.PLENARIO
Edición  Electrónica
Publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires

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La actividad financiera del Estado
como medio de efectivización de los Derechos Humanos

Dr. Arístides Horacio M. Corti

¿Es posible seguir hablando de Estado de Derecho cuando la cabeza del Poder Judicial argentino sigue sosteniendo que las acciones de clase en las que se debaten derechos colectivos con consistencia económica no son procesalmente admisibles?

 En primer término, quisiera recordar a Germán Bidart Campos y su compromiso con los valores y derechos constitucionales y su necesaria efectiva vigencia en un Estado Social y Democrático de Derecho. Para ello recordaré una frase de Germán escrita en 1997 (en plena vigencia del Estado neoliberal de malestar): “Las normas de la Constitución no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la Constitución con fuerza normativa… la Constitución no es para recitarla sino para hacerse realidad… las normas de la Constitución rinden utilidad práctica en la medida en que alguien capaz les depare encarnadura en lo que manda hacer… en lo que prohíbe hacer, y en lo que permite hacer”.

Si confrontamos el texto constitucional argentino con la realidad de todos los días queda demostrada la inefectividad de sus cláusulas. Una encuesta del INDEC a octubre del 2003 divide la población argentina en 10 deciles en función de sus ingresos, el primer decil se apropia del 44,6% del ingreso nacional  y el segundo decil  un 16,3% de los ingresos.  Es decir, que el 20% de la población se apropia del 60,9% de los ingresos, en tanto que el decil más pobre recibe el 0,9 de los ingresos y el que le sigue –el noveno- 2% de los ingresos. Cuando los dos deciles más altos reciben el 60,9% y los dos más bajos el 2.9% los derechos y garantías constitucionales se parecen mucho a una “declamación fraseológica”. Si computamos los 4 deciles más bajos, éstos en conjunto sólo reciben el 9.1%, es decir que existen 14.800.000 personas con ingresos familiares inferiores a $ 740 la familia tipo. Casi el 50% de la población vive por debajo del nivel de pobreza.

Jorge Rivera Pizarro, representante de la UNICEF en Argentina[1]  nos recuerda que 7 de cada 10 niños argentinos nacen en la pobreza y que un niño que nace de madre analfabeta o que no terminó el secundario tiene 4 veces más posibilidades de morir con respecto a aquéllos que nacen de mujeres que completaron sus estudios secundarios. Señala que en el año 2002 de los 700.000 niños que nacieron 11.703 murieron antes de cumplir el año, por causas que podrían haberse evitado. El índice de mortalidad infantil en el 2002 fue del 16,8 por 1000. Se señala con acierto que las carencias afectivas, nutritivas y de atención hacen que los niños crezcan menos de lo que sus genes permiten. La baja estatura muchas veces se correlaciona con un menor desarrollo psicológico. En 1995, de acuerdo con datos del Ministerio de Salud este desfasaje en la talla afecta al 11% de los niños argentinos menores de 10 años.

El título de mi participación en este panel es “La actividad financiera del Estado como medio de efectivización de los derechos humanos”. Ello nos lleva a formularnos diversos interrogantes: ¿tienen vigencia aquí los derechos humanos?, ¿Constituyen un mito o una realidad?, ¿Pueden encontrar efectividad cuando el 50% -o casi- de la población argentina “vive” con ingresos inferiores al nivel de pobreza?, ¿Deberíamos seguir hablando de programa constitucional?, ¿De cláusulas programáticas?, ¿Existen cláusulas programáticas en la Constitución Nacional?, ¿O todas las cláusulas son imperativas, operativas?, ¿Es posible seguir hablando de Estado de Derecho cuando la cabeza del Poder Judicial argentino sigue sosteniendo que las acciones de clase en las que se debaten derechos colectivos con consistencia económica no son procesalmente admisibles?. Pensamos que la C.N. no constituye un programa sino un plan operativo y obligatorio de acción, así como que los derechos consagrados por la misma resultan exigibles y justiciables. De lo que se sigue que todo derecho humano tiene como contrapartida su correlativa obligación (prestación pública de hacer o de dar).

