Q. 64. XLVI.
RECURSO DE HECHO
Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/ amparo.
-1-
Buenos Aires, 24 de abril de 2012
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q.
C. por sí y en representación de su hijo menor J. H. Q. C. en la
causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
amparo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:
1°) Que S. Y. Q. C., por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad J. H. Q. C. —quien sufre una discapacidad producida por una encefalopatía crónica no evolutiva—, inició una acción de amparo contra el Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Solicitó que la demandada
cesara en su conducta ilegítima que, al denegarle la inclusión
en los programas gubernamentales vigentes en materia de vivienda
y no proporcionarle alternativas para salir de la “situación de
calle” en la que se encontraba junto a su hijo, violaba sus
derechos fundamentales a la salud, la dignidad y la vivienda
reconocidos no sólo en la Constitución local, sino también en la
Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales
incorporados a su art. 75, inc. 22.
A partir de lo expuesto, la peticionaria solicitó
“una solución que nos permita acceder a una vivienda en
condiciones dignas de habitabilidad, preservándose nuestra
integridad familiar”. Aclaró que, en el caso de que decidiera
brindarle un subsidio, su monto debía ser suficiente para abonar
en forma íntegra el valor de un lugar que cumpliera con las
características señaladas; pues los subsidios previstos por el
decreto local 690/06 no garantizaban adecuadamente sus derechos.

Así lo estimó porque, por un lado, estaban sujetos “a la
disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario que
corresponda” y, por otra parte, eran parciales y limitados a
seis cuotas de 450 pesos, a cuyo término sólo podía solicitarse
el pago de cuatro cuotas adicionales, a criterio de la autoridad
de aplicación, aún cuando los peticionarios demostraran que
subsistía su situación de desamparo.
Ante tales circunstancias, la actora solicitó una
medida cautelar, que fue concedida y a la fecha se encuentra
vigente (ver fs. 65/67, 261/262, y fs. 2 de la versión
taquigráfica de la Audiencia Pública llevada a cabo ante este
Tribunal el día 15 de septiembre de 2011).

2°) Que la Jueza de primera instancia en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires hizo lugar a la acción de amparo. La Sala II de la cámara
del mismo fuero confirmó lo decidido y resolvió que “frente a la
acreditada situación de vulnerabilidad en la que se encuentran
la amparista y su grupo familiar y a que el monto establecido
[por el decreto 960/08, modificatorio del decreto 690/06]...
podría resultar insuficiente para garantizar el derecho afectado
...la demandada deberá proveer...un subsidio que les permita, a
la actora y a su grupo familiar, abonar en forma íntegra un
alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto
se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que su
estado de necesidad ha cesado”.
Esa sentencia fue revocada por el Superior Tribunal
de Justicia local, que interpretó las normas constitucionales y
locales en juego y decidió reenviar la causa a la cámara para
que dictara un nuevo fallo, de conformidad con los criterios
fijados en su decisión.

3°) Que, como fundamento, el a quo sostuvo que las
cuestiones discutidas en este expediente guardaban sustancial
analogía con las debatidas y resueltas por ese Tribunal en la
causa “Alba Quintana”, del 12 de mayo de 2010, a cuyos
argumentos y conclusiones remitió. Según el citado precedente:
Para determinar las obligaciones del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires en materia de vivienda resulta
imprescindible interpretar —además de la Constitución local— la
Constitución Nacional y, en particular, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Ello es
así pues, “la interpretación que de él se haga servirá
necesariamente de pauta para la de la norma local, por
aplicación de la regla hermenéutica, tantas veces recordada por
la CSJN, con arreglo a la cual de dos interpretaciones debe
optarse por aquella que armoniza mejor con la norma de rango
superior”.
Según el PIDESC, los Estados parte no están obligados
a proporcionar vivienda a cualquier habitante de su país que
adolezca de esa necesidad. Su deber se concreta en fijar
programas y condiciones de acceso a una vivienda, dentro de las
posibilidades que sus capacidades económicas les permitan,
conforme el aprovechamiento máximo de los recursos
presupuestarios disponibles. A su vez, el Pacto impone una
obligación de progresividad. Ello significa que los países
signatarios deberán adoptar medidas que demuestren un avance en
las políticas públicas destinadas a garantizar plenamente los
derechos allí reconocidos. Sin embargo, esta mejora tiene que
ser medida respecto al conjunto general de la población, y no
según lo que toque a cada individuo. Lo contrario supondría
admitir que, por ejemplo, una nueva política que afecta mayores
recursos y duplica los beneficios disponibles podría quedar
invalidada si el grupo de destinatarios sufre cualquier
alteración en su prestación individual.
Por último, el PIDESC impone a los Estados la
obligación de asegurar la satisfacción de, por lo menos, niveles
mínimos y esenciales de cada uno de los derechos.
A partir de los criterios señalados, los Estados
parte del PIDESC sólo tienen el deber de garantizar el contenido
mínimo del derecho a la vivienda, que consiste en brindar
“abrigo” a quienes carecen de un techo. Esta es la garantía que
nace del Pacto y a ello se limita la obligación de los países
signatarios. En tales condiciones, el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires ha cumplido con su deber en tanto proporciona a
quienes se encuentran en “situación de calle” una red de
albergues y paradores estatales.
Por ese motivo, no resulta inconstitucional que los
subsidios previstos por el decreto 690/06 (modificado por
decreto 960/08) sean parciales y temporarios, ni que los montos
otorgados a sus beneficiarios resulten insuficientes para
solventar el costo de una vivienda digna.

Sin perjuicio de lo expuesto, el otorgamiento de
subsidios no es absolutamente discrecional. Por el contrario,
los jueces tienen el deber de controlar y asegurar que la
asignación de estos beneficios respete las prioridades previstas
por el bloque constitucional que rige la materia. Concretamente,
tanto el art. 31 de la Constitución local, como las pautas
emergentes del PIDESC, impiden subsidiar a un grupo, sin
subsidiar a otro sector que esté más necesitado. A tal fin,
quien pretenda obtener el subsidio debe cumplir con la carga de
probar su situación prioritaria en relación con otros posibles
destinatarios del régimen.
Desde esa perspectiva, los decretos 690/06 y 960/08
resultan cuestionables e ilegítimos, pues no contemplan
previsiones claras que resguarden el sistema de prioridades
referido, ni la igualdad entre iguales en el reparto de fondos;
otorgan una considerable discrecionalidad a la autoridad
administrativa encargada de aplicarlos para elegir a quiénes y
cuánto dar; y en consecuencia no se garantiza que el subsidio se
otorgue a los más necesitados frente a los que lo están en menor
medida, conforme los parámetros constitucionales en juego.

4°) Que, contra dicho fallo, la actora dedujo recurso
extraordinario federal que, denegado, dio origen a la presente
queja.
En su apelación sostiene que la interpretación
realizada por el Superior Tribunal de Justicia local vació de
contenido a las normas constitucionales e internacionales que
reconocen y garantizan el derecho a una vivienda digna, lo que
las transforma en meras expresiones de deseos.
Alega que la existencia de paradores estatales no es
suficiente para garantizar el umbral mínimo del derecho a la
vivienda exigido por el PIDESC. Sostiene que, en el caso de la
Ciudad de Buenos Aires, los refugios y albergues sólo ofrecen
alojamiento nocturno, no reúnen condiciones dignas de
salubridad, seguridad e higiene, y no permiten gozar de
privacidad o aislamiento.
Asimismo, manifiesta que el programa de subsidios
vigente no es adecuado para atender situaciones de desamparo
como la de la actora. Detalla que se trata de medidas de
emergencia, que sólo se otorgan por un plazo máximo de diez
meses y por montos que no alcanzan para costear un lugar para
vivir.
Por otra parte, se agravia por el alcance restrictivo
que la sentencia apelada otorgó al principio de progresividad.
Sostiene que si la progresividad se mide con relación al
conjunto general de la población —y no respecto de la situación
de cada individuo— resulta prácticamente imposible evaluarla.
Explica que ello obligaría a los afectados por una medida
regresiva a cotejar todas las partidas presupuestarias
destinadas a todos los derechos económicos, sociales y
culturales —de forma tal de determinar si la regresión
denunciada puede entenderse subsanada o compensada—.
Por último, considera que la demandada no realizó el máximo
esfuerzo para lograr, progresivamente y con los recursos
económicos disponibles, la plena efectividad del derecho
reclamado y que las invocadas carencias presupuestarias no han
sido debidamente acreditadas.

