilidad de sufrir un daño.

Mediante la sanción de la Ley 24.999 se produjo la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor y con ello, una reparación, si bien no total, por lo menos de gran importancia en miras a la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

Lamentablemente tal modificación que resultaba necesaria para situar a nuestra legislación a la altura de las más importantes y avanzadas del mundo, no fue producto de una decisión política de invertir la tendencia seguida en los últimos años por el Estado de proteger al más fuerte dentro de la relación de consumo, sino, por el contrario, fue únicamente el producto de una distracción.

Por tal razón, esta modificación en lugar de entrar por la puerta grande del Derecho, se filtró por una rendija legislativa. Tal situación, si bien no la torna ilegítima, nos obliga a mantenernos alertas frente a los futuros embates de la que será objeto por el poder político y económico.

El nuevo art. 11 establece la garantía legal por tres meses a partir de la entrega, cuando se comercialicen cosas no consumibles para el consumidor y los sucesivos adquirentes, por los defectos o vicios de cualquier índole aún cuando fueren ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato y que la tornen inapropiada para su uso, corriendo a cargo del responsable de la garantía los gastos de traslado y seguro correspondientes.

Se reincorpora al art. 14 (parcialmente vetado) la obligación del fabricante de reparar la cosa al consumidor, aún cuando este no hubiere notificado la entrada en vigencia de la garantía, acto este que deberá estar a cargo del vendedor, medida apropiada que enfatiza el carácter protectivo de la norma.

Finalmente, y como colofón, se incorpora la responsabilidad solidaria y objetiva en los arts. 13 y 40 con una mejor redacción de este último estableciendo la responsabilidad por "vicio o riesgo" de la cosa de toda la cadena de producción y distribución del bien o servicio, y de quien le hubiere puesto su marca en el mismo, este es el denominado fabricante aparente. Establecer la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena de producción y comercialización, tal como habíamos sostenido, implica la posibilidad de facilitar al consumidor o usuario el acceso a la correspondiente reparación evitando la fragmentación de la responsabilidad y su consecuencia directa, el traslado de riesgos hacia los más débiles dentro de una relación de consumo, colocando en cabeza de las empresas el peso económico de la reparación ya que finalmente son quienes obtienen beneficio en base a la introducción de los productos en el mercado.

Si bien la sanción de la Ley 24.999 ha resultado un gran avance, lo cierto es que en materia de derechos del consumidor, queda aún un largo camino por recorrer.

El veto a la gratuidad del proceso judicial obstruye definitivamente la posibilidad de los consumidores de acceder al beneficio del servicio de justicia, que ya había sido seriamente lesionado al no haber previsto el legislador la creación de Tribunales de Menor Cuantía que favorezcan el ejercicio del derecho a una reparación adecuada.

La protección de los derechos de los consumidores no implica sólo el reconocimiento normativo de los mismos, sino también comprende el aspecto procesal, que permita contar con los mecanismos adecuados para hacer valer tales derechos fundamentales, a través de procedimientos rápidos, sencillos y por sobre todo gratuitos.

La imposibilidad de lograr una expansión de la "cosa juzgada" atenta contra la protección real de los consumidores más débiles y con mayores carencias económicas. La aplicación de este instituto no implica como señala el veto del Poder Ejecutivo una violación al principio constitucional de defensa en juicio para el empresario, sino que, por el contrario favorece la creación de un mayor y mejor derecho a la justicia para los económicamente capaces dejando relegada de este derecho a la parte mayoritaria de la sociedad.

Finalmente, el art. 1 de la Ley del Consumidor restringe el ámbito de aplicación de la norma, al considerar consumidores o usuarios únicamente a quienes han contratado a título oneroso dejando de lado a todo aquel que se encuentren expuesto a diferentes prácticas comerciales o consuman algún producto sin haberlo adquirido, quienes deberán accionar sobre la base de lo establecido por el Código Civil y por los principios generales del Derecho.