Las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales[2], consagradas en el marco del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecieron que: “Hoy en día es indudable que los derechos humanos en su conjunto son indivisibles, interdependientes, interrelacionados y de igual importancia para la dignidad humana. En vista de lo anterior, los Estados tienen la misma responsabilidad en cuanto a las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y las violaciones a los derechos civiles y políticos… Al igual que los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales imponen sobre los Estados tres tipos de obligaciones distintas: las obligaciones de respetar, proteger y cumplir. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones constituye una violación a dichos derechos… La obligación de cumplir requiere que el Estado adopte las medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, legales y de otra índole adecuadas para lograr la efectividad de dichos derechos… Un Estado incurre en  una violación del Pacto cuando no cumple lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denomina ‘una obligación mínima esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos’…

Estas obligaciones mínimas esenciales son aplicables independientemente de la disponibilidad de recursos en el país de que se trate o cualquier otro factor o dificultad. En muchos casos, la mayoría de los Estados pueden cumplir dichas obligaciones sin mayores dificultades y sin que esto tenga implicaciones significativas en cuanto a los recursos. En otros casos, sin embargo, la plena realización de los derechos puede depender de la disponibilidad de los recursos financieros y materiales adecuados.

No obstante, de conformidad con los Principios de Limburg 25-28, y tal como lo reafirma la jurisprudencia evolutiva del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la escasez de recursos no exime a los Estados de ciertas obligaciones mínimas esenciales en la aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales”.

El poder político no lo detentan solamente los departamentos ejecutivo y legislativo del gobierno, también el poder judicial. Como señalara Kelsen: “Todo conflicto jurídico es, por cierto, un conflicto de intereses, es decir, un conflicto de poder; toda disputa jurídica es consecuentemente una controversia política”.         

El derecho financiero –como capítulo del derecho público, con base constitucional como cualquier rama del derecho- regula la actividad financiera del Estado nacional, provincial y municipal, incluidos sus entes descentralizados y autárquicos, así como sus empresas públicas), la de los entes públicos no estatales (obras sociales sindicales, AFJP, colegios profesionales) y también, porqué no, las empresas concesionarias de servicios públicos. Dicha actividad, en clave constitucional, debe reunir consistencia jurídica y fines constitucionales: la efectiva realización de los derechos humanos de los sujetos sociales en términos de igualdad real y efectiva y no meramente nominal o discursiva.

Adviértase, además, que el propio poder tributario, no necesariamente se ejerce para obtener ingresos. Cumple una función extra-fiscal de regulación económica y social que se efectiviza cuando la recaudación resulta inexistente o secundaria. Así lo sostuvo la C.S.J.N., entre otros, en el precedente Montarcé[3]  “…si no es constitucionalmente dudoso que el Estado, por razones que hacen a la promoción de los intereses económicos de la comunidad y su bienestar, se encuentra facultado para prohibir la introducción al país de productos extranjeros… con igual razón debe considerárselo habilitado para llegar a un resultado semejante mediante el empleo de su poder tributario” que “tiende, ante todo, a proveer de recursos al tesoro público, pero constituye, además, un valioso instrumento de regulación económica… que a veces linda con el poder de policía y sirve a la política económica del Estado, en la medida que corresponde a las exigencias del bien general, cuya satisfacción ha sido prevista en la ley fundamental como uno de los objetivos del poder impositivo”, agregando “que ello es así, además, porque en este aspecto las manifestaciones actuales de ese poder convergen hacia la finalidad primaria, y ciertamente extrafiscal, de impulsar un desarrollo pleno y justo de las fuerzas económicas”.

I.- De la tributación como instrumento de realización de los derechos humanos.

A los efectos de alcanzar los fines constitucionales, las personas físicas y colectivas con capacidad económica (exteriorizada a través de ingresos, bienes y consumos, que excedan los necesarios para la efectivización de sus derechos fundamentales) tienen el deber constitucional de contribuir, es decir pagar las distintas especies tributarias en la medida de dicha capacidad.

Existen valiosos antecedentes de derecho comparado donde el principio de legalidad tributaria (cuya sustancia es la representatividad) no solamente abarca  impuestos,  tasas, contribuciones especiales, empréstitos forzosos y contribuciones para-fiscales, sino también regalías petroleras, monopolios fiscales [4] y prestaciones patrimoniales virtualmente impuestas, originadas en contratos de adhesión  (con cláusulas predispuestas) en las que el prestador del servicio ostenta una posición dominante, caso de los servicios públicos privatizados suministrados por empresas concesionarias[5]. Esta conceptualización conduce a sostener que dichas tarifas deban ser abarcadas por el principio de legalidad (art. 42, C.N.), fijadas/aprobadas por el Poder Legislativo, requiriendo también, para su legitimación constitucional, de una cuantificación de su monto consistente con el principio constitucional de igualdad, una cuyas manifestaciones más relevantes viene constituida por el de capacidad económica.