5°) Que, con arreglo a lo establecido en la acordada
30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter
informativo, la que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2011 y en
la cual las representaciones letradas de cada una de las partes
fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia,
conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados al
expediente.

6°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente
admisible pues se encuentra en juego la interpretación de normas
de naturaleza federal (arts. 14 bis y 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional) y la decisión adoptada es contraria a la
pretensión de la recurrente que se fundó en ellas (art. 14, inc.
3°, de la ley 48). Cabe recordar, en este punto, que en la tarea
de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de
normas federales, el Tribunal no se encuentra limitado por las
posiciones del a quo ni por los argumentos de las partes, sino
que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto
disputado, según la interpretación que rectamente les otorgue
(Fallos: 326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos
otros).
Asimismo, la sentencia apelada resulta equiparable a
definitiva, ya que la cuestión federal que da sustento al
planteo de la actora fue resuelta por el Superior Tribunal local
y, en este punto, la decisión quedará firme (Fallos: 301:1029;
311:1397). En efecto, el alcance que el a quo otorgó al derecho
constitucional a la vivienda digna y la validez del programa de
subsidios de la Ciudad ya no podrán ser discutidos ante la
Cámara, cuya intervención se limitará a aplicar los criterios
fijados por el Superior Tribunal a las circunstancias fácticas
de la causa.

7°) Que no se encuentra debatido que la actora y su
hijo menor de edad son habitantes y residentes de la Ciudad de
Buenos Aires, y que su situación personal, económica y social no
les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los
medios para acceder a un lugar para vivir, con las condiciones
mínimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para
preservar su integridad física, psíquica y moral.
También se ha acreditado que, si no se encontrara
vigente la medida cautelar otorgada en esta causa judicial, la
actora y su hijo tendrían que estar viviendo en las calles de la
Ciudad.

8°) Que, ello establecido, es dable recordar el marco
normativo en el que se inserta la problemática bajo estudio,
tanto en el orden federal como en el local.
I. Que, por una parte, en nuestra Constitución
Nacional se ha reconocido que el Estado debe otorgar los
beneficios de la seguridad social “que tendrá carácter de
integral e irrenunciable” y en especial se previó que la ley
establecerá “el acceso a una vivienda digna” (art. 14 bis,
tercer párrafo, tributario en este punto del art. 37 de la
Constitución de 1949). A su vez, la reforma operada en 1994
reforzó el mandato constitucional de tutela para situaciones de
vulnerabilidad como la que es objeto de examen al advertir que
el Congreso debe “legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen (...) el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños (...) y las personas con discapacidad
(...)” (primer párrafo del art. 75, inc. 23).
Esta norma dirigida específicamente al legislador
federal, debe igualmente servir de pauta de orientación para
toda autoridad estatal en su ámbito de competencia, que deberá
además contemplar —por expreso mandato constitucional— el diseño
de un régimen de seguridad social, especial e integral para
proveer a la “protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza
elemental...” (segundo párrafo del art. citado).
II. Que en el plano internacional, se destaca la
Declaración Universal de Derechos Humanos —de rango
constitucional, art. 75, inc. 22— que en su art. 25 reconoce el
derecho de toda persona “a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios”...“a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad” (apartado 1°) y
estipula que “la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales” (apartado 2°).

Resulta asimismo elocuente el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en tanto en él los
Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia” y asumen el compromiso de tomar
“medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”
(art. 11.1).
Por su parte, en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre se encuentra plasmado el derecho
de toda persona “a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido,
la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel
que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (art.
XI).
Finalmente, en la Convención sobre los Derechos del
Niño, se reconoce que “el niño mental o físicamente impedido
deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que
aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y
faciliten la participación activa del niño en la comunidad” así
como su derecho a recibir cuidados especiales, comprometiéndose
los estados a alentar y asegurar, con sujeción a los recursos
disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones
requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia
que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de
él (art. 23). Asimismo, se hace expreso reconocimiento del
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud
y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud (art. 24) y a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social (art. 27.1). Sobre este último se estipula que los
Estados partes “adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los
padres y a otras personas responsables por el niño a dar
efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán
asistencia material y programas de apoyo, particularmente con
respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda” (art.
27.3). Por último, en su art. 3° la Convención marca como
principio rector que “en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
III. Que en la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad —aprobada por la Argentina mediante
ley 26.378, publicada en el B.O. del 9 de junio de 2008— se
establece que los Estados Partes tomarán “todas las medidas
necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con
discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los
demás niños y niñas”, debiendo tenerse especial consideración
por la protección del interés superior del niño (art. 7°, aps. 1
y 2).

Asimismo, se establece que los Estados Partes
reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un
adecuado nivel de vida para ellas y sus familias, lo cual
incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la
mejora continua de sus condiciones de vida, y que deberán
adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el
ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de
discapacidad. En ese mismo marco, se reconoce el derecho de las
personas con discapacidad a la protección social y a gozar de
ella sin discriminación por discapacidad, debiendo los estados
adoptar las medidas para proteger y promover el ejercicio de
este derecho entre ellas “asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a programas de vivienda pública” (art. 28, ap. 2
especialmente punto d).
En la Convención Interamericana para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad —aprobada en nuestro país por ley 25.280, publicada
en el B.O. del 4 de agosto de 2000— se estipula que los Estados
Parte, a fin de lograr los objetivos de la convención, se
comprometen a adoptar medidas “...para eliminar progresivamente
la discriminación y promover la integración por parte de las
autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la
prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones,
programas y actividades, tales como (...), la vivienda" (art.3°).
IV. Que, en el ámbito específico del Estado
demandado, en el art. 31 de la Constitución local se establece
que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reconoce el derecho a una
vivienda digna y a un hábitat adecuado, y para ello se obliga a
“...[resolver] progresivamente el déficit habitacional, de
infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de
los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de
escasos recursos...”. En línea con lo señalado, en el art. 17
del referido texto se dispone que “...[corresponde a las
autoridades desarrollar] políticas coordinadas para superar las
condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos
presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con
necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los
servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”.
La Ciudad de Buenos Aires dictó distintas leyes y
decretos orientados a hacer efectivo el derecho a una vivienda
digna reconocido en los preceptos constitucionales. Así, por
ejemplo, en la ley 341 se estableció que el Poder Ejecutivo
instrumentará políticas de acceso a vivienda para uso exclusivo
y permanente de hogares de escasos recursos en situación crítica
habitacional, asumidos como destinatarios individuales o
incorporadas en procesos de organización colectiva verificables,
a través de cooperativas, mutuales o asociaciones civiles sin
fines de lucro, mediante subsidios o créditos con garantía
hipotecaria (confr. art. 1°).
En igual sentido, en la ley 1251 se creó el
“Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,
con el objeto de ejecutar políticas de vivienda de acuerdo a lo
establecido en el art. 31 de la Constitución local (confr. art.

