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Biodiversidad, cultura, urbanismo, hábitat y mercado Dr. Mario F Valls Índice:
I. El patrimonio natural y el cultural son parte del ambiente. Así lo demuestra el mandato del artículo 41 de la Constitución Nacional de que las autoridades provean a la preservación del patrimonio natural y cultural. Hasta ahora la atención de los tratadistas y cultores del Derecho Ambiental se estuvo concentrando mas bien en los elementos del ambiente y, eventualmente en el patrimonio natural. Por eso es tan oportuno que el III Congreso Internacional de Derechos y Garantías en la comisión Nº 4, Ejes temáticos, LOS NUEVOS DERECHOS incluyera la cultura entre los temas del Derecho Ambiental. La Ley Nacional 25.197 define el patrimonio cultural argentino como un universo de "bienes culturales", que integran los objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el testimonio de la creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histórico, artístico, científico o técnico excepcional, y cita entre ellos al producto de las exploraciones y excavaciones arqueológicas y paleontológicas, terrestres y subacuáticas (Artículo 2). Formula la definición al solo efecto de la creación del Registro Unico de Bienes Culturales, pero es una definición legal de todos modos. La Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (París. UNESCO, 23/11/72) incorporada a nuestro sistema jurídico por la ley 21.836 del 6/7/78 es mas precisa y descriptiva cuando considera "patrimonio cultural" a: Documentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, Conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia, Lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas, incluidos los lugares arqueológicos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico (Artículo 1). La descripción precedente de patrimonio cultural mundial puede extenderse analógicamente al nacional, considerársela complementaria y que a ella se refiere cualquier mención que se haga al patrimonio cultural. Otras normas reglan el patrimonio cultural. El Código de Minería somete la conservación del patrimonio natural y cultural en el ámbito de la actividad minera al estricto régimen de sus minuciosos artículos ambientales y a las normas que oportunamente se establezcan en virtud del Artículo 41 de la Constitución Nacional (Título Decimotercero, Sección I - Condiciones técnicas de la explotación - artículos 233 y 246 a 268). La Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural (París. UNESCO, 23/11/72 ley 21.836 del 6/7/78), precedentemente aludida reconocen que a , los Estados Partes les incumbe primordialmente la obligación de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio. La Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados (Ley 24536) prohíbe expresamente el empleo de toda arma trampa que esté de alguna forma unida o guarde relación con: ... IX) monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos. El 2º Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (La Haya, 26/3/99, ley 25478) protege todo bien cultural que sea "un patrimonio cultural de la mayor importancia para la humanidad" (Artículo 10). La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires: a) Manda instrumentar un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueva la preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora (Artículo 27). b) Garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad (Artículo 32). c) Encomienda al Poder Legislativo legislar en materia de su preservación y conservación (Artículo 81 inc.8) y sancionar el Plan Urbano Ambiental la Ciudad (Artículo 81 inc.4), al que una ley le atribuyó el objetivo de preservar el patrimonio cultural, arquitectónico y ambiental (Artículo 12 inc.g). La ley 123 atribuye a la evaluación del impacto ambiental (EIA) el fin de coadyuvar a preservar el patrimonio natural, cultural, urbanístico, arquitectónico y de calidad visual y sonora (Artículo 1 inc.b). Con mayor modestia, la Ordenanza Municipal de Buenos Aires 44779 (B.M. 18973) había declarado el arbolado urbano como patrimonio natural y cultural de la Ciudad de Buenos Aires (Artículo 3). La Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994 declara que la Provincia preserva, enriquece y difunde su patrimonio cultural, histórico, arquitectónico, arqueológico y urbanístico (Artículo 44). En esa Provincia la ley 10419 creó la Comisión Provincial del Patrimonio Cultural de la Provincia de Buenos Aires con la misión de llevar a cabo la planificación, la ejecución y el control de esa ejecución, de las políticas culturales de conservación y preservación de los muebles e inmuebles, sean estos últimos sitios, lugares o inmuebles propiamente dichos, públicos provinciales o municipales o privados declarados provisoria o definitivamente como patrimonio cultural (Artículos 1 y 2) y reglamenta la inclusión de bienes del dominio público y privado en el Patrimonio Cultural (Artículo 5, Texto según la ley 12.739). Mediante el decreto 968/97, reglamentario del código de minería, la misma Provincia fija normas para la evaluación del impacto ambiental sobre el patrimonio histórico, cultural, arqueológico y paleontológico (Anexo V 41.4.).
