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Nuestro derecho y sus crisis mayores Por Alberto Pedroncini -I- Cuando hablamos de nuestro Derecho, hablamos del Derecho emanado del Estado argentino (esto es, del Estado Nación) y del generado en el seno de la comunidad internacional como derecho imperativo. Y hablamos no sòlo del derecho positivo, sino tambièn del discurso jurídico y de la conciencia jurídica de la comunidad nacional e internacional. Periódicamente caen sobre ellas fuertes mensajes jurídico políticos que ejercen gran influencia en su desarrollo (evolución o involución) y condicionan la formulación, cumplimiento o transgresiòn del derecho positivo. Eric Hobsbawn ha caracterizado al siglo XX como el siglo de las masacres. Esta sucesión de masacres, en su mayoría impunes, ha generado profunda influencia sobre el Derecho, desde que ha afectado virtualmente a toda la humanidad y generado nuevas formas de acción criminal, al tiempo que el desarrollo de la ciencia y la teconología abrían posibilidades inimaginables, tanto para la exaltación como para la degradación de la existencia humana. Así, existe un discurso jurídico político fundado en la fuerza y en la posibilidad de descargar sobre cualquier sociedad una agresión irresistible (político-militar o económico financiera); y existe otro apoyado en la necesidad y voluntad de los pueblos de vivir en paz y con justicia. De este último nace y subsiste, acosado por el primero, el derecho internacional imperativo (jus cogens). No se puede ya describir objetivamente a uno sin mencionar a su contrario. Pero existe una tercera vertiente (o una tercera forma de conciencia jurídica) derivada de las conductas sociales que se desarrollan en situaciones de marginalidad extrema (producto de uno de los crímenes mayores del sistema de dominación, como lo es la reducción sistemática a pobreza e indigencia de grandes sectores de la población de muchos Estados). Lograr la convergencia de estas dos últimas fuerzas es uno de los desafíos supremos del Derecho contemporáneo. Obviamente, no es sòlo, ni tal vez principalmente, tarea de juristas. Pero debe ser una de sus preocupaciones mayores principales, por que es una de las crisis mayores y más peligrosas del Derecho, de nuestro Derecho. Nuestro Derecho, como propio de un Estado Nación, està expuesto al riesgo de aparecer –como lo acaba de sostener un acreedor internacional al fundamentar su demanda contra el Estado argentino (CIADI) en Parìs- en el derecho de un país inviable. Ello implica la pretensión de medir tal viabilidad por su capacidad de pago de obligaciones que en gran parte le han sido impuestas por un aparato de poder económico financiero, que encuentra su respaldo en otro aparato de dominación político militar. Pero además la viabilidad nacional depende también –ahora con especial intensidad- de la capacidad de conservar y custodiar los recursos naturales y el propio territorio sobre el que descansa el Estado Nación, frente a la aparición de concepciones estratégicas y proyectos político militares que proclaman el derecho de grandes potencias a ocupar los espacios supuestamente carentes de jurisdicción efectiva del Estado a que dichos territorios pertenecen (es la doctrina del Vacuum power o de los Espacios sin Derecho). Hablaremos de ello, en lo posible, en términos jurídicos. Hablaremos, por ejemplo, de autodeterminación o de sumisión nacional; de asociación ilícita y de conspiración contra la paz, de exclusión social sistemática y daños humanos irreversibles. Plantearemos muy sintéticamente estos temas en forma abierta, para describir antes que para valorar, para asumir la problemática antes que ceñirnos a una conclusión, para mirar hacia delante. Buscamos compartir una experiencia: asomarnos a algunos problemas esenciales que no son sólo jurídicos, pero que condicionan la posibilidad de que el Derecho se realice. Aspiramos a compartir la observación de la práctica cotidiana del Derecho invitando a que miremos juntos algunos fenómenos nuevos, vinculándolos entre sí con alguna forma de compromiso emocional que nos permita advertir, entre todos, nuevas relaciones entre los seres humanos, las cosas y el Derecho, como quien contempla –para decirlo con la hermosa frase de Juan Marinello- el viejo paisaje familiar desde una eminencia inusitada. Esa eminencia inusitada está formada por la convergencia de graves riesgos que colocan a la humanidad ante nuevas perspectivas. Y no podemos aceptar en silencio que esos riesgos se desarrollen, de tal modo que el destino del gènero humano pueda ser su autodestrucciòn, o la subsistencia de una minoría privilegiada al precio de la reducción de miles de millones de niños, mujeres y hombres a condiciones de existencia incompatibles con la condición humana.