3º). Entre los principios rectores del accionar del órgano se
encuentra el de “...contribuir al acceso a la vivienda digna a
todos los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
imposibilitados por razones económicas y sociales de acceder a
la misma por cualquiera de los medios regidos por el sector
privado y que requieran de la participación del sector público
para lograrlo, priorizando lo enmarcado en el inc. 1 del Art. 31
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires..." y
el de "...Promover el efectivo ejercicio del derecho al hábitat
y a la vivienda de todos los habitantes de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires..." (confr. art. 4°, inc. a y c).
Asimismo, mediante la ley 3706 se buscó proteger
integralmente y hacer operativos los derechos de las personas en
situación de calle y en riesgo de situación de calle (art. 1°),
para lo cual estableció que “...Es deber del Estado de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires garantizar: art. 4°...c) La formulación
e implementación de políticas públicas en materia de salud,
educación, vivienda, trabajo, esparcimiento y cultura elaboradas
y coordinadas intersectorial y transversalmente entre los
distintos organismos del estado...”.
Por otra parte, en el decreto 1234/04 se creó el
Programa de Apoyo Habitacional destinado a efectivizar la
asistencia de personas en situación de calle que se encontraran
alojadas en hoteles en que se hubiera dispuesto la clausura
administrativa, a quienes se les otorgó la posibilidad de optar,
por única vez, entre percibir un monto en concepto de subsidio o
de mutuo con garantía hipotecaria, con el objeto de contribuir
al logro de soluciones habitacionales o a la adquisición de
inmuebles destinados a vivienda, respectivamente (confr. arts.
1º y 4º).
También, y a los efectos de paliar la problemática
habitacional de las familias en “situación de calle”, se dictó
el decreto 690/06 (y sus modificatorios 960/08 y 167/11) en el
que se creó el programa “Atención para Familias en Situación de
Calle” (art. 2°), consistente en un subsidio destinado a mitigar
la emergencia habitacional de los residentes en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art. 3º). Además, el mencionado
decreto 690/06, vigente para el momento en que la actora recibió
el subsidio habitacional en trato, establecía expresamente el
deber de la autoridad estatal de asesorar a la beneficiaria del
subsidio para superar la crítica situación habitacional en la
que se encontraba inmersa (art. 3º). Si bien la previsión que
contenía este decreto fue denegada en este aspecto por su
modificatorio 960/08, lo cierto es que la resolución 1554/08 del
Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires que los reglamenta, obliga actualmente a la
administración a brindar asesoramiento, y a “realizar
derivaciones a otros programas, elaborar los informes técnicos
que le sean solicitados y colaborar con el correcto
funcionamiento del Programa, asentando y comunicando cualquier
observación que considere menester" (art. 3, incs. b y e).
9°) Que, conforme a lo expuesto en el considerando
anterior, el sistema de fuentes aplicable al caso está
conformado por la Constitución Nacional, los tratados
internacionales mencionados, la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y la legislación local dictada en
consecuencia. De dicho sistema se desprende el reconocimiento de
un derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de
protección de sectores especialmente vulnerables como las
personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo,
de modo que corresponde a esta Corte establecer el alcance de
dichos preceptos en relación al caso.

10) Que la primera característica de esos derechos y
deberes es que no son meras declaraciones, sino normas jurídicas
operativas con vocación de efectividad.
Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido
que la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica reconoce
derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no
ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con
otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que
aquélla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe
“garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Fallos:
327:3677; 332:2043) y "garantizar”, significa “mucho más que
abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener
repercusiones negativas”, según indica en su Observación General
n° 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el
plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en
cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este
instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos
del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (Fallos:
332:709).

11) Que el segundo aspecto que cabe considerar es que
la mencionada operatividad tiene un carácter derivado en la
medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del
Estado.
Este grado de operatividad significa que, en
principio, su implementación requiere de una ley del Congreso o
de una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su
implementación. Ello es así porque existe la necesidad de
valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la
salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así
como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una
relación compleja entre el titular de la pretensión, el
legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado
pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en
definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos. Por
esta razón, esta Corte no desconoce las facultades que la
Constitución le asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder
Legislativo locales, en el ámbito de sus respectivas
competencias, para implementar los programas o alternativas
destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda y al
hábitat adecuado. Es incuestionable que no es función de la
jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el
gobierno.
Que todo ello significa que las normas mencionadas no
consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en
principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de
una vivienda por la vía judicial.

12) Que la tercera característica de los derechos
fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del
Estado con operatividad derivada, es que están sujetos al
control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.
Lo razonable en estos casos está relacionado con el
principio que “manda desarrollar las libertades y derechos
individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual
distribución entre todos los sujetos que conviven en una
sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales
con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al
grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, “A Theory of
Justice”, 1971, Harvard College)”. Estos principios de igualdad
democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los
sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden
políticas públicas.
En el campo de las reglas normativas, ello significa
que hay una garantía mínima del derecho fundamental que
constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes
públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una
afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la
existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el
caso, ya que es difícil imaginar un estado más desesperante: hay
un niño discapacitado, con una madre en situación de calle.
La razonabilidad significa entonces que, sin
perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los
poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables
para que una persona sea considerada como tal en situaciones de
extrema vulnerabilidad.
Esta interpretación permite hacer compatible la
división de poderes, la discrecionalidad política del Poder
Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los
sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los
jueces.

13) Que, frente al contexto descripto, se impone
dilucidar si, en el caso concreto de la actora, la respuesta
brindada por la demandada resulta adecuada para garantizar,
siquiera mínimamente, los derechos que las partes se encuentran
contestes que asisten a la señora S. Y. Q. C. y a su hijo.
Así, cabe señalar que el compromiso normativo asumido
por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la materia fue
expresamente reconocido por la Ministra de Desarrollo Social de
esa jurisdicción, licenciada María Eugenia Vidal, en su
exposición ante esta Corte en la audiencia pública celebrada el
15 de septiembre de 2011. En esa oportunidad expresamente
precisó que “...El art. 31 de la Constitución de la Ciudad
reconoce el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado y habla
de una resolución progresiva de este déficit. Ahora, lo que está
en discusión, creo yo, no es el reconocimiento del derecho a la
vivienda y al hábitat, y dentro de él al acceso a los programas
de emergencia habitacional, sino cómo este derecho se
operativiza...” (confr. pág. 15).
Que a la hora de examinar la respuesta que en materia
habitacional prevé la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para
atender a una situación extrema como la de la actora, resultan
ilustrativas las palabras de la citada Ministra que, en la ya
aludida audiencia, afirmó que “...dentro de los programas de
vivienda definitiva no hay uno específico para personas en
calle...” (pág. 18). De manera que la asistencia para este
sector se limita al alojamiento en hogares o paradores o, en su
defecto, en el ofrecimiento de un programa como el previsto en
el decreto 690/06 —y sus modificatorios—, que tiene un plazo de
duración máximo de diez meses y que, según las propias
afirmaciones de la funcionaria, en ningún caso es renovable sin
sentencia judicial, aun cuando la situación que originó el
otorgamiento del beneficio no se hubiera modificado (confr. pág. 21).
Este menú de soluciones brindado por la demandada
para dar cumplimiento a la manda contemplada en los arts. 14 bis
de la Constitución Nacional y 31 de la Constitución local
aparece como insuficiente para atender la particular situación
de la actora. En efecto, ante la ausencia de un plan de vivienda
definitiva y la imposibilidad de acceder a las líneas de crédito
previstas en la ley 341 por carecer de un ingreso mínimo que
supere los $ 2.000, las alternativas propuestas se reducen al
alojamiento en el sistema de paradores, hogares y refugios o a
la entrega del beneficio previsto en el decreto 690/06.
Respecto de la primera de estas opciones, se impone
señalar que las condiciones edilicias de estos lugares que
carecen de habitaciones o baños privados y alojan a más de una
familia (confr. exposición de la Ministra, pág. 17), no resultan
adecuadas para la patología del niño que, tal como lo informó el
Defensor Oficial ante esta Corte, doctor Langevin, ha sufrido
graves afectaciones en su salud y su desarrollo evolutivo como
consecuencia de haberse alojado en hoteles con baños y cocinas
comunes (pág. 12). La especial atención que demanda el niño y
las graves consecuencias que su desatención trajo aparejada
fueron señaladas por el citado funcionario ante este Tribunal al
señalar que “...hasta hace muy poco J. no podía masticar, y esto
no se debía a su enfermedad. Se debía a que la madre no cuenta
con una cocina donde pueda elaborar los alimentos. Entonces, le
tenía que dar papilla. La cocina es común y J. molestaba con sus
chillidos, que son su forma de comunicarse, y entonces le tenía
que dar papilla, y a los seis años no sabía masticar, pese a
tener toda la dentadura completa...En anteriores alojamientos no
tenía un baño propio, y por compartirlo contrajo hepatitis A.
Entonces ha tenido que hacer sus necesidades en un tacho en la
habitación...” (pág. 12).
Tampoco el programa “Atención para Familias en
Situación de Calle” creado en el decreto 690/06 brinda una
respuesta que atienda suficientemente a la situación examinada
en autos. En efecto, dicha asistencia no sólo no constituye una
solución definitiva al problema habitacional de este grupo
familiar en situación de extrema vulnerabilidad sino que se
limita a brindar un paliativo temporal, cuyo monto, en este
supuesto, fue considerado insuficiente por los magistrados
intervinientes para atender a las necesidades del caso.
Que resulta evidente que el esfuerzo estatal
realizado para garantizar los derechos económicos, sociales y
culturales que las normas constitucionales garantizan a la
señora S. Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que
ni siquiera atiende a las mínimas necesidades que la situación
del grupo familiar demandante requiere. Si bien puede admitirse
que no hay una única manera de responder al derecho de vivienda,
lo cierto es que las alternativas implementadas por la ciudad no
dan una respuesta adecuada, definitiva y acorde a las extremas
circunstancias que debe afrontar la recurrente.