Al respecto, la Constitución Nacional reformada en el año 1994 en su art.42, y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el art. 46 con un criterio mucho más amplio y abarcativo, refieren a "relaciones de consumo". Es de esperar que éste sea el criterio que prime en un futuro próximo.

En uno estudio anterior (2), como primera mirada hacia al tema, llegamos a ciertas conclusiones que constituyen el punto de partida para el que ahora emprendemos. Ellas son:

Que tanto los Principios UNIDROIT como los Principios EUROPEOS, constituyen importantes esfuerzos encaminados a la unificación del derecho sustantivo aplicable en materia de contratos.

Que ambos instrumentos guardan la íntima aspiración de disminuir la incertidumbre en la materia y generar o aumentar la confianza de los operadores de los negocios a nivel mundial y regional.

Que uno como otro coinciden en la elección de la vía que han entendido como más apta para alcanzar los objetivos propuestos, al inclinarse por el modelo ofrecido por los restatement americanos.

Que los instrumentos examinados emanan, no ya de representantes de los Estados en foros internacionales, sino de la particular opinión de distinguidos expertos que representan gran parte del espectro de las familias jurídicas existentes.

Que la aparición de los Principios UNIDROIT y los Principios EUROPEOS, entre otros de sus merecidos méritos, reavivaron la llama de la polémica en torno a la "lex mercatoria".

De modo que tal como prometimos, cumpliendo con la palabra empeñada, retomamos el tema que por su interés y su relevancia dentro del área de las transacciones internacionales, nos sigue estimulando hasta para encarar una nueva mirada desde el Derecho Internacional Privado.

Las consideraciones que siguen constituyen una tentativa de introducción a una delicada problemática que se proponen indagar y responder a algunos interrogantes, por cierto que no todos, que plantean al observador interesado los mencionados instrumentos internacionales. En tal sentido corresponde preguntarse si :

Existen una o más "lex mercatoria"?

Cuántas hay en realidad ? Habrá tantas como conciba la dinámica imaginación de los hombres de negocios?

Los Principios (3) están llamados a competir o a coexistir pacíficamente en el mundo de los negocios internacionales?

La irrupción de los estos instrumentos internacionales, no puede interpretarse como anuncio de la aparición de tantos otros modelos semejantes con aptitud operativa en el ámbito de las transacciones internacionales, a nivel nacional, regional o universal, generadores de una batalla entre Principios o entre "lex mercatorias"?

Finalmente qué roles están llamados a desplegar los Principios dentro del área de los contratos internacionales, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado?.

En el inicio de nuestro recorrido, reconocemos que nos marcamos una propuesta ambiciosa, por tres razones: primera, por intentar la búsqueda de respuesta a los planteos formulados desprendiéndonos del optimismo y del pesimismo que caracterizan algunos de los numerosos trabajos realizados; segunda, por estimar que el esfuerzo merece la pena por cuanto los Principios no podrán en lo sucesivo estar ausentes en ninguna investigación que se emprenda en materia de contratos internacionales y tercera, por pensar que quienes diseñaron los instrumentos internacionales no lo hicieron solamente para estimular el mero ejercicio académico, sino antes bien, a convertirlos en la "nueva lex mercatoria codificada".

Para alcanzar el objetivo central a un tiempo que confrontaremos los textos normativos, haremos algunos comentarios que juzgamos imprescindibles para abrir el diálogo enriquecedor. Manos a la obra.

El análisis comparativo entre los Principios nos indica que tanto los Principios UNIDROIT cuanto los Principios EUROPEOS, establecen que deberán ser aplicados cuando las partes expresamente los hayan designado como derecho sustantivo aplicable a sus transacciones internacionales o que podrán serlo, cuando los contratantes hayan decidido someterse a la "lex mercatoria". Este abanico de posibilidades abiertas destacan, fundamentalmente en la segunda hipótesis, que el empleo de la expresión "lex mercatoria" en los contratos internacionales está llamado a adquirir una especial relevancia por tener suficiente virtualidad para provocar la aplicación de los Principios.