Las empresas concesionarias de servicios públicos privatizados, al amparo del modelo neoliberal (que implica un Estado desertor o ausente), obtuvieron en la década del 90, tasas de rentabilidad superiores a las medias del mercado internacional; otras no efectuaron las inversiones comprometidas; algunas, a su vez, adeudan sumas significativas en concepto de canon (precio o contraprestación de la concesión). El reclamo de reajuste de tarifas (en muchos casos privilegiadamente indexadas, no obstante la ley de convertibilidad de 1991) ha sido instalado por las empresas concesionarias y sus accionistas ante los tribunales del CIADI con base en inconstitucionales prórrogas de jurisdicción.

Toda actividad-servicio público presenta la característica de hallarse sujeta -jurídicamente- a la titularidad intransferible del Estado, instituida como medio de defensa de intereses populares y de promoción de intereses nacionales. Es que la prestación indirecta a través de concesionarios debe determinar el sometimiento jurídico de éstos a la ley objetiva del servicio, que deroga el derecho común que rige la vida y el funcionamiento de las empresas particulares. De lo que se sigue que las tarifas, en el caso de las empresas concesionarias, carecen de validez legal sin una ley o decreto que las autorice, bien que en este último caso por vía de delegación legislativa (con los alcances del art. 76 C.N.).

En otros países, como es el caso de Italia, se considera que las tarifas de los servicios públicos (incluso aquellos prestados por empresas concesionarias) revisten el carácter de tributos. Así se expidió hace casi 40 años el Tribunal Constitucional Italiano pese a enmarcarse en un contrato entre el particular y una compañía privada concesionaria del servicio telefónico. Tal caracterización fue efectuada en función de que dicho servicio es esencial en las actuales sociedades y que el sujeto privado (usuario) no gozaba de autonomía para decidir sobre su contratación.

Ahora bien, sea que a la contraprestación a cargo del usuario se le asigne naturaleza tributaria o administrativa tarifaria, lo cierto es que siendo nota esencial del servicio público la igualdad de los usuarios (en el sentido de que todas las personas deben acceder al mismo; principio de no exclusión que gobierna la provisión de bienes públicos y sociales preferentes) y habida cuenta de sus distintos niveles de ingresos, resulta de necesaria aplicación la cláusula constitucional que establece que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas (principio de capacidad económica), tanto más a partir de la reforma constitucional de 1994, por cuyo artículo 75 se establece, como función del Congreso, la de proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, legislando y promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real y de trato.

En tales condiciones resulta legítimo que las tarifas de los servicios públicos privatizados se fijen mediante un sistema de discriminación de precios, fórmula que supone vender bienes o servicios esencialmente idénticos en función de las condiciones diferenciales de los consumidores, a los que se les aplicará precios distintos por el suministro del mismo producto en función de su capacidad económica, en virtud de lo cual y en el marco de una política de redistribución de la renta, podrán válidamente fijarse (con el referido sustento constitucional) tarifas sociales –por debajo del costo, o incluso exenciones de pago- para los sectores de menor poder adquisitivo, compensables con tarifas de sesgo progresivo para los sectores de mayor capacidad económica.

A lo que cabe añadir que a los efectos de preservar la ecuación económica razonable del contrato de concesión, en aquellos casos en que las tarifas contuvieron super-rentas o ganancias monopólicas u oligopólicas, dichos excedentes deberían resultar compensados con nuevas tarifas que contemplen, en este nuevo tramo de la concesión, una menor ganancia global. A fin de neutralizar la exacción de cargas excesivas ganadas en el primer tramo y de esa manera reconducir la rentabilidad integral de la empresa concesionaria a términos justos y razonables.

Nótese al respecto que sus ingresos y bienes, en tanto afectados a actividades ejercidas por delegación del Estado, se encuentran sujetos a una intensa reglamentación legal a efectos de preservar el interés público y el ya referido principio de no exclusión en el suministro y recepción de los bienes y servicios a ellas encomendados, con la consiguiente vigencia del principio de legalidad en cuanto a su fijación, con participación de los usuarios como expresión de una sociedad democrática.