14) Que por otro lado, la Ciudad de Buenos Aires ha
sostenido en la audiencia ante esta Corte que su tarea en casos
como el presente está ceñida por un presupuesto “inelástico”, y
que por esa razón “cada uno de estos casos va chocando contra la
limitación presupuestaria" que establece la ley local
(intervención del Procurador Monner Sans).
Si bien es cierto que esta defensa ha sido
extemporáneamente introducida por la demandada en el curso de
una audiencia con finalidad informativa, será igualmente
examinada por el Tribunal a fin de garantizar al máximo el
derecho de defensa y brindar un tratamiento exhaustivo a una
controversia de trascendencia institucional.
Frente a este argumento, resulta pertinente observar
que en el marco del Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(aprobado por la República Argentina por ley 26.663 publicada en
el B.O. del 12 de abril de 2011), el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha
fijado una serie de pautas para establecer cómo puede entenderse
el compromiso de los estados “...de adoptar medidas...hasta el
máximo de los recursos de que disponga...” con el objeto de
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos, tal como lo dispone —en cuanto al caso interesa— el
art. 4.2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
En ese sentido, el Comité afirmó en primer término
que “la ‘disponibilidad de recursos’ aunque condiciona la
obligación de adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato
de la obligación, de la misma forma que el hecho de que los
recursos sean limitados no constituye en sí mismo una
justificación para no adoptar medidas. Aunque se demuestre que
los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la
obligación del Estado Parte de velar por el disfrute más amplio
posible de los derechos económicos, sociales y culturales,
habida cuenta de las circunstancias reinantes...los Estados
Partes tienen el deber de proteger a los miembros o grupos más
desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en momentos de
limitaciones graves de recursos, adoptando programas específicos
de un costo relativamente bajo” (punto 4 de la Evaluación de la
obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos
que disponga” de conformidad con un protocolo facultativo del
Pacto: Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, E/C. 12/2007/1).
A continuación, advirtió que la garantía de los
derechos reconocidos “no exige forzosamente importantes
asignaciones de recursos” (punto 7); más precisamente,
estableció que en el caso de que un Estado aduzca limitaciones
de recursos, el comité consideraría una serie de criterios
objetivos para examinar el argumento entre los que vale
mencionar tres de ellos: a.) “el nivel de desarrollo del país”;
b.) “la situación económica del país en ese momento, teniendo
particularmente en cuenta si atraviesa un período de recesión
económica”; y c.) “si el estado intentó encontrar opciones de
bajo costo” (punto 10 de la Declaración citada).
En este contexto, el argumento de la utilización de
los máximos recursos disponibles parece subordinado a un
análisis integral por parte de la Ciudad de la asignación de sus
recursos presupuestarios, que no podrá prescindir de la
obligación primera que surge de los tratados a los que se
comprometió la Argentina, que es dar plena efectividad a los
derechos reconocidos en sus textos.

15) Que, como ya ha quedado expresamente de
manifiesto, el caso en examen no sólo es un simple supuesto de
violación al derecho a una vivienda digna pues involucra a un
niño discapacitado que no sólo exige atención permanente sino
que además vive con su madre en situación de calle. Entran aquí
también en juego aspectos relativos a la situación en la
sociedad de los discapacitados y la consideración primordial del
interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño
impone a toda autoridad pública en los asuntos concernientes a
ellos, que no es admisible que pueda resultar notoriamente
dejado de lado por la demandada.
En este sentido, la intervención estatal hasta el
presente, no obstante reconocer que es costosa para el Estado,
no parece ser adecuada para resolver la grave problemática que
en el sub examine se plantea. Esta no sólo obedece a las
condiciones del pequeño, sino a la imposibilidad de que su madre
trabaje sin que deba separarse de la criatura o dejarla en manos
de terceros sin preparación para su adecuada atención, lo que
requiere una intervención estatal en forma de atención global y
especializada para el caso, o sea, de asistencia al niño y a su
madre, en forma que esta última pueda ejercer alguna actividad
rentable sin perjudicar ni poner en peligro la integridad física
y la salud del niño como tampoco su aspecto emocional —elemental
para su calidad de vida, considerando su padecimiento—, y que,
además, le permita en algún momento acceder a condiciones de
convivencia adecuadas a las particularidades del caso.
Con relación a esta cuestión, es importante destacar
que la propia normativa local que rige esta materia pone en
cabeza de la administración el deber de articular la
intervención de los distintos programas públicos que
correspondan actuar para que la actora y su hijo puedan superar
su especial grado de vulnerabilidad así como también el deber de
asesorar a la primera en búsqueda de estrategias integrales que
le permitan encontrar una solución al problema habitacional que
motivó esta demanda, obligaciones que, en el caso, no fueron
cumplidas en forma acabada y total.
No se trata en esta situación de evaluar el precio
del servicio que paga el Estado y dado su costo dar por cumplido
el deber que le incumbe, conforme a un estándar de realización
de los derechos, sino de valorar su calidad en cuanto a la
adecuación a las necesidades del caso. Es decir, la inversión
del Estado debe ser adecuada, lo que no depende únicamente del
monto que éste destina, sino fundamentalmente de la idoneidad de
la erogación para superar la situación o paliarla en la medida
de lo posible.
Es evidente que ni la asistencia económica
originalmente brindada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires ni la medida cautelar posteriormente dispuesta en autos,
que garantiza a la actora la suma de $ 1.700 para el pago de una
habitación en un hotel, resuelven la problemática planteada en
el sub examine pues no han garantizado adecuadamente a la señora
S.Y.Q.C. la posibilidad de acceder a un trabajo ni a una
vivienda apta para un niño con el grado de discapacidad de
J.H.Q.C.
Esta última circunstancia fue puesta de manifiesto
por el Defensor Oficial en la audiencia pública al detallar las
condiciones edilicias del hotel Casona Solé, del barrio de
Floresta, donde la actora y su hijo se encuentran alojados.
Señaló el funcionario que se trata de “...una habitación en un
hotel familiar, de alrededor de tres metros por tres metros; no
tiene ventanas —es decir que carece de luz solar—; no tiene un
lugar de juegos porque no se permite a los niños jugar en los
pasillos; se accede a través de un primer piso por escalera, lo
cual es una situación no recomendable para un chico en esta
condición, y la habitación misma tiene un altillo al cual no
puede acceder. Tiene una sola cama matrimonial, en la cual
pernoctan ambos...” (pág. 11). Cabe agregar que, según el mismo
funcionario la calefacción de las habitaciones es opcional y se
debe abonar por separado (pág. 12).
De manera que aún cuando el esfuerzo económico
estatal es considerable, no parece ser el resultado de un
análisis integral para encontrar la solución más eficiente y de
“bajo costo”, en los términos que recomienda el Comité citado
de Naciones Unidas; tampoco parece ser el adecuado para
garantizar la protección y la asistencia integral al niño
discapacitado que, conforme los compromisos internacionales
asumidos por el Estado Nacional en esta materia, constituye una
política pública del país. En este punto cabe recordar que ha
sostenido esta Corte que los menores, máxime en circunstancias
en que se encuentra comprometida su salud y su normal
desarrollo, a más de la especial atención que requieren de
quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren
también la de los jueces y de la sociedad toda; más aún si se
tiene en cuenta la consideración primordial del interés del niño
que la Convención sobre los Derechos del Niño, a la que ya se ha
hecho mención, impone a toda autoridad nacional en los asuntos
concernientes a ellos (Fallos: 327:2127).
En consecuencia, en la presente circunstancia se
impone que el Estado intervenga con asistencia social en forma
integral, lo que incluso podría requerir un esfuerzo patrimonial
menor que el realizado en función de la medida cautelar
dispuesta. Debe advertirse que la ausencia de una planificación
coordinada y adecuada por parte de la demandada hace que en la
actualidad deba erogar, por una básica habitación en un hotel en
el barrio de Floresta, valores que exceden a los requeridos en
el mercado inmobiliario por el alquiler de un departamento de
dos ambientes en el mismo barrio.