En el ánimo de los expertos responsables de su elaboración, parece haber estado presente lograr la superación de la imagen acerca de la extrema vaguedad de la "lex mercatoria". Cabe recordar que, entre las numerosas críticas que se le hacen, figura en un destacado lugar aquella que la objeta por estimar que no se identifican con precisión las reglas de carácter transnacional o supranacional que la conforman. Precisamente, para levantar esta crítica es que los Principios son presentados en el escenario de los negocios internacionales como conjunto de reglas o normas sistemáticas y bien definidas destinadas a servir como instrumento para eliminar o reducir la tan molesta como cuestionada incertidumbre en la materia.

Llegados a este estadio, parece imprescindible detenernos, para realizar algunas observaciones que nos advierten de la presencia de líneas de pensamiento distintas. La primera, más apta para ser seguida por los discípulos de la "lex mercatoria", parece abrigar la idea que la mágica aparición de los Principios resulta suficiente para convertir en un conjunto de reglas de contenido preciso y definido a la otrora "misteriosa lex mercatoria"(4); la segunda, que desde una perspectiva menos entusiasta, permite considerar que estas realizaciones presentadas en bandeja de plata importan una atractiva carta de presentación para un paquete de reglas especialmente preparado para ser consumido por quienes así lo deseen en el ámbito de los negocios internacionales, cuya suerte dependerá de la efectiva y práctica aceptación por parte de sus destinatarios (5). En este sentido, colocados en la necesidad de expedirnos, diremos que no nos queda otra alternativa que reconocer que los Principios están inspirados en buenos propósitos, pero sin embargo no podemos ocultar cierto excepticismo que desaparecerá cuando estemos convencidos que la unificación del derecho ha cesado de ser una prerrogativa del legislador nacional o convencional.

El desarrollo anterior nos permite despejar nuestras dudas, observando que tal como surge de los propios textos como de los comentarios de los que han pergeñado los Principios, estaríamos asistiendo a la irrupción en el área de los negocios internacionales de dos realizaciones que más allá de las semejanzas y disparidades en sus propósitos y sus contenidos intentan recibir aplicación en ámbitos diferentes. Lo precedentemente expuesto nos autoriza pensar que los hombres de negocios en el nivel universal tienen una manera de desarrollar sus transacciones internacionales distinta a la que tienen sus pares de la Unión Europea y que los Principios son el resultado del esfuerzo por lograr la codificación de dos "lex mercatorias", una apta para operar a nivel universal y otra diseñada para desplegarse a nivel europeo.

Por el contrario, esta circunstancia nos impulsa a responder afirmativamente a nuestro inicial interrogante, concluyendo que los Principios prueban la existencia de varias "lex mercatorias".

Comprobada la existencia de más de una "lex mercatoria codificada", los Principios UNIDROIT y los Principios EUROPEOS, nos encontramos autorizados para aceptar que , de seguir esta tendencia como parece asegurar la dinámica y fructífera imaginación de quienes operan en el ámbito de los negocios internacionales, sea a nivel regional, continental y universal, aparecerán tantas realizaciones preparadas especialmente como sean reclamadas por los operadores en las distintas áreas del derecho comercial internacional.

Haciendo prospectiva, quizás no sea aventurado pensar que cada sector, cada área, cada región, cada espacio integrado, cada continente, cada estilo de encarar los negocios internacionales, podrá contar en un futuro no muy lejano con una particular codificación, así la lista encabezada por los Principios UNIDROIT y EUROPEOS serán seguidos por los Principios del NAFTA, del MERCOSUR, del ASEAN, entre otros.

De manera, que en este aspecto, la respuesta resulta afirmativa

Para el tercer interrogante recurriremos al auxilio del análisis comparativo de los ámbito en que aspiran recibir aplicación los Principios UNIDROIT y los Principios EUROPEOS. En este sentido, cabe señalar que, los Principios UNIDROIT fueron elaborados para ser empleados en el ámbito de los contratos comerciales internacionales. Se los presenta con el objetivo principal de constituirse en un conjunto de reglas aplicables al contrato mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional en cualquier parte del mundo, independientemente de las tradiciones jurídicas y condiciones políticas de cada país.