II. Concepto de patrimonio cultural. Las normas expuestas ponen de manifiesto que el término patrimonio no se usa, en esta materia con la acepción clásica del código civil que lo considera el conjunto de bienes de una persona (Artículos 2312, 33, 152 bis, 451, 907, 1306, 2288), sino que se inspira en la tradicional de origen romano de conjunto de bienes heredados de los padres, en sentido lato, que debe ser preservado para otras personas presentes y futuras, lo que impone cargas y deberes y restringe su disponibilidad (Morand Deviller, Jacqueline, Le Droit de l’ Environnement, Presses Universitaires de France, París, 1996, pag. 67) y que aún inspira algunas instituciones del derecho sucesorio. El término usual en la bibliografía en idioma inglés es "heritage", en francés "patrimoine" y en italiano patrimonio. El término patrimonio, como se usa en esta materia no implica que el conjunto pertenezca a determinado sujeto, sino todo lo contrario que su dominio y disposición está condicionado y sometido a modificaciones, restricciones y limitaciones en interés de la población. Su inclusión en la categoría de patrimonio las somete a restricciones fundadas en el interés público que, como lo dispone el artículo 2611 del código civil, se rigen por el derecho administrativo. Según los casos la norma jurídica decide si esa población beneficiaria será la de la comuna, de la provincia, de la Nación o de la Humanidad.
III. Efectos jurídicos de la inclusión de bienes en el patrimonio cultural de la Nación. La inclusión de bienes en el patrimonio cultural de la Nación no significa que se transfieran al Estado Nacional, como tampoco las transfiere su inclusión en el Patrimonio Común de la Humanidad que norma la Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural de la UNESCO celebrada en París, el 23 de noviembre de 1972 los transfiere a la Humanidad. Esa Convención Internacional resuelve la concurrencia del derecho de propiedad del individuo y el de la Humanidad sobre los bienes que lo integran manteniendo el derecho de propiedad imponiendo deberes a ambos (arts. 4 y 6). A la comunidad internacional le encomienda protegerlo sin perjuicio del derecho de propiedad privada y estatal instituido por la legislación nacional. A los Estados el de asegurar su identificación, protección, conservación, presentación y transmisión a las generaciones futuras. El artículo 12 de la ley 25743 de patrimonio arqueológico o paleontológico se esmera en proclamar que la inscripción de un yacimiento de esas cosas en los Registros Nacionales correspondientes no implica ninguna modificación al derecho de propiedad sobre los fundos, aunque esas cosas sean del dominio público. La inclusión prestigia, indudablemente al bien, pero impone condiciones y modalidades a su uso, goce y disposición.
IV.- La ley 25743 provee un marco jurídico nacional específico para la preservación del patrimonio arqueológico y del paleontológico. No obstante la pluralidad de normas aisladas citadas precedentemente que norman su preservación, el patrimonio cultural todavía carece de un marco jurídico general orgánico. En cambio la ley 25743 provee un marco jurídico nacional específico para la preservación de un sector importante del patrimonio cultural que es el patrimonio arqueológico y el paleontológico. Me propongo reflexionar someramente sobre el modelo que adoptó el legislador para normar lo que tipificó como una sub categoría del patrimonio cultural (Artículo 1). Como es un marco jurídico específico para la preservación del patrimonio arqueológico y paleontológico, prevalece sobre toda disposición que norme el patrimonio cultural. Pero, al mismo tiempo, esa inclusión en el patrimonio cultural de la Nación somete a los bienes que integran el patrimonio arqueológico y el paleontológico a las normas genéricas que la Nación dicte para el patrimonio cultural en cuanto no contradigan la ley 25743 y también los hace elegibles para incorporarse a las categorías jurídicas que norma la Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural de la UNESCO referida.