16) Que, de todos modos, el cese de la medida
cautelar en las actuales circunstancias empeoraría la situación
de la demandante, por lo que se impone su mantenimiento hasta
que la demandada actúe en forma integral sobre la situación
planteada.
Para ello, las circunstancias requieren la
intervención urgente de equipos de asistencia social de los que
dispone el Estado local, que aseguren al niño la atención y el
cuidado que su condición precisa, preservando su salud y su
integridad física, sin que importe una internación u otra medida
que interrumpa la relación y el contacto materno-filial. La
actora, como toda madre que carga con la responsabilidad de un
niño severamente discapacitado y que hasta el momento, pese a
toda la adversidad, ha sostenido y puesto de manifiesto el
vínculo afectivo y asumido la pesada tarea, tiene el elemental
derecho de trabajar libre de preocupaciones respecto del niño
durante su desempeño laboral, lo que no importaría para el
Estado ninguna inversión extraordinaria, sino el uso adecuado de
sus propios servicios asistenciales especializados.
Lo anterior debe complementarse con un trabajo que le
permita su subsistencia y la del niño, fuera del marco
asistencial, puesto que éste es siempre una situación precaria
que en algún momento debe cesar. La intervención estatal, pues,
debe tener por objeto alcanzar esta solución y facilitar la
superación de la emergencia. Para ello, en el caso concreto, el
Estado debe proveer a la actora, tal como la normativa se lo
impone, el asesoramiento y orientación necesarios. Tampoco esto
requiere una inversión estatal desproporcionada, pues el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dispone de equipos de
asistencia social que tienen capacidad para proveer este
servicio, indicando a quienes recurrir e incluso ofreciendo los
servicios de la actora a los privados que puedan demandarlos.

17) Que a modo de conclusión corresponde señalar que
los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a
cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al
control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello
significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas
discrecionales, los poderes deben atender a las garantías
mínimas indispensables para que una persona sea considerada como
tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar
a la queja y al recurso extraordinario, se revoca la sentencia
apelada y, en uso de la facultad conferida en el art. 16 de la
ley 48, se resuelve ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires que:
1) Intervenga con los equipos de asistencia social y salud
con los que cuenta para asegurar que el niño disponga de la
atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y
provea a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios
para la solución de las causas de su problemática habitacional
en los términos de la resolución 1554/08 del Ministerio de
Desarrollo Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2) Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un
alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la patología
que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión
en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución
permanente de la situación de excepcional necesidad planteada.
Asimismo, y hasta tanto la demandada cumpla con lo ordenado, se
-//-dispone mantener la medida cautelar.
Agréguese la queja al principal, notifíquese y,
oportunamente, remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
(según su voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI -
CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
VO-//-
-32-
-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que el insfrascripto coincide con los considerandos
1° a 7° del voto de la mayoría.
8°) Que el derecho a una vivienda digna se encuentra
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, tanto en
su art. 14 bis, como en varios de los tratados incorporados a la
Carta Magna en el art. 75, inc. 22 (art. XI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, y art. 11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En
particular, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce “el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia” (art. 11, inc.
1).
Asimismo, corresponde señalar que el acceso a la
vivienda digna está íntimamente relacionado con otros derechos
humanos fundamentales. De hecho, un individuo que no tiene un
lugar donde instalarse para pasar sus días y sus noches y debe
deambular por las calles no sólo carece de una vivienda, sino
que también ve afectadas su dignidad, su integridad y su salud,
a punto tal que no está en condiciones de crear y desarrollar un
proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los habitantes
(Fallos: 329:1638; 329:4918 y 331:453, entre otros).

Finalmente, cabe recordar que el art. 75, inc. 23, de
la Constitución Nacional; la Convención de los Derechos del
Niño, incorporada al art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental; y
la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad aprobada —junto con su protocolo facultativo— por
la ley 26.378; imponen al Estado deberes adicionales de
protección respecto de quienes, como el menor en este caso, se
encuentran en especiales situaciones de vulnerabilidad.
9º) Que esta Corte tiene dicho que la Constitución
Nacional asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto
reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y
no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un
derecho humano fundamental (Fallos: 327:3677; 330:1989).
Por su parte, el PIDESC también impone obligaciones a
los Estados, de modo de evitar que sus previsiones se
transformen en meras expresiones de deseos. A tal fin, su art.
2°, inc. 1°, establece que “cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
En tales condiciones, el reconocimiento del derecho a
una vivienda digna importa, necesariamente, el deber concreto e
inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo para
garantizar su efectividad.

10) Que, además, esa reglamentación debe respetar
tanto la finalidad como los límites impuestos por las normas de
jerarquía superior, en este caso, la Constitución Nacional y el
PIDESC. Por ello:
a) Las medidas adoptadas deben ser proporcionadas,
esto es, adecuadas para alcanzar, a partir de la realidad que
pretenden regular, la finalidad impuesta por la Ley Fundamental
(art. 28 de la Constitución Nacional y Fallos: 243:449 y 467;
248:800; 313:1638; 330:855; 334:516, entre otros). Ello implica
que el Estado debe tener en cuenta las distintas capacidades
personales, sociales y económicas de los habitantes y, sobre esa
base, implementar políticas apropiadas y conducentes para lograr
que todos tengan la oportunidad de acceder a una vivienda digna.
b) El diseño de las políticas públicas debe tener en
cuenta las normas y principios fundamentales del derecho en el
grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento
jurídico en su conjunto. En particular, tiene que respetar las
prioridades que la Constitución asigna a la satisfacción de los
derechos fundamentales y a los grupos más vulnerables de la
población, tal como se señaló en el considerando 8º.
c) El Estado debe realizar el mayor esfuerzo posible,
en razón de lo previsto por el PIDESC, para lograr, en forma
progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones
económicas, la plena efectividad del derecho a la vivienda digna
de todos sus habitantes.

11) Que, sentado lo expuesto, cabe recordar que el
Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad con respecto a
qué medidas o políticas son más oportunas, convenientes o
eficientes para implementar el derecho de acceso a una vivienda
digna.
Por ese motivo, siempre y cuando se respeten los
límites señalados en el considerando precedente, las políticas
de acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades según
las distintas necesidades y capacidades de los habitantes, e
incluso exigir algún tipo de contraprestación a quienes puedan
proporcionarla. En particular, cabe resaltar cuando se trata de
personas que están en condiciones de trabajar, la exigencia de
un aporte —ya sea en dinero o en trabajo— no sólo resulta
constitucionalmente válida sino que, además, contribuye a
garantizar otros derechos fundamentales, tales como la dignidad
humana y el derecho a procurarse la satisfacción de las
necesidades básicas y vitales mediante el propio trabajo (art.
6°, PIDESC).

12) Que, a partir de los criterios enunciados,
corresponde determinar si la Ciudad de Buenos Aires ha cumplido
con sus deberes constitucionales respecto de la actora y su hijo
menor.
De las constancias de la causa resulta que si bien la
demandada ha implementado varias políticas públicas en materia
habitacional, dentro de los programas de vivienda definitiva no
hay uno específico para las personas en situación de calle; y
los créditos ofrecidos en el marco de la ley local 341 para
adquirir inmuebles exigen, entre sus requisitos, acreditar un
ingreso mínimo de 2.000 pesos mensuales (ver fs. 5, 18 y 19 de
la versión taquigráfica de la Audiencia Pública del 15 de
septiembre de 2011).
En tales condiciones, las alternativas que la Ciudad
ofrece a quienes no cuenten con el ingreso mínimo mencionado, se
limitan a la entrega de un subsidio en dinero —en los términos
del decreto 690/06 y sus modificatorios—, o a la posibilidad de
dormir en alguno de los paradores y albergues que provee la
Ciudad, en caso de que haya plazas disponibles.

13) Que el subsidio mencionado se concede por un
plazo máximo de seis meses, y sólo puede ser prorrogado
excepcionalmente por cuatro meses más, al cabo de los cuales no
puede ser renovado bajo ningún concepto (según decreto 690/2006,
modificado por el decreto 167/2011). Esto implica que, al cabo
de un máximo de diez meses, quienes obtuvieron el beneficio
quedan nuevamente en la calle y ya sin ninguna alternativa para
salir de esta situación. Eso es, precisamente, lo que hubiera
ocurrido con la actora y su hijo menor de edad si no se hubiera
dictado la medida cautelar a su favor en esta causa.
Sumado a ello, el monto del beneficio (que va desde
los 700 a los 1.200 pesos mensuales) tampoco resulta suficiente
para costear —en las reales condiciones que exige el mercado a
quienes carecen de garantías e ingresos comprobables— un lugar
para vivir con condiciones mínimas de habitabilidad y dignidad.
En efecto, tal como se acreditó en esta causa, la habitación en
un hotel familiar, que acepta menores de edad, y que reúne
condiciones mínimas de habitabilidad (dimensiones de 3 metros x
3 metros, sin ventanas, baño y cocina compartidos, primer piso
por escalera), ha tenido para la actora un costo mensual de
1.700 pesos (ver fs. 3, 4, y 12 de la versión taquigráfica de la
Audiencia Pública del 15 de septiembre de 2011).