-II- Importantes principios de derecho internacional imperativo, y aún las mismas normas de derecho positivo que luego los expresaron, se han gestado o han sido enunciados en trascendentes procesos judiciales vinculados con hechos de suma gravedad que violaron Derechos esenciales del hombre. Tales, por ejemplo, los procesos de Nurenberg y de Tokio subsiguientes a la Segunda Guerra Mundial. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurenberg fue la primera enunciación orgánica de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, y lo mismo ocurrió con la sentencia dictada en dicho proceso. Pero fueron los hechos que precedieron a tales procesos los que iluminaron la formulación conceptual. No todos los países presentan esta relación. En Argentina fue el proceso a las Juntas Militares el que permitió notables avances en la doctrina sobre delitos cometidos mediante el uso criminal de un sistema de poder, la responsabilidad de los autores mediatos en la comisión de los crímenes investigados en dicho proceso, el dominio del hecho y la fungibilidad de los autores materiales de aquellos delitos. En España, el trascendente fallo de la Sala Penal de la Audiencia Nacional en el caso Pinochet permitió avances notables en la doctrina internacional sobre el delito de genocidio.
-III- Hechos recientes de enorme resonancia ocurridos en nuestro país nos llevan a organizar esta exposición en torno a la problemática jurídica que gira en torno a diversas formas de violación de derechos esenciales, que tienen en común la utilización de aparatos de poder para la producción del resultado transgresor. Ello ocurre: a) Entre particulares y funcionarios públicos de un mismo Estado, para cometer delitos en su propio paìs; b) Entre Jefes de Estado de distintos países, para cometer delitos en el territorio de todos o cualquiera de ellos; c) Entre Jefes de Estado de distintos países, para cometer delitos contra otro Estado. d) Entre agentes de organismos y conglomerados económico-financieros, internacionales o nacionales, públicos o privados, para cometer delitos contra grupos de población de cualquier Estado. En todos los casos, la comisión de los delitos aparece vinculada a un sistema de imposición o dominación. a) Asociación entre particulares y funcionarios públicos de un mismo Estado, para cometer delitos en su propio país. EL CASO AMIA. Del atentado terrorista contra la AMIA sabemos, en primer término, lo que sabíamos al comenzar el proceso: que ha sido el atentado más grave producido en nuestro país, y el más grave perpetrado contra la comunidad judía en todo el mundo. Sabemos ahora que un conjunto de indicios recogidos por el Tribunal que dictó sentencia absolviendo a todos los imputados, autoriza a presumir que funcionarios de los tres poderes del Estado tendrían responsabilidades de distinto grado –por acción o por omisión- en el encubrimiento de semejante delito, que ha quedado, hasta ahora, en la impunidad. Sabemos, entonces, que ha habido utilización criminal del aparato del Estado, en alguna medida a determinar, para hacer posible tal impunidad. Como no sabemos más, y para subrayar el compromiso de partir de semejante oscuridad hacia el esclarecimiento de este crimen, les invito a que nos pongamos de pie, en homenaje a las víctimas. b) Entre Jefes de Estado de distintos países, para cometer delitos en el territorio de todos o cualquiera de ellos. LA OPERACIÓN CONDOR. “La nueva doctrina establece el derecho de los E.E.U.U. para intervenir en cualquier país del mundo, amigo o enemigo, para cambiar su gobierno”. Esta frase es un fuerte motivo para preguntarse cuánto de la violación masiva del Derecho que ahora contemplamos estaba ya insinuada o realizada en el pasado. Pues la frase transcripta no fue dicha por el Presidente de los E.E.U.U.antes de la invasión a Afganistán o a Irak. Fue dicha en l973 por el entonces Secretario de Estado Henry Kissinger, pocos meses antes del golpe del 11 de septiembre contra el gobierno del presidente Allende (Tomo II de las Memorias de Kissinger). Al día siguiente del fallo absolutorio en el caso AMIA, se conoció la prisión preventiva de los responsables de la Operación Cóndor, que tuvo su origen precisamente en aquel golpe de Estado contra el gobierno constitucional de Chile. La prisión preventiva alcanza, en nuestro país, a Videla como Jefe de Estado y Comandante en jefe del Ejército y a sus principales Oficiales, y al Ministro del Interior Gral. Harguindeguy, por su responsabilidad política. También está librada orden de captura internacional contra Pinochet, Banzer (luego fallecido), Stroesner y altos Jefes militares uruguayos. Los aspectos jurisdiccionales y penales que en este proceso abren caminos nuevos son, a nuestro juicio: a) Es el primer proceso, en el orden interno e internacional, en que varios ex Jefes de Estado son juzgados como tales por un Tribunal de un solo país, que investiga la totalidad de los delitos que resultaron de dicha Operación criminal en el territorio