V.- Contenido y concepto de patrimonio arqueológico y paleontológico en la Ley 25743. La ley incluye en el patrimonio arqueológico nacional a las cosas que pudieran proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes y en el patrimonio paleontológico a los organismos o parte de organismos o indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las aguas jurisdiccionales (Artículo 2). Esa definición de patrimonio arqueológico y paleontológico del Artículo 2 de la Ley 25743 los incluye directamente en su régimen sin necesidad de que nuevas leyes lo hagan caso por caso -(1). El artículo 2 de la Ley 25743 no solo incluye en el patrimonio arqueológico y paleontológico bienes públicos, sino también privados. La ley impone modalidades a su uso, goce y disposición, atribuye destino a bienes públicos e impone modificaciones, restricciones y limitaciones al derecho de uso y disposición sobre bienes privados. Conjuga la aparente confusión que la coincidencia física de cosas del patrimonio arqueológico y paleontológico con los fundos en que están situadas aclarando que la inscripción de un yacimiento arqueológico o paleontológico en los Registros Nacionales de Yacimientos, Colecciones y Objetos Arqueológicos y de Yacimientos, Colecciones y Restos Paleontológicos no implica ninguna modificación al derecho de propiedad fundiaria (Artículo 12). La aplicación extensiva de la norma comentada y el espíritu de la ley autoriza a interpretar que tampoco implica ninguna modificación al derecho de propiedad sobre las cosas muebles, las que seguirán en el régimen dominial del código civil con las modificaciones, restricciones y limitaciones que la nueva ley impone.
VI. Sujetos de la relación jurídica instituida por la ley 25743. La ley atribuye responsabilidades y facultades para la administración, disposición y defensa del patrimonio arqueológico y del paleontológico al estado nacional, al local, a los propietarios de los bienes que integran el patrimonio arqueológico o paleontológico y a otras personas, pero además pueden hacer valer sus derechos en uno u otro sentido todas las personas que tengan interés en el aprovechamiento científico y cultural, la preservación, protección y tutela del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico (Ley 25743, Artículo 1), que son todos los habitantes a los que el Artículo 41 de la Constitución reconoce el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y les impone el deber de preservarlo que, por lo tanto, tienen el derecho y el deber de obligar a las autoridades a que provean a la preservación del patrimonio natural y cultural.
VII. La ley 25743 agrega bienes al dominio público. Ahora hay mas bienes en el dominio público: los bienes arqueológicos y paleontológicos. La ley incluye en el dominio público bienes de esa clase que antes no lo estaban. El artículo 9 de la ley 25743 proclama válidamente que "Los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren", pero luego continua con la afirmación errónea de que es "conforme a lo establecido en los artículos 2339 y 2340 inciso 9 del Código Civil". El inciso 9 aludido sólo incluía en el dominio público "las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos". Lo que hace el artículo 9 de la ley es modificar el Código Civil extendiendo analógicamente a todos los bienes arqueológicos y paleontológicos lo que antes establecía para las ruinas y los yacimientos. La referencia del legislador a lo establecido en el artículo y 2340 inciso 9 muestra simplemente la intención didáctica de explicar la preexistencia del precepto.
VIII. La ley 25743 impone obligaciones a las personas y limitaciones al dominio. En defensa del patrimonio arqueológico y paleontológico la ley 25743 impone deberes y cargas públicas a las personas y limitaciones al dominio privado cuando unos u otros tomen contacto con ese patrimonio. La misma obliga: a) A los propietarios de los predios en que se encontrasen yacimientos arqueológicos o paleontológicos y a toda persona que los hallare a denunciarlos ante la autoridad para su inscripción en el Registro Nacional de Yacimientos, Colecciones y Restos Paleontológicos (Artículo 11).- b) A los propietarios de los predios en que se encontrasen vestigios arqueológicos y restos paleontológicos inmuebles registrados a admitir la vigilancia permanente e inspección de la autoridad de aplicación (Artículo 15).- c) A toda persona física o jurídica que practicase excavaciones con el objeto de efectuar trabajos de construcción, agrícolas, industriales u otros de índole semejante a denunciar a la autoridad el descubrimiento del yacimiento y de cualquier objeto arqueológico o resto paleontológico que se encontrare en las excavaciones y conservarlos hasta que tome intervención y se haga cargo de los mismos (Artículos 13 y 14).- d) A las personas que tuviesen en su poder colecciones u objetos arqueológicos o restos paleontológicos, denunciarlos a la autoridad de aplicación (Artículo 16).- e) A las personas que descubran materiales arqueológicos o paleontológicos en forma casual en la superficie, en el seno de la tierra o en superficies acuosas a denunciarlos y entregarlos de inmediato a la autoridad de aplicación o en su defecto a la policial más cercana, la que deberá comunicarlo a la autoridad de aplicación (Artículo 40).-
IX. La ley 25743 impone limitaciones al dominio privado sobre los bienes privados que integran el patrimonio arqueológico y paleontológico. La inclusión de los bienes arqueológicos y paleontológicos en el dominio público que hace el artículo 9 rige para lo futuro. Las colecciones u objetos arqueológicos y restos paleontológicos preexistentes deben inscribirse en el Registro Oficial y sólo podrán transferirse: a) A título gratuito por herencia o bien por donación a instituciones científicas o museos públicos, nacionales, provinciales, municipales o universitarios (Artículo 18). b) A título oneroso, pero el propietario solo puede disponer libremente de ellas cuando, después de habérselas ofrecido al Estado, éste no las acepta (Artículo 19). Sus propietarios particulares deberán permitir el acceso al material, en la forma que convengan con la autoridad (Artículo 22). Los objetos arqueológicos y restos paleontológicos podrán trasladarse dentro o fuera del territorio nacional con autorización de la autoridad local y con el debido resguardado y garantía de su reintegro al lugar de origen en las condiciones en que fueron entregados para su traslado (Artículos 50 y 51).