En materia específicamente tributaria el deber de contribuir opera en términos de igualdad con arreglo a los siguientes criterios: a) de igualdad ante la ley (generalidad o equidad horizontal): gravar igual a los iguales, es decir igual impuesto a igual capacidad contributiva sin discriminaciones arbitrarias u odiosas; b) de igualdad en la ley (progresividad o equidad vertical): gravar desigualmente a los desiguales, es decir desigual impuesto a desigual capacidad contributiva, criterio que conduce a gravar con tasas progresivas (mayor impuesto a mayor capacidad contributiva). Adviértase que la C.S.J.N. tiene dicho que la mejor proporcionalidad es la progresividad, de suerte de realizar de tal manera la igualdad de sacrificio en la imposición. Así también, que dicho principio admite la clasificación legal de categorías en la medida en que las mismas resulten razonables y no arbitrarias. Cabe añadir, de suyo, que dichas categorías no son únicamente susceptibles de ser establecidas por el legislador en materia tributaria sino también en otras diversas:  v. g. en materia de clasificación de la propiedad. A este respecto cuadra distinguir los bienes objeto de propiedad personal, de los bienes afectados a empresas reglamentadas y/o prestatarias de servicios públicos, gobernadas en materia indemnizatoria por principios diversos, los primeros con arreglo al principio de indemnización integral o valor de reposición; los segundos en función del valor histórico de los bienes afectados al servicio, previa detracción en moneda homogénea de las amortizaciones y ganancias en exceso de la justas y razonables. Por último, c) de igualdad por o mediante la ley, o de solidaridad, en cuanto convalida la desigualdad de sacrificio a los efectos de efectivizar la justicia social. Nótese que en esta modalidad la ley opera como un instrumento de transformación social. 

Como dijimos en otra oportunidad[6], cabe destacar que “El art. XXXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece que: ‘Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos’. El concepto de ‘servicios públicos’ debe entenderse referido a funciones públicas o cometidos estatales de producción y asignación de bienes públicos (el servicio de justicia, el de la seguridad social, educación y salud entre otros). La cláusula reafirma la finalidad pública de los tributos, consistentes con las ‘justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático’ (de la cláusula XVIII de la misma Declaración). En otros términos los impuestos no deben recaudarse para financiar los gastos privados o suntuarios del gobernante, sino un gasto formal y substancialmente público, programado e integrado al plan económico general, con la mira puesta en el ‘progreso económico con justicia social’ y asignando prioridad ‘al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional’ (como lo exige el art. 75, incs. 8, 2, tercer párrafo, 18 y 19, de la C.N. reformada en 1994)”.

Por lo demás, dicho desarrollo normativo, efectuado por la reforma constitucional de 1994, ya se encontraba implícito en el texto 1853/60, habida cuenta de la exigencia normativa y axiológica del bienestar general del Preámbulo, con el alcance asignado por la C.S.J.N. en el precedente Berçaitz[7], (en él se advierte la pluma señera del conjuez Arturo Sampay): “…como esta Corte lo ha declarado, ‘el objetivo preeminente’, de la Constitución, según expresa su Preámbulo es lograr el ‘bienestar general’, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es la justicia social cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: ‘in dubio pro justitia socialis’. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad”.

II.- Del crédito público como instrumento de realización de los derechos humanos.

Las finanzas públicas requieren también de otras fuentes o instrumentos financieros distintos del tributo: el crédito público (empréstitos y otras operaciones de crédito).

Dicho medio financiero requiere de una ley del Congreso, es decir que, a su respecto, debe también satisfacerse el principio de legalidad (art. 75 inc. 4 C.N.). Se instrumenta a través de contratos de derecho público o de títulos-valores públicos. En armonía con la C.N., la ley 24.156 (de administración financiera y sistemas de control) sanciona de nulidad la infracción al referido principio de legalidad.

Ello así, en la medida en que nos encontramos ante una institución de derecho público, resulta absurdo receptar la tesis trasnacional que sostiene que las referidas operaciones revisten naturaleza comercial, ajenas a la actividad gubernamental del Estado. En estricto derecho constitucional constituyen un acto de gobierno que, en algunos casos, asume carácter bilateral, y en otros, unilateral, bien que siempre de derecho público y sujetos a la jurisdicción nacional. Ello teniendo en cuenta que la jurisdicción, como atributo de la soberanía, no resulta disponible siquiera con autorización legislativa, habida cuenta que el poder constituido no puede avanzar sobre el poder constituyente y alterar las cláusulas constitucionales federales que establecen dicha indisponibilidad. La cuestión se vincula con el derecho a la legalidad constitucional y los principios constitucionales de juez natural, prohibición de concesión de la suma del poder público o de facultades extraordinarias, independencia del Poder Judicial y de la abolición de la justicia privada y de los fueros personales.