Los Principios EUROPEOS fueron diseñados para servir dentro del mercado único generado en la Unión Europea. Se caracterizan por constituir un conjunto de reglas destinadas a desplegarse a nivel regional en materia de contratos, siendo indiferente que se trate de contratos internos o internacionales, o que sean celebrados con la participación exclusiva o indistinta de profesionales y consumidores. Si bien es cierto que ambas realizaciones coinciden por haber sido concebidos para jugar un rol crucial en el derecho comercial internacional no lo es menos que difieren en el ámbito en que se espera reciban aplicación.

Sin dudas, que el despliegue en distintas áreas, sin posibilidad de contactos ni interferencias recíprocas, parece ser la circunstancia idealmente concebida por los autores de los Principios. Sin embargo, esta perspectiva tan ingenua como apresurada, no nos priva que nos planteemos teóricamente la aparición y la solución de eventuales conflictos entre distintas "lex mercatorias". En realidad no descartamos que ante una probable hipótesis de conflicto entre estos instrumentos internacionales, la solución deseada no resulte tan sencilla.

En el caso que las partes intervinientes de contratos internacionales, si bien tuvieron la previsión de pactar la vía arbitral para resolver las eventuales disputas, no pautaron la ley aplicable al fondo de la controversia. Por cierto que los árbitros se sentirán, no así los jueces, inclinados por la aplicación de la "lex mercatoria".

Pensamos en contratos celebrados entre una empresa europea y otra que no lo sea, o entre una empresa estadounidense y otra europea, o entre una empresa hindú y una empresa brasileña, o entre una empresa sueca y otra paraguaya, o entre una empresa china y otra árabe, lo cual es bastante probable que suceda en un mundo altamente interdependiente y globalizado como el que transitamos.

En el caso que las partes intervinientes si bien tuvieron la previsión de pactar la vía arbitral para resolver las eventuales disputas, no pautaron la ley aplicable al fondo de la controversia. Por cierto que los árbitros se sentirán, no tanto así los jueces, inclinados por la aplicación de la "lex mercatoria codificada". Precisamente, esta hipótesis nos obliga a preguntarnos si los árbitros preferirán, a falta de indicación por las partes, sin excepciones dejarse llevar por la "lex mercatoria" contenida en los ya célebres Principios UNIDROIT o por los no menos famosos Principios EUROPEOS.

Sin embargo, somos conscientes que puede argüirse, que las semejanzas en el contenido de estos instrumentos internacionales, convierten en estéril la problemática elección para los intérpretes. Pero a poco de andar advertimos que no resulta tarea fácil encontrar principios comunes rectores en materia de negocios internacionales entre una empresa árabe y otra china o entre una empresa japonesa y otra rusa.

Tampoco resulta improbable que las expectativas de los hombres de negocios, en ocasiones se vean frustradas. En efecto, la mera incorporación de las célebres palabras mágicas, no inmuniza de inesperadas complicaciones, ya que aquella no es suficiente garantía en el camino hacia la preciosa certidumbre

La existencia de conjuntos de reglas codificados, de nuevos islotes, de macro o micro "lex mercatorias", en algunas ocasiones, pueden ser fuente de dificultades que entorpecerán la tarea de quienes desarrollan su actividad en el ámbito de las transacciones internacionales. Si bien reconocemos, que precisamente los Principios fueron planeados con el sano propósito de disipar los problemas que se presentan en materia de derecho sustantivo aplicable , no es menos cierto que no podrán escapar a los "conflictos" que sucedan entre ambos instrumentos internacionales.