X. La ley 25743 agrega figuras delictivas al código penal. La misma incorpora al código penal las figuras delictivas de: a) Realizar por sí u ordenar realizar a terceros tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos sin concesión (Artículo 46). b) Transportar, almacenar, comprar, vender, industrializar o de cualquier modo, poner en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos y paleontológicos nacionales e internacionales sin previa autorización (Artículo 48). c) Exportar o importar piezas, productos o subproductos arqueológicos o paleontológicos y colecciones arqueológicas o paleontológicas sin la previa autorización (Artículo 49).- También crea figuras contravencionales.
XI. La ley 9080 y el código civil desde 1968 legislaban el patrimonio arqueológico y paleontológico. Ya la ley 9080, que la ley 25743 bajo estudio abrogó, atribuía a la Nación la propiedad de las ruinas y de los yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico (art. 1) y los sometía a determinadas restricciones. La reforma del código civil de 1968 (art. 2340 inc.9) declaró de dominio público "las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico". Por lo tanto esas ruinas y yacimientos cuando fueran de interés científico pasaron de ser bienes públicos de la Nación, a ser bienes públicos de la Nación o de los estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional (Art. 2339). Cuando no fueran de interés científico seguían bajo el régimen de la ley 9080. Ahora, todos los elementos que integran el patrimonio arqueológico y paleontológico se rigen por la ley 25743.
XII. Juicio crítico. La ley 25743 atribuye a la autoridad la búsqueda, el descubrimiento y la preservación de esos elementos y, en general, la defensa del patrimonio arqueológico y paleontológico. Defiende y protege del individuo al patrimonio arqueológico y paleontológico. Confía en la autoridad y desconfía del individuo. Por eso es que agrega mas bienes al dominio público, impone restricciones a la acción individuo sobre ese patrimonio, impone limitaciones al dominio civil y crea nuevas figuras delictivas y contravencionales. En cambio no incentiva su descubrimiento ni su preservación, ni acuerda atribuciones al buscador sobre el dominio fundiario privado ni premia a su descubridor, ni acuerda prerrogativas especiales sobre el dominio fundiario privado a quien tenga el dominio de esos yacimientos y los elementos que los integran como hace el derecho minero. Tampoco establece un régimen de responsabilidad específico como hace el derecho minero y las leyes de residuos. a) No acuerda incentivos al descubrimiento. Carece la ley de los alicientes que incentiven la búsqueda de los yacimientos y bienes arqueológicos y paleontológicos, como son los que instituye el código minero para incentivan la búsqueda de los yacimientos mineros y los que instituye el civil para incentivan la búsqueda de tesoros (Art. 2343, y 2550 a 2557). b) No acuerda prerrogativas especiales al buscador. Los yacimientos arqueológicos o paleontológicos yacen en terrenos públicos o privados. El derecho norma las relaciones entre quien ejerce el dominio público sobre esos yacimientos y los elementos que los integran, que es el Estado nacional, la Provincia o la Municipalidad y quienes ejercen su dominio sobre los terrenos. Si los terrenos son públicos no puede haber conflicto. El dominio es todo público. Si los terrenos son privados el derecho debe normar las relaciones entre el Estado nacional, la Provincia o la Municipalidad que ostentan derechos sobre esos yacimientos y los elementos que los integran y quienes los propietarios de esos terrenos. La ley 25743 no establece el régimen jurídico de la ocupación ni de la servidumbre los terrenos de propiedad privada donde yazcan ni norma las relaciones derivadas de esa coincidencia espacial. No norma específicamente esas relaciones como hace ante una situación similar el código de minería con respecto a los yacimientos mineros cuando somete las prospecciones e investigaciones en yacimientos arqueológicos y paleontológicos a la concesión de la autoridad (Artículo 23). El concesionario del derecho de