Finalmente, en situaciones de crisis, debe privilegiarse el pago de la deuda social (prestaciones públicas dirigidas a efectivizar los derechos humanos) por sobre el pago de los servicios de intereses y amortización de la deuda pública. Al respecto existe un valioso precedente de la C.S.J.N., autos Brunicardi, Adriano C. c/B.C.R.A.[8], en el que se destaca la existencia de un principio de derecho de gentes que permite excepcionar al Estado de responsabilidad internacional “…por suspensión en todo o en parte del servicio de la deuda externa, en caso de que sea forzado a ello por razones de necesidad financiera impostergable”, haciendo suyo el dictamen del Procurador General de la Nación en el que señaló que “…desde la primera mitad de este siglo (por el siglo XX), la práctica de las Naciones evidencia la aplicación de una regla de conducta uniforme y reiterada de parte de los Estados (opinio juris) con arreglo a la cual una país incurre en responsabilidad internacional si desconoce, repudia, anula, suspende o modifica el servicio de su deuda mediante acto legislativo o decreto ejecutivo si no justifica estas medidas en razones de necesidad financiera o de interés público. Efectivamente, hacia fines de los años 20, el Secretario del Tesoro de los Estados Unidos de América,  proclamaba que ‘…La insistencia en el cumplimiento de un convenio que supere la capacidad de pago de una Nación, le serviría de justificación  para negarse a cualquier arreglo. Nadie puede hacer lo imposible…’.  Cita del profesor Gastón Jeze: “Es una norma de derecho internacional positivo el que un Estado se encuentra autorizado para dar prioridad al funcionamiento de sus servicios públicos esenciales sobre el pago de su deuda”, así como también que “…se justificaría que un gobierno suspendiese o redujese el servicio de su deuda pública cada vez que se hubiesen de comprometer o descuidar los servicios públicos esenciales para asegurar el servicio de la deuda”.

III.- De las rentas patrimoniales como instrumento de realización de los derechos humanos.

Una tercera fuente de ingresos públicos viene dada por los ingresos patrimoniales u originarios del Estado, es decir aquellos provenientes de la explotación de bienes de su dominio público o privado. En otros países resulta un componente importante de sus finanzas públicas la renta petrolera, originada en la explotación por parte del Estado de dichos recursos no renovables (como es el caso de Brasil, Venezuela, Ecuador y México). En Argentina, esa renta -muchas veces extraordinaria, como sucede actualmente en virtud de los altos precios internacionales del petróleo-, se encuentra privatizada como consecuencia del modelo neoliberal de Estado desertor o ausente de los 90. Esta situación importó los consiguientes beneficios para los operadores privados, con menoscabo de las rentas que el Estado obtendría de haber mantenido la  explotación a título de empresa pública o monopolio fiscal.

Al respecto señalan Alfredo Eric Calcagno y Eric Calcagno que “…el costo de barril de petróleo en boca de pozo es de $12 (u$s 4). Las empresas que lo extraen venden ese petróleo en el mercado interno argentino al precio internacional, que ahora supera los u$s 40, como si fuera de importación. Se apropian así de la renta petrolera que pertenece al Estado argentino, es decir  a su población presente y futura. Esta renta fue estimada en cerca de u$s 6.000.000.000 anuales”. Nótese que el conjunto de las provincias argentinas recibieron en el 2003 fondos de coparticipación por u$s 6.600.000.000, es decir una suma levemente superior a la renta petrolera privatizada por el modelo neoliberal de los ’90. Nótese que u$s 6.000.000 representan más de los 3 puntos del PBI que la Argentina comprometió con nuestro auditor externo, el Fondo Monetario Internacional, para pagar los servicios de la deuda externa. El proyecto del P.E.N. impulsando la creación de la empresa pública ENARSA, con media sanción en la Cámara de Senadores y en discusión actual en la de Diputados, constituye un instrumento de renacionalización parcial de la renta petrolera.- 

IV.- Del presupuesto y el gasto público como instrumentos de realización de los derechos humanos. 