14) Que, por otra parte, la red de paradores
estatales que provee la Ciudad de Buenos Aires es una mínima
contención que no puede ser razonablemente equiparada a una
vivienda digna; tanto es así que la propia ley local 3706
considera “en situación de calle a los hombres o mujeres
adultos/as o grupo familiar, sin distinción de género u origen
que habiten en la calle o espacios públicos de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en forma transitoria o permanente y/o
que utilicen o no la red de alojamiento nocturno” (art. 2º).
En efecto, se trata de lugares transitorios donde las
personas deben, generalmente, solicitar una plaza en forma
diaria y en horarios determinados. Tampoco permiten mantener la
unidad familiar ya que, en su mayoría, no admiten hombres,
mujeres y niños en el mismo establecimiento (fs. 5, 6, 17, y 18
de la versión taquigráfica de la Audiencia). Estas
características resultan especialmente inadecuadas para albergar
dignamente a un niño que, como se ha demostrado en esta causa,
requiere especial atención y cuidados.
Por lo demás, los paradores tampoco resultan
suficientes en número para albergar, siquiera transitoriamente,
al total de las personas sin techo de la Ciudad de Buenos Aires.
Según los dichos de la propia demandada, existen 7 paradores
estatales, más otros tantos privados con los que el Estado local
tiene convenio. Estos cuentan, aproximadamente, con un total de
1600 plazas. Sin embargo, son 7000 personas por año las que
solicitan el subsidio, de las que actualmente 4500 están
cobrando el beneficio por haber acreditado carecer de ingresos
suficientes para costear una vivienda (ver Audiencia Pública,
fs. 17 a 19 de la versión taquigráfica).

Por último, cabe señalar que aunque la actora también
alegó que las condiciones de infraestructura, higiene, seguridad
y salubridad de los paradores estatales son precarias y
deficientes, esta circunstancia no pudo ser tenida en cuenta por
el Tribunal en tanto no fue acreditada ni en el expediente ni en
la Audiencia Pública.
A partir de lo expuesto, resulta evidente que aún
cuando el gobierno provea esta exigua contención, ello no
modifica la realidad de desamparo de la actora y su hijo.

15) Que, en tales condiciones, la Ciudad de Buenos
Aires no ha cumplido con su obligación de implementar
razonablemente el derecho a una vivienda digna en su
jurisdicción, en los términos de lo señalado en el considerando
10.
En efecto, la demandada no diseñó ni implementó
políticas públicas que permitan que la población que se
encuentra en situación de mayor vulnerabilidad personal,
económica y social —como la actora y su hijo— tenga una
verdadera oportunidad de procurarse un lugar para vivir, con las
condiciones mínimas de salubridad, higiene y seguridad
necesarias para preservar su integridad física, psíquica y
moral. En otras palabras, quienes carecen de un ingreso mínimo
comprobable de 2.000 pesos no tienen la oportunidad de acceder a
ningún programa que les permita, ni inmediata ni
progresivamente, acceder a una vivienda digna.
Esta omisión inconstitucional resulta aún más grave
si se advierte que los derechos en juego y el sector de la
población postergado son, precisamente, aquellos a los que la
Constitución Nacional asigna especial prioridad, tal como se
señaló en el considerando 8°.

16) Que, finalmente, cabe evaluar si la señalada
falta de políticas públicas adecuadas en materia de vivienda
puede ser justificada por la carencia de recursos económicos
suficientes, alegada por el Gobierno de la Ciudad.
Esta Corte tiene dicho que las carencias
presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden
justificar el incumplimiento de la Constitución Nacional ni de
los tratados internacionales a ella incorporados, especialmente
cuando lo que se encuentra en juego son derechos fundamentales
(Fallos: 318:2002 y 328:1146). Es que, al distribuir sus
recursos, el Estado no puede dejar de considerar los principios
de justicia social y protección de los derechos humanos que
surgen de la Ley Fundamental (arts. 75, incs. 19, 22 y 23; y
Fallos: 327:3753 y 330:1989, considerandos 12 y 5,
respectivamente).
Por ese motivo, cuando se demuestra que el Estado, al
elegir prioridades presupuestarias, ha dejado en situación de
desamparo a personas en grado de extrema vulnerabilidad como se
advierte en el presente caso, que no pueden procurarse
necesidades vitales básicas y perentorias, se impone la
presunción de que prima facie no ha implementado políticas
públicas razonables, ni tampoco ha realizado el máximo esfuerzo
exigido por el art. 2° del PIDESC.
Ello es lo que ocurre, precisamente, en este caso,
donde se ha probado holgadamente que el segmento más vulnerable
de la población de la Ciudad no tiene garantizadas soluciones
mínimas y esenciales en materia habitacional. Se suma a ello el
hecho de que tampoco existen políticas públicas, ni a largo ni a
mediano plazo, destinadas a que estas personas logren acceder a
un lugar digno para vivir.

17) Que esta presunción, sin embargo, no implica que
el Estado tenga obligaciones más allá de sus reales capacidades
económicas, ni tampoco que las limitaciones de recursos no deban
ser tenidas en cuenta al momento de determinar el alcance de sus
deberes.
Por el contrario, el PIDESC ha sido redactado de modo
tal de reflejar un balance adecuado entre el objetivo de lograr
la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, y los reales problemas de los Estados para
implementarlos.
La presunción señalada simplemente implica que, para
atribuir la falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a
una falta de recursos disponibles, es el Estado quien debe
demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus
deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos.
Esta carga probatoria en cabeza del Estado está
doblemente justificada. Por un lado, deriva de la ya señalada
presunción de inconstitucionalidad. Por el otro, responde a la
incontrastable realidad de que es el Estado quien tiene y
produce la información presupuestaria, y no el habitante, para
quien el acceso a esos datos resulta notoriamente más
dificultoso.
A la luz de lo expuesto, la demandada debería haber
acreditado, por lo menos, que los recursos con que cuenta el
Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al máximo nivel
posible; y que la organización y distribución del presupuesto ha
tenido en cuenta la prioridad que la Constitución asigna a la
satisfacción de los derechos fundamentales.
La Ciudad de Buenos Aires no ha cumplido siquiera
mínimamente con esa carga probatoria. No aportó información
fehaciente y concreta sobre las restricciones presupuestarias
alegadas, y se limitó a realizar afirmaciones teóricas y
abstractas en el sentido de que los recursos económicos son
escasos por naturaleza, y que el Gobierno debe atender múltiples
actividades y necesidades de la población.

18) Que, por el contrario, las medidas adoptadas por
la demandada revelan que los recursos con que cuenta el Gobierno
local han sido utilizados de manera irrazonable desde el punto
de vista económico.