prospección e investigación arqueológica o paleontológica no tiene las prerrogativas que el artículo 25 y siguientes del código de minería acuerda el minero para desarrollar su actividad aún sin la anuencia del propietario del predio. Tampoco norma la constitución de servidumbres como hace el código de minería en los Artículos 146 a 155 ni la venta forzosa del predio (Artículo 156), ni establece áreas ni los radios de protección de los Artículos 33 a 38. El artículo 35 de la ley dispone simplemente que "cuando los vestigios arqueológicos o paleontológicos se encuentren en terrenos de propiedad privada, la autoridad competente acordará con sus propietarios lo necesario para facilitar el estudio y/o preservación del yacimiento". No impone la servidumbre ni derecho alguno a la ocupación, sino que se limita a disponer que debe ser impuesta por una ley especial en cada caso y previa indemnización (Artículos 36 y 37). c) No establece un régimen especial de responsabilidad civil. El régimen de responsabilidad civil es el general del código. La ley 25743 no establece un régimen de responsabilidad específico como hacen, para casos similares el código minero y las leyes de residuos 24051 y 25812. Es una ley cándida en cuanto provee un marco jurídico diseñado por un lado para buenos ciudadanos altruístas y dispuestos a postergar y acomodar sus intereses en aras de la preservación del patrimonio arqueológico y paleontológico y por otro lado para ser aplicado por funcionarios inteligentes, celosos, honestos y eficaces. Sanciona conductas disvaliosas, pero no provee los estímulos necesarios para que el resto de los sujetos concurra a la búsqueda, el descubrimiento y la preservación y defensa del patrimonio arqueológico y paleontológico. Impone cargas y obligaciones al hallazgo de un bien integrante del patrimonio arqueológico y paleontológico y duras condiciones y modalidades para su uso, goce y disposición al poseedor. Los premia con un presente griego, especialmente frente a una expectativa concreta de uso y disposición del bien afectado. La incorporación de un bien al patrimonio arqueológico y paleontológico posterga la expectativa, lo que puede inducir una egoísta y perniciosa reticencia tanto en el descubridor como en el poseedor. Sin aliciente que la incentive, tiene que decaer la búsqueda de los yacimientos y bienes arqueológicos y paleontológicos. Las condiciones y modalidades para su uso, goce y disposición pueden inducir al poseedor egoísta al ocultamiento y a su pérdida o destrucción. Con estas salvedades, la aplicación de la ley 25743 puede proveer una experiencia y una versación especial en materia de patrimonio arqueológico y paleontológico que ilustre adecuadamente para elaborar un marco jurídico para la preservación del patrimonio cultural en general y también del patrimonio natural que los contiene. Puede constituir un apoyo eficaz para evitar el salto al vacío que toda innovación jurídica y la resistencia al cambio que genera implica. Por eso es más necesario que nunca el ordenamiento sistemático que proveería una ley nacional general del patrimonio cultural que implícitamente el artículo 41 de la Constitución Nacional está mandando que las autoridades provean. _________________________________________________________________ -(1) Ya antes de la sanción de la Ley 25743 la Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba había sentenciado en la causa por amparo que Rafael A. Vaggione, Profesor y ex Decano de la Facultad de derecho en la Universidad de Córdoba siguió (y ganó) contra el Gobierno de la Provincia de Córdoba en defensa del edificio de Rivera Indarte 70, manifestación de la cultura del siglo XIX que fuera la morada del ex Presidente Juárez Celman y sede del Club El Panal que "La inexistencia de una ley que declare monumento histórico el inmueble" no enerva su protección....." (Causa 45945.ED 8598 del 7-10-94, 12/8/1994).
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-------------------------------------------------------------------------------- Editor:
ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES
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