de todos los países en que dicha operación tuvo lugar. b) Se aplica como ley sustantiva una Convención internacional (bien que regional): la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (no existe convención de las Naciones Unidas sobre esta materia), incorporada a nuestro ordenamiento jurídico muchos años después de haber comenzado la comisión de los delitos resultantes de aquella Operación. Y ello sin violación de la garantía constitucional de la ley previa, porque –tratándose de delitos permanentes cuya comisión no ha cesado (desaparición forzada de personas)- el hecho ilícito está en el presente. Ello además de que, conforme al Derecho de Gentes, este delito es crimen de derecho internacional desde que se sancionó el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurenberg (l945). c) La esencia de este plan criminal consistía en la realización de actividades de inteligencia previa, seguidas de la entrada en acción de grupos “encargados de aplicar la sanción, hasta el asesinato”.De este modo, el Estado nacional se vió sometido –por primera vez en su historia- al imperio de una asociación ilícita supranacional de jefes de Estado que, actuando clandestinamente, se había atribuido el poder (inherente a la soberanía) de aplicar la sanción. No fue por cierto la única sumisión del Estado Nacional, en esa època nefasta, a poderes ajenos a la República: la reforma al Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial (primera incursión de la dictadura militar en la legislación civil), al establecer la prórroga de jurisdicción, hizo posible nuestra sumisión a la jurisdicción de tribunales extranjeros (internacionales o no), tal como actualmente ocurre con los procesos que están sometidos al laudo arbitral de un órgano del Banco Mundial. La perversidad del slogan “achicar el Estado es agrandar la Nación” se percibe ahora en toda su magnitud.
c) Entre Jefes de Estado de distintos países, para cometer delitos contra otro Estado. El caso IRAK. Cuando, en febrero de 2003, se hizo absolutamente evidente que se encontraba en preparación avanzada una invasión militar a Irak por una acción concertada de tres Estados encabezada por los E.E.U.U., la Asociación de Abogados de Buenos Aires decidió plantear el caso ante la justicia argentina, por aplicación del principio de jurisdicción universal a los crímenes de derecho internacional. Nuestra Asociación dijo en su presentación ante el Procurador General de la Nación: “Sostenemos que, en el actual estado de desarrollo del plan bélico precitado, se ha consumado el delito de conspiración contra la paz previsto en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürenberg, y el de asociación ilícita agravada prevista en el Código Penal argentino. Esto es, que la mera concertación del acuerdo con tales objetivos es en sí misma un delito de derecho internacional, sin perjuicio de los crímenes de guerra y de lesa humanidad que se cometan como consecuencia del posterior desarrollo de los objetivos concretos de esa conspiración contra la paz. A partir de la Segunda Guerra mundial se desarrolla un proceso de formulación de normas de derecho internacional sobre delitos de especial gravedad. Su primera (y esencial) expresión fue el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürenberg, resultante del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de l945, constituído para juzgar cuatro clases de delitos: crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, y conspiración para cometer esos crímenes. El artículo 6.a del Estatuto, referido a los crímenes contra la paz, establece que son tales “La dirección, la preparación, el desencadenamiento o la prosecución de una guerra de agresión, o de una guerra en violación de los tratados, garantías o acuerdos internacionales, o la participación en un plan concertado o en un complot para la perpetración de cualquiera de los actos precedentes”. Los hechos descriptos configuran además el supuesto previsto en el artículo 6, último párrafo, del Estatuto del Tribunal de Nüremberg: “Los dirigentes, los organizadores, los instigadores y los cómplices que hubieren participado en la formulación o ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los delitos precitados (crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad), serán responsables de todos los actos realizados por cualesquiera personas en ejecución de tal plan”. Esta decisión de la Asociación de Abogados –aparentemente utópica- determinó finalmente un brillante dictamen del Fiscal Federal Dr. Freiler, que no sólo recogió las tesis de la presentación, sino que las enriqueció, tanto en materia de jurisdicción como de derecho penal sustantivo. El dictamen del Fiscal concluyó con la cita de un pasaje de Juan Bautista Alberdi, en la que el precursor de nuestra Constitución sostiene la responsabilidad de los Jefes de Estado que desencadenan guerras, por todos los crímenes que cometan sus subordinados en el curso de aquellas. Alberdi se había adelantado decenios a la