En efecto, la modalidad elegida por el Estado para
enfrentar la emergencia habitacional resulta una de las
alternativas más onerosas del mercado y, sin embargo, sólo
otorga a sus beneficiarios paliativos parciales e inadecuados.
Tal como ha quedado acreditado en esta causa, y se
señaló en el considerando 12, quienes como la actora no tienen
ingresos comprobables y carecen de garantías no reúnen los
requisitos exigidos por el mercado para alquilar una vivienda.
Por ese motivo, no tienen otra opción que acudir a la renta de
habitaciones en hoteles familiares que, frente a la necesidad de
estas personas, exigen el pago de sumas excesivas por
habitaciones pequeñas y precarias.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara
admisible la queja, se hace lugar al recurso extraordinario y se
revoca la sentencia apelada. Asimismo, se hace lugar al amparo
interpuesto y se condena al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires a otorgar a la actora y a su hijo menor de edad una
solución habitacional adecuada en los términos de los
considerandos del presente fallo, hasta tanto se acrediten
nuevas circunstancias que permitan concluir que su estado de
necesidad ha cesado (art. 16, segunda parte, de la ley 48).
Notifíquese y devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
ES COPIA
VO-//-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1º) La señora S. Y. Q. C. nacida en Bolivia en el año
1976, viajó a la ciudad de Buenos Aires en el año 2000 en busca
de trabajo y mejores condiciones de vida, donde reside hasta la
fecha. Tuvo diversas ocupaciones que le permitieron subsistir y
en el año 2005, nació su hijo J. H. Q. C. quien padece una
enfermedad que le provoca una incapacidad motriz, visual,
auditiva y social.
Por un corto tiempo, convivió con el padre del niño y
su familia en Laferrere, provincia de Buenos Aires,
desvinculándose luego de ese grupo por lo que regresó a la
ciudad en compañía de su hijo.
De ahí en más, se alojaron en diversos paradores,
hogares y hoteles hasta que finalmente quedaron en situación de
calle, motivo por el cual recurrió al Gobierno de la Ciudad y
obtuvo su inclusión en el Programa de Subsidios regulado por el
decreto 690/06, modificado por los decretos 960/08 y 167/11.
Finalizadas las diez cuotas previstas, pidió continuar con el
beneficio, pero el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se negó
con sustento en que no podía excederse el tope normativo allí
fijado, lo que la condujo nuevamente a deambular por la ciudad
de Buenos Aires.
En estas condiciones y por medio del Ministerio
Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Aires, la señora S.
Y. Q. C. interpuso la presente acción de amparo por sí, y en
representación de su hijo menor de edad J. H. Q. C. contra el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que ambos
pudieran acceder a una vivienda adecuada y en condiciones
dignas.
Adujo que la demandada no reconocía su derecho a un
techo pues les había negado la inclusión en alguno de los
programas habitacionales vigentes, a pesar de persistir en
situación de emergencia habitacional. Asimismo, peticionó que,
en forma provisional y como medida cautelar, se le ordenara que
los incorporase en alguno de ellos, solución que de consistir en
un subsidio permitiese abonar en forma íntegra el valor del
alojamiento.
Seguidamente, impugnó la constitucionalidad de los
arts. 5º y 6º del decreto 690/06, en tanto fijan como subsidio
un monto incompatible con el goce de un derecho a una solución
habitacional adecuada (fs. 1/63).
La jueza de primera instancia en lo Contencioso,
Administrativo y Tributario nº 12 de la Ciudad de Buenos Aires,
hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la
demandada que incluyera a la familia de la actora “en un
programa de emergencia habitacional que asegure la unidad del
grupo familiar” y que permita costear una vivienda (fojas
65/67).
2º) La Sala II de la Cámara de Apelaciones
Contencioso Administrativo y Tributario desestimó el recurso de
apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires y confirmó el pronunciamiento anterior que hizo lugar a la
acción de amparo deducida por la señora S. Y. Q. C. (fs.
337/340).
Para así decidir, refirió que el Estado local se
encuentra alcanzado por numerosas normas que consagran el
derecho a la vivienda y le imponen el deber de hacer. Que
resulta fundamental el art. 2º del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto prevé que
cada uno de los Estados Partes se compromete a adoptar
medidas...hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente...la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos.
Asimismo dijo, que no corresponde al Poder Judicial
expedirse respecto de cuáles son las medidas a adoptar, sino
sobre su razonabilidad en el caso concreto y concluyó que
constatada como se encontraba en autos la situación de
emergencia habitacional de la actora y su hijo, correspondía
confirmar la condena dispuesta en primera instancia, con el fin
de otorgar certeza a la cobertura que brinda auxilio económico
al grupo familiar de la demandante.
3º) El Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de
Buenos Aires, por mayoría, hizo lugar al recurso de
inconstitucionalidad planteado por Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires contra esa decisión, revocó el fallo y reenvió la
causa a la cámara de apelaciones que intervino previamente para
que los jueces se expidan respecto de la situación de la señora
S. Y. Q. C. teniendo en cuenta lo señalado en el punto 16 del
voto de los señores jueces Ana María Conde y Luis Francisco
Lozano en el precedente “Alba Quintana” a cuyos términos remitió
(fs. 397/437).
En esa sentencia, básicamente se sostuvo que el
bloque normativo que regula el derecho a la vivienda “no brinda
derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda, los
subsidios son medios paliativos que pueden ostentar carácter
parcial y temporario sin que corresponda a los jueces asignarlos
aunque a ellos toca asegurar que esa asignación respete las
prioridades previstas en el art. 31 CCBA, pudiendo presumirse
que la vigencia del beneficio debe mantenerse cuando el
accionante cumple con la carga de probar su situación
prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del
régimen”.
Asimismo, se señaló en el fallo “Alba Quintana”, que
quienes no estén en esa hipótesis pero pertenezcan al universo
de individuos que toca al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires asistir, “quedan alcanzados por la obligación de
brindar ‘abrigo’, como expresión mínima del derecho a la
vivienda contemplado en el bloque normativo aplicable (CCBA; CN
y PIDESC)”.
Tales asertos fueron fundados en que “no existe un
derecho subjetivo de cualquier persona para exigir en forma
inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires la plena
satisfacción de su necesidad habitacional. Sí, en cambio, para
que el universo de destinatarios a quienes el GCBA debe asistir,
pueda requerir cobertura habitacional indispensable —sea a
través de hogares o paradores—”.
Al abordar puntualmente el tema de los subsidios
habitacionales, se expresó que las restricciones que surgen de
las normas reglamentarias, resultaban constitucionales, aún
cuando fueran limitadas en el tiempo y en su monto máximo.
Empero, expresó, que lo que transformaría en inconstitucionales
a tales instrumentos, sería que la distribución de esos
subsidios, por naturaleza limitados, no respetara las
prioridades establecidas en el art. 31 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires; situación que, puede ser
presumida por los jueces cuando el beneficio le era denegado a
una persona que se hallaba dentro del universo de personas con
prioridad.
Por los motivos anteriores, los doctores Ana María
Conde y Luis Franciso Lozano, en el punto 16 de su voto en la
causa “Alba Quintana” revocaron la sentencia de cámara dictada
en ese expediente y ordenaron el reenvío para que esos mismos
jueces estableciesen si se daban las condiciones previstas en el
decreto 960/08, y si el actor había logrado demostrar estar
comprendido en alguna de las prioridades establecidas en la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para acceder
o mantener el beneficio del subsidio, es decir si logró
acreditar que el beneficio se había concedido a personas con
menores necesidades que las suyas.
De no comprobarse esos presupuestos, los magistrados
debían expedirse entonces, en torno a la obligación de brindar
al accionante un “abrigo” como expresión mínima del derecho a la
vivienda, lo que también requería de la apreciación de
cuestiones fácticas.
4º) Dicho pronunciamiento, originó el recurso
extraordinario de la parte actora (fs. 448/473 vta.), que fue
rechazado por el Tribunal Superior de Justicia local con base en
que la decisión impugnada no era definitiva en los términos del
art. 14 de la ley 48. Ello dio origen a la presente queja.
5º) Los agravios centrales de la amparista pueden
resumirse de la siguiente manera:
a) Existencia de una sentencia definitiva. La
apelante esgrime que si bien el Tribunal Superior de justicia de
la Ciudad ordenó a la Cámara de Apelaciones que emita un nuevo
fallo, las condiciones y pautas que determina la remisión al
precedente “Alba Quintana”, no permiten a los jueces a quienes
ordenan el reenvío la posibilidad de que le reconozcan de manera
plena y adecuada su derecho constitucional a la vivienda, dado
que tales líneas de pensamiento parten de una interpretación
sesgada, irrazonable e insuficiente de esa garantía y fijan un
estándar de asistencia minimalista que lo desnaturaliza como
derecho humano y contradice su carácter operativo.
Sostiene tal afirmación, en que la cámara no podría
apartase de lineamientos tales como: I- Cumplir con los
criterios de prioridad en la asignación de la ayuda estatal,
conforme la reglamentación que reputa constitucional plasmada en
el decreto 960/08 y la resolución 1554/08 del Ministerio de
Desarrollo Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. IIPonderar
los efectos que su decisión tiene en la utilización de
los recursos presupuestarios. III- Que en su caso, ya no podrá
