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DICTAMEN ENVIADO A LA LEGISLATURA
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
 

El proyecto remitido, para una evaluación general es una réplica casi exacta del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el añadido de la reglamentación de la acción de amparo. Los escasos agregados y adecuaciones del proyecto tienden más a cercenar derechos que a garantizarlos. El resultado es negativo, y en varios aspectos sustanciales tachables de inconstitucionalidad.

Los casi treinta años de la sanción del Código nutriente debieran alertar sobre la necesidad de un estudio profundo que tome en cuenta las opiniones críticas de los tratadistas y las propuestas de los diversos congresos de la especialidad, a fin de superar sus vicios, introducir los aportes de la moderna tecnología, privilegiando principios acordes a las nuevas necesidades de las relaciones sociales y económicas: inmediatez, informalismo, desburocratización, oralidad, etc.

Sin entrar en materia propia de la Comisión de Derecho Procesal, -y aclarando que el disquete remitido no contiene la exposición de motivos-, formularemos algunas objeciones puntuales sobre aspectos que a nuestro entender afectan garantías constitucionales.

1. Sobre la reglamentación de la acción de amparo:

1.1. Tal como lo dictaminaran unánimemente la Conferencia Nacional de Abogados (Tucumán, 12/14-10-95), y el XIX Congreso de Derecho