Se ha dicho o dice -con grosero error jurídico- que la ley de presupuesto constituye la ley de las leyes, un acto institucional, un documento técnico  contable, o un mero acto administrativo con forma de ley autorizativa de gastos. En estricto derecho constitucional, el presupuesto constituye una ley formal y material del Congreso (similar a las demás leyes que éste normalmente dicta) que debe ser interpretada y aplicada con arreglo a la C.N., operando ésta como condición de su validez y vigencia, susceptible por ende de incurrir en omisiones o vicios inconstitucionales sujetos a  control y corrección judicial. La tesis que sostiene que el presupuesto constituye un acto institucional no justiciable supone la existencia de instrumentos o actos situados por encima de la C.N.. Es totalmente absurdo pensar que un instrumento legal sancionado por un poder constituido pueda encontrarse exento del control judicial. Todo los actos públicos, sean de gobierno, administrativos, legislativos o judiciales, deben ajustarse como condición de su validez a las exigencias constitucionales y, en su defecto,  declarárselos nulos o inaplicables.

La ley de presupuesto constituye un instrumento jurídico financiero que debe guardar consistencia con la C.N. y subordinarse, al igual que los restantes instrumentos financieros,  a sus fines constitucionales, que no son otros que efectivizar el sistema de derechos humanos de los habitantes de la República. Si dicha ley no contemplase partidas, o las contemplase de manera insuficiente, la provisión de bienes o prestaciones públicas necesarios para satisfacer la exigibilidad de dichos derechos no puede encontrarse condicionada a los avatares presupuestarios, sino que deben ser satisfechos con arreglo a las exigencias inherentes a un Estado Social y Democrático de Derecho de base constitucional, con  cláusulas entendidas como imperativas –operativas- y no meramente programáticas o incorporadas a la Constitución como meras expresiones de deseos o de adorno.

Al respecto solo citaremos un valioso y ejemplar precedente demostrativo de una justicia activista y aplicación del derecho en serio. Nos referimos al fallo de la justicia federal Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud[9], que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, haciéndole saber al organismo demandado que deberá adquirir y entregar a cada uno de los efectores sanitarios del país los reactivos y medicamentos que la ciencia propone para combatir el HIV. Entre los fundamentos se lee lo siguiente: ‘Que, por último, debo señalar que para el caso de que efectivamente el Ministerio se encontrara cumpliendo normalmente con la conducta que se requiere, la decisión que adopto sería inocua pues ningún gravamen podría causarse a la demandada, mientras que si por el contrario, y como resultas de los avatares presupuestarios, la provisión de medicamentos no es regular ni permanente, cobra toda su virtualidad la necesidad de que esa situación se revierta en beneficio de la comunidad’. Es decir: los avatares presupuestarios no pueden ni deben afectar el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales”.

Al anotar dicho precedente en el año 1997 señalamos que: “…las omisiones presupuestarias incurridas por la ley anual de presupuesto (ley ordinaria) no pueden prevalecer sobre los derechos individuales y colectivos de base constitucional, en la especie, los derechos constitucionales a la vida y a la salud, salvo que se argumente con malicia que dichos derechos no son operativos o que el principio de supremacía constitucional consagrado por el art. 31 de la C.N. no es vinculante para el legislador ordinario, conclusión que, por absurda, no merece el menor comentario”.  

V.- De los gastos reservados.-

Debe señalarse también que, en la medida en que el gasto público debe estar dirigido a satisfacer los derechos humanos de los sujetos sociales, resultan inadmisibles los gastos secretos o reservados destinados al enriquecimiento personal de los funcionarios. Más allá del disfavor que merecen dichos gastos, prohibidos en algunas Constituciones -caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, su admisión no debe sino merecer un juicio restrictivo, y circunscribirse a servicios públicos esenciales en los que se encuentre comprometida la defensa nacional.

Los gastos reservados constituyen un resabio monárquico que no armoniza con los principios de una república democrática. De allí que incluso la “ley” de facto 1969 los limita para procurar “…la reducción de los mismos” “…de acuerdo al régimen establecido en el decreto-ley 5315/56” comprendiendo como beneficiarios, únicamente, a los servicios de defensa nacional y seguridad del Estado. Se trata de gastos que, por su aplicación, no admiten se destinen a otras funciones estatales o al beneficio personal de los funcionarios públicos. Su destino es el órgano-institución y la específica función a él encomendada y no el patrimonio de las personas físicas (funcionarios) que lo gestionan. El art. III de la Convención Interamericana contra la Corrupción ratifica principios supralegales que, desde hace mucho, forman parte del derecho positivo argentino. Dicha norma (operativa y no programática) exige el “…correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas” con el fin de “…asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones” y de preservar “…la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública”. De mediar razones de defensa nacional o seguridad interior (lo que importaría verificar qué alcance tienen dichas justificaciones), los gastos reservados o secretos deben necesariamente ser afectados a dichas específicas funciones públicas y no al enriquecimiento personal. De mediar éste se incurre en: 1) un enriquecimiento punible; 2) un título viciado o ilegítimo de acceso a la propiedad personal así adquirida susceptible de comiso como sanción penal o incluso civil, y 3) su gravabilidad con impuesto a las ganancias, ya que “el dinero no huele”, y el impuesto se funda en la capacidad económica, más allá de la licitud o ilicitud de su título de adquisición, sin perjuicio de las sanciones represivas e indemnizatorias de dicha actividad. Como ha dicho recientemente César José Galarza, de no permitirse la tributación de los actos ilícitos se estaría facilitando su comisión, pues serían mayores los beneficios que se obtengan con su ejecución en comparación con sus homólogos lícitos. El pago de impuestos sobre los ingresos espúreos no los legitiman sino que facilitan su persecución penal y, en especial, la del crimen organizado por sus otorgantes y beneficiarios. La función pública no puede constituir una fuente de ganancias inícuas sino un servicio gobernado por la ética pública y privada. De allí que el desvío de fondos públicos para fines de beneficio personal se exhibe notoriamente en pugna con los principios éticos y constitucionales propios de un Estado social y democrático de derecho.

VI.- Del derecho financiero y la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos humanos.

No existen derechos humanos sin garantías procesales efectivas. En este sentido la C.N. consagra las del juez natural y de la defensa en juicio (art. 18). Nadie puede ser privado de su propiedad (entendida ésta como el conjunto de derechos materiales y culturales que deben acceder al hombre como requisito de su excelsa dignidad) sino en virtud de sentencia (judicial) fundada en ley (art. 17). Tal cláusula es complementada por los Pactos Internacionales en materia de Derechos Humanos, en cuanto consagran el principio de tutela judicial efectiva.

A su vez, sin perjuicio de las vías judiciales ordinarias, tanto la C.N. (art. 43) como los pactos internacionales (Pacto de San José de Costa Rica) contemplan acciones sumarísimas (acción de amparo; acciones de clase) en todos aquellos supuestos en que resulten más eficaces que las ordinarias para restablecer de manera inmediata y pronta los derechos constitucionales. En este sentido y en materia presupuestaria resulta relevante resaltar la utilidad del amparo a los efectos de efectivizar los derechos humanos por encima de avatares presupuestarios.

Por su lado en materia de deuda externa e inversión extranjera directa se advierte un proceso de extranjerización de funciones judiciales indelegables que afecta la soberanía de la República, con notoria infracción del derecho humano a la legalidad constitucional y de los principios del juez natural, prohibición de la concesión de la suma del poder público o de facultades extraordinarias, independencia del Poder Judicial y abolición de la justicia privada y de los fueros personales.

Al respecto se ha expedido Eric Calcagno: “…los contratos de deuda externa y la emisión de bonos son actos del Estado soberano. Se puede alegar que el Gobierno Argentino de la época renunció a la soberanía, pero se olvida que esa renuncia es absolutamente nula. Para un país, renunciar a su soberanía es equivalente a la renuncia que pueda hacer un ciudadano a su libertad individual. Un contrato en el que alguien se obligue a servir de esclavo a otra persona, por su naturaleza misma es nulo, aunque lo haya firmado. La soberanía está en la esencia del Estado, como la libertad individual está en la esencia de la persona humana. Esta verdad elemental no es respetada por el establishment financiero internacional y es ignorada por el local, para el cual la soberanía es esa facultad extraña que sólo ejercen los países desarrollados”.    

Concordantemente tiene dicho Eduardo Conesa: “…cuando la Argentina saca las controversias y juicios más importantes de la jurisdicción de sus jueces está concediendo la inoperancia y la corrupción de nuestra justicia. También está profiriendo una ofensa gratuita a sus jueces. En todo caso debe tratarse de mejorar el poder judicial del país. Nunca vaciarlo de los casos más importantes. La Argentina de los 90, al firmar estos tratados se convirtió en el hazmerreír de América Latina. Se cuenta que un Ministro de Relaciones Exteriores del Brasil no podía creer que la Argentina, país que generó la doctrina Calvo, haya firmado tratados tan humillantes. Su Corte Suprema dejó de ser tal. Pasa a ser una especie de triste tribunal municipal pues queda excluida de fallar en los pleitos más relevantes del país”.