“continuar recibiendo el importe del decreto 960/08”, puesto que
la reglamentación dictada por la Ciudad solamente ha previsto su
prórroga por un plazo de seis a diez meses que ya se han
agotado, por lo que habría quedado comprendida dentro del grupo
respecto del cual la obligación de la demandada según el fallo,
se limita a la protección de un techo o albergue básico. IV- Que
deberá cumplir con la carga de probar su situación prioritaria,
sin que los jueces puedan “asignar” los subsidios ni “afectar”
recursos, dado que la sentencia impugnada que remite al
precedente “Alba Quintana” afirma que dicha función sólo le
compete al órgano ejecutivo.
b) La interpretación que hace el antecedente en el
que se sustenta el reenvío de la causa para ser nuevamente
fallada, desconoce el verdadero alcance, contenido y naturaleza
operativa del derecho constitucional a la vivienda reconocido en
el orden nacional e internacional, pues asigna al principio de
progresividad un alcance restrictivo que ignora el umbral mínimo
para el efectivo goce del derecho, además de impedir la
evaluación de que en el sub lite, la demandada no realizó el
máximo esfuerzo para lograr con los recursos disponibles la
plena efectividad del derecho que ha reclamado.
c) La remisión lisa y llana al precedente “Alba
Quintana” efectuada por la Corte local en la sentencia apelada
resulta incompatible con la exigencia de evaluación individual
que requiere el sub lite.
Ello es así, porque el presente caso no es uno más de
aquéllos en los que se pide el acceso a una vivienda digna, dado
que la peticionaria además de encontrarse en una situación de
extrema pobreza, es madre de un niño afectado por una severa
discapacidad, aspectos que en conjunto, exigían una especial
consideración.
6º) Cabe aclarar, que en el presente expediente las
partes están de acuerdo en que el niño J. H. Q. C padece una
patología congénita de tipo neurológico que se denomina
encefalopatía no evolutiva, que afecta gravemente su desarrollo
intelectual. Que en consecuencia, sufre un severo retraso en el
aspecto cognitivo, y que tiene defectos auditivos y visuales:
que requiere atención constante para deambular, para
alimentarse, para vestirse y para comunicarse con los demás
(conf. audiencia, fs. 11/12...). Asimismo, que hasta la
concesión de la medida cautelar que se concedió, que aún tiene
vigencia, ambos se encontraban en situación de calle (fs. 65/67,
261/262 y 2 de la versión taquigráfica de la Audiencia Pública
llevada a cabo ante este Tribunal el día 15 de septiembre de
2011).
7º) Asiste razón a la recurrente en su afirmación de
que la sentencia apelada resulta equiparable a definitiva. Así
lo creo, puesto que la Corte local ha ordenado a los jueces de
cámara la resolución del presente caso de conformidad con los
argumentos vertidos en el precedente “Alba Quintana”, cuyos
presupuestos fácticos difieren substancialmente de los que
motivan este amparo, por lo que no sirven de base para abordar
un aspecto central del caso, cual es la discapacidad del hijo de
la solicitante que aquí se plantea y exige ser ponderada para
resolver la causa.
8º) El recurso extraordinario es procedente, en
cuanto la señora S. Y. Q. C. ha fundado su derecho —entre otras
consideraciones— en la particular situación que se encuentra por
tener un hijo con una severa discapacidad, de lo que se deriva
que a efectos de hacer efectivo su derecho a una vivienda digna
debía brindársele un trato preferente en la asignación de
recursos (art. 14 bis de la Constitución Nacional, Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, art. 75
inciso 22) y la resolución de la corte local ha otorgado
fundamentos que no incluían ese especial tratamiento (art. 14.3
de la ley 48).
En función de lo expuesto, la competencia de esta
Corte ha quedado habilitada para revisar si ante la seria
patología del niño y la delicada situación económica de la
madre, el gobierno local demandado podía negarse a darle una
respuesta frente al reclamo habitacional que formuló en este
expediente, sin vulnerar a la vez sus derechos constitucionales.
9º) Adelanto mi postura en el sentido de que los
extremos antes mencionados, son relevantes para privar de
validez a la negativa de la demandada al pedido efectuado por la
señora S. Y. Q. C., con apoyo en que la peticionaria no cumple
con los requisitos establecidos en los programas para los que ha
afectado su presupuesto público en materia de vivienda, sin que
ello implique propiciar el mismo temperamento respecto de otros
pobladores de la ciudad que se encuentran en otras condiciones.
10) A continuación, efectuaré una reseña que
demuestra la voluntad de nuestro Estado por dar al tema de la
discapacidad una atención primordial, que se traduce en
brindarle a las personas con esta característica una protección
especial en términos constitucionales que implica una tutela más
acentuada que los coloque en una posibilidad efectiva de ejercer
su derechos en condiciones de igualdad con quienes no padecen
discapacidad.
Los instrumentos internacionales incorporados a la
Carta Magna reconocen “el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso la alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia” (Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 11 inc. 1º); el derecho
de toda persona “a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y
los servicios sociales necesarios” (Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 25); El derecho de toda persona “a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la
asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos públicos y los de la comunidad (Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI).
Por su parte, en la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad —aprobada en nuestro país por la ley
25.280, publicada en el B.O. del 4 de agosto de 2000— se
estipula que los Estados Parte, a fin de lograr los objetivos de
la convención, se comprometen a adoptar medidas “...para
eliminar progresivamente la discriminación y promover la
integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o
entidades privadas en la prestación o suministro de bienes,
servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como
(...) la vivienda” (art. 3°).
En la Convención sobre los derechos de las Personas
con Discapacidad —aprobada por la Argentina mediante la ley
26.378, publicada en el B.O. del 9 de junio de 2008—, se
reconoce el derecho de las personas con discapacidad a la
protección social y a gozar de ella sin discriminación por
discapacidad, debiendo los Estados adoptar las medidas para
proteger y promover el ejercicio de este derecho, entre ellas
“asegurar el acceso de las personas con discapacidad a programas
de vivienda pública” (art. 28, ap. 2, especialmente punto d).
Asimismo, se establece que los Estados Partes tomarán
“todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños
y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con los demás niños y niñas”, debiendo tenerse
especial consideración por la protección del interés superior
del niño (art. 7º apartados 1 y 2).
En el orden interno, se han dictado numerosas normas
sobre la materia tales como la ley 24.901 y 22.431 entre otras,
que especialmente se refieren a la atención y asistencia
integral de la discapacidad.
11) Las pautas antes señaladas son las que gobiernan
la causa sub examine, por lo que frente al pedido aquí formulado
de una vivienda digna, la ciudad debió haber tratado a la actora
y a su hijo de un modo distinto al establecido en el régimen
general, en atención a las graves patologías que este último
padece. Es que involucrando el tema habitacional a las
prestaciones financiadas con dinero público, la demandada no
podía prescindir al delinear sus políticas de la condición
especial que revisten las personas con discapacidad.
De modo tal, que resultaba irrazonable incluir a la
señora S. Y. Q. C. y al niño dentro del mismo grupo en el que se
encuentran otras personas sin discapacidad a los efectos de
aplicar a todas idénticas restricciones presupuestarias.
Dicha hermenéutica, se apoya en que el gobierno local
en su carácter de administrador de fondos públicos, tiene
competencia para redistribuir, es decir transferir o asignar
dinero para ciertos y especiales grupos de personas.
12) En la medida que la decisión adoptada por la
accionada en relación con la peticionante y su hijo no ha
seguido las anteriores directrices, ya que se limitó a ofrecer
las mismas prestaciones que al resto de las residentes de la
ciudad, corresponde obligarla a que atienda la problemática de
vivienda planteada en autos a partir de la aplicación de la
regla de distribución señalada en el considerando anterior.
Ello así, dado que sólo le corresponde a este
Tribunal en función de su competencia apelada, establecer en el
caso el enfoque con el que la demandada debió haber abordado el
reclamo de la actora para hacer efectivo su derecho
constitucional a una vivienda digna en función de su carencia
absoluta de recursos económicos y la severa discapacidad del
niño, lo que no incluye la determinación de la prestación que
debe otorgársele ni su cuantificación en términos económicos. En
consecuencia, es el gobierno local quien deberá establecer la
modalidad que adoptará para cumplir el compromiso a su cargo en
el marco de las líneas interpretativas fijadas en el presente
voto.
Por todo lo expuesto, oída la señora Procuradora Fiscal, se
declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario
interpuesto y se revoca la sentencia apelada con el alcance
indicado en los términos del presente fallo. Notifíquese y
devuélvase. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por S. Y. Q. C., por derecho propio y en
representación de su hijo menor J. H. Q. C., patrocinada por el señor Defensor
General del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Mario Jaime
Kestelboim.
Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cámara en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II.
Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación
ingrese a:
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2011/monti/may/7/q_c_sonia_q_64_l_xlvi.pdf