formulación normativa de los crímenes de derecho internacional. d) Entre agentes de organismos y conglomerados económico-financieros, internacionales o nacionales, públicos o privados, para cometer delitos contra grupos de población de cualquier Estado. La Exclusión Social. En 1988 el entones Director General del Fondo Monetario Internacional, Michel Camdessus, luego de afirmar que son los gobiernos concernidos en cada caso “los que deben tomar a su cargo los costos sociales del ajuste” , dijo en una intervención pública: “Saber quien soportará las consecuencias de este ajuste es una decisión soberana del país…Se sabe muy bien cómo hacer para que los pobres no deban soportar el esfuerzo del ajuste y el financiamiento, puesto que ésto no cuesta muy caro…Porque si se tiene en cuenta la parte de los más pobres en la distribución de la renta nacional, ella es irrisoria. Y entonces, mantener su parte en la renta global durante un período de ajuste, o acrecerla, no cuesta caro, contrariamente a lo que se dice…Está constatado que el 40 % de los más pobres de la población, en la mayoría de los casos, no participa sino del 10% o menos de la renta nacional. Se puede entonces mantener ese 10 %, acrecerlo un 10%, lo que hará un 11% para esos grupos, simplemente por un esfuerzo muy leve de todos los otros. Lamentablemente, son “los otros” quienes están generalmente representados en el poder, y no los más pobres”. Hay una verdad y una falacia en el pasaje transcripto. La verdad es que los aspectos más extremos de la pobreza se atenuarían considerablemente con una política de redistribución. La falacia es que, en realidad, es el Fondo Monetario Internacional el que impide con sus políticas de ajuste esa modesta redistribución. El Fondo Monetario Internacional es la cabeza visible del sistema internacional de imposición económico financiera. Sobre el daño social que significa la reducción sistemática a pobreza de los enormes sectores de población afectados por las fórmulas de ajuste, nos limitaremos a describirlo con una simple cita de un organismo de las Naciones Unidas: “La pobreza ejerce su influencia sobre todos los estadios de la vida humana, desde la concepción hasta la tumba. Conspira con las enfermedades màs mortales y màs dolorosas, para hacer miserable la existencia de todos los que la padecen” (Organizaciòn Mundial de la Salud –OMS-) Al abordar el posible encuadramiento penal de este enorme daño social sobre grandes sectores de la población, es tarea primordial definir el concepto de “grupo nacional” mencionado en el primer párrafo del artículo II de la Convención sobre el Delito de Genocidio de l948. Debe subrayarse al respecto el conocido –y ampliamente aceptado- criterio establecido por la Sala Penal en pleno de la Audiencia Nacional de España, por resolución de fecha 5 de noviembre de 1998 en el caso Pinochet: “El sentido de la vigencia de la necesidad –sentida por los países parte del Convenio de l948- de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad por considerarlo crimen horrendo de derecho internacional, requiere que los términos “grupo nacional” no signifiquen “grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación”, sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor” (Considerando Quinto). Es decir, que la expresión “grupo nacional” debe ser interpretada con toda la riqueza conceptual propia de las formulaciones del derecho internacional imperativo, entre las cuales se encuentra, por ejemplo, la esencial disposición del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales que establece que “En ningún caso un pueblo puede ser privado de sus medios de subsistencia”. Los excluídos y reducidos sistemáticamente a pobreza son un grupo nacional, parte inseparable (y cruelmente diferenciada) de ese pueblo-nación que es el soporte del Estado contemporáneo. No se trata, entonces, de incurrir en una aplicación analógica del derecho penal, sino de asignar a sus términos la plenitud de su sentido. Dejamos abierto este tema para una reflexión más extensa, como uno de los problemas esenciales del Derecho de Gentes.
-IV- Sobre un Epígrafe. La UNESCO tiene editado un importante volumen de recopilación de pasajes orgánicos (no sacados de contexto) sobre el tema de las relaciones entre el poder, la libertad y el Derecho, con el título “EL DERECHO DE SER HOMBRE”. Figuran allí reflexiones de pensadores de diferentes èpocas y distintos países, desde Benjamín Franklin hasta Nelson Mandela. Ese valioso libro tiene un único epígrafe, que dice sencillamente: “Cualquier tirano puede obligar a un pueblo a cantar himnos a la libertad”. Al pie del epígrafe figura el nombre de su autor: “Mariano Moreno-jurista”. Esto es todo.
Buenos Aires, 8 de septiembre de 2004.
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-------------------------------------------------------------------------------- Editor:
ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES
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