Se avizoran cambios. Un valioso precedente ha sido adoptado recientemente por la C.S.J.N., en autos José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidronor S.A.[10], en punto a que el sometimiento de controversias a tribunales arbitrales no excluye el derecho de acceder a la jurisdicción del poder judicial argentino, cuando los laudos se exhiben en pugna con  la Constitución, las leyes y el orden público nacionales. Al anotar dicho fallo señalamos que “…razones de economía procesal llevaron a la Corte a suprimir, sin más dilaciones, la injusticia del laudo”, sin perjuicio de que “…en cuestiones de derecho público en las que se encuentre comprometido el orden público y el Estado sea parte, el proceso arbitral no es válido y la jurisdicción judicial argentina reviste el carácter de plena e irrenunciable” (arts. 116, C.N. y 737 CPCCN, con valor de norma reglamentaria de la cláusula constitucional antedicha).

La renovación parcial de la Corte, vía renuncias y juicios políticos y la incorporación a la misma de los jueces Zaffaroni y Argibay, de reconocidos pergaminos democráticos y humanistas, reafirman dichas expectativas.

VII.- De las medidas defensivas y protección sancionatoria de las infracciones y delitos que ponen en crisis la actividad financiera pública como garante de los derechos humanos.

Los instrumentos financieros, en tanto medios indispensables para la realización de los derechos humanos, requieren en su aplicación de un criterio pragmático y realista que impida su malversación, con la consiguiente frustración de sus finalidades constitucionales. Resulta de especial aplicación todas aquellas herramientas hermenéuticas que privilegian la realidad jurídica y económica por encima de ritualismos paralizantes (principio de la realidad económica, teorías de la penetración en la forma de la persona colectiva, del órgano, del conjunto económico y sus equivalentes), acciones  procesales efectivas y sanciones civiles y penales que operen con finalidad nulificatoria, cancelatoria, resarcitoria, preventiva y represiva.  Cabe señalar así, entre otras: a) la sanción de nulidad respecto de los empréstitos y otras operaciones de crédito público en pugna con el principio de legalidad (art. 66, ley 24.156); b) la responsabilidad patrimonial personal de los órganos ejecutivos que los  concertaron o emitieron sin base legal (idem art. 66 precitado) o incursos en el incumplimiento de mandatos constitucionales; c) el instituto de la “retorsión” como contestación de un acto poco amistoso aunque lícito con otro de igual nivel legal, y el de la “represalia”, esto es la contestación de un acto ilícito con otro igualmente ilícito; y d) las sanciones resarcitorias y penales de quienes se aprovechan en su beneficio personal de fondos públicos (caso de los gastos reservados destinados a cometidos distintos a la defensa nacional o seguridad interior rectamente entendida) o lesionan o ponen en peligro la hacienda pública, entendida como proceso dinámico ingreso/gasto público para la realización de los derechos humanos (a la salud, a la vivienda, a la alimentación, a la educación, a la cultura, a la seguridad social, etc.).

Como bien lo señalara el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3[11],  autos Kasperski Francisco José s/infracción art. 8, ley 23.771, “La hacienda pública debe entenderse en un sentido dinámico, es decir como proceso ingreso-gasto público indispensable para cumplir con la finalidad constitucional propia del Estado. Tanto los ingresos como los gastos son medios jurídico-financieros tendientes a realizar las prestaciones básicas del Estado… las cláusulas consagradas en la C.N. (art.75, incs. 8, 19, 22 y 23), requieren de dichos medios en un todo de conformidad con las exigencias de bienestar y justicia social del desarrollo humano. Por consiguiente sin medios oportunos y suficientes dichas cláusulas devendrían carentes de contenido y en abierta contradicción con la imperatividad y operatividad de la Carta Magna, circunstancia que el Poder Judicial no puede ni debe consentir”.

Finalmente, no puedo dejar de señalar que el  20 de agosto del 2004 la Asociación de Abogados de Buenos Aires promovió ante la justicia federal una acción declarativa de nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y convenios internacionales que prorrogan jurisdicción en favor de tribunales judiciales extranjeros o arbitrales (caso de los tribunales del CIADI) en materias no disponibles en las que se encuentran comprometidos los poderes del Estado Nacional (poder de endeudamiento y arreglo soberano de la deuda externa y poderes tarifarios y monetarios en materias referidas a los servicios públicos privatizados). Frente a esta demanda de nuestra Asociación confiamos en que el Gobierno Nacional se allane a la misma, quebrando de tal manera, como decía Arturo Sampay, la coyunda que nos ata a los países centrales.       

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