En efecto, creados para operar en distintos ámbitos, el universal y el regional, el de los contratos comerciales internacionales y el de los contratos internacionales pero acotados al espacio integrado de Europa, su existencia no garantiza que en algunas hipótesis, por cierto que las menos, puedan persistir los conflictos, no de "leyes", de "jurisdicciones", de "civilizaciones", de "convenciones", de "calificaciones", entre otros. Todo indica, que asistimos a la aparición en el campo del Derecho Internacional Privado de otro nuevo conflicto: el conflicto de Principios o de "lex mercatorias codificadas".(6)

(1) Feldstein de Cárdenas, Sara L. "Contratos Internacionales". Tercera Parte: Lex Mercatoria; Sobre la lex mercatoria los autores suelen distinguir dos aproximaciones a su objeto 1. La positivista, para la cual el origen de aquella es transnacional, pero que solamente existe a merced de los Estados que son los que le dan efecto mediante la ratificación de instrumentos internacionales. De manera que el Estado constituye el eje en torno del cual ella gira. Su principal y más conspicuo defensor es Clive Schmitthoff. 2. La autonomista, perspectiva que concibe a la lex mercatoria como un sistema autogenerador de reglas destinadas para y creadas por la comunidad internacional de los comerciantes. Esta corriente centra el eje de discusión partiendo de la idea que la lex mercatoria existe y desenvuelve desprendida de los órdenes jurídicos interno e internacional. Su más alto exponente lo ubicamos en Berthold Goldman.

(2) Feldstein de Cárdenas, Sara L.: "Los Principios Unidroit y los Principios Europeos: una primera mirada desde el Derecho Internacional Privado". Rev. Juríd.Centro de Estudiantes. Nº 15, Sept./1998.

(3) para evitar reiteraciones innecesarias, emplearemos siempre esta denominación

(4) ver además Feldstein de Cárdenas, y Leonardi de Herbón, "El Arbitraje".

(5) Boggiano, A. en "La CIDIP sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales y los Principios UNIDROIT" U:L:R: 1996, p.2. parece inclinarse por esta perspectiva cuando sostiene refiriéndose a los Principios Unidroit relativos a los contratos internacionales que ellos pueden ser considerados como el nacimiento de una futura lex mercatoria...".

(6) ver: "El conflicto de civilizaciones: una mirada desde el Derecho Internacional Privado" Plenario, 1997.

Luis R. Pérez Sánchez, Servicio Público. Técnica de Protección al Usuario (Abeledo Perrot, 1998, 124 p.). El trabajo se propone analizar cómo nace, se desarrolla y evoluciona el servicio público. Asimismo, desarrolla la noción de usuario y estudia la naturaleza de la relación usuario-prestador. Lavalle 1280, Buenos Aires (1048), tel.: 382-2848.

Agustín B. Scopa, "Ley de Procedimientos Administrativa de la Ciudad de Buenos Aires" (Nuevo Pensamiento Judicial, 1998, 128 p.) Talcahuano 481, 2º Piso, Buenos Aires (1013), tel.: 382-9116.

Instituto de Filosofía del Derecho, Anuario 1997-1998 (Universidad Nacional de Lomas de Zamora, 1998, 55 p.). Dirigido por Héctor Negri, el anuario de este instituto presenta trabajos de Enrique Cassagne, Marcos Edery, Héctor Mandrioni, Hugo Mujica, Jorge Saurí, Julio C. Labaké y el propio Negri, con el eje temático "El Encuentro y el Diálogo".

Ricardo J. Cornaglia, "El Control de Constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo" (Joaquín Fernández Madrid Editor, 1997, 353 p.). La obra, que cuenta con prólogo del Dr. Isidoro Goldenberg, es un severo análisis crítico de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, no sólo a la luz del derecho laboral y de la seguridad social, sino también del derecho constitucional y de los derechos humanos. Paraná 583, 2º Piso, Buenos Aires (1017), telefax: 373-4813.

Zenón Alberto Biagosch, "Legitimación de Activos provenientes de Ilícitos" (Presidencia de la Nación, SE. DRO. NAR., 1998, 189 p.). Este trabajo, realizado por el Comisionado de Lavado de Dinero de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, suministra información sobre las características de estas actividades delictivas y las formas de control, disuasión y represión posibles. Sarmiento 546, 1º Piso, Buenos Aires (1041), tel.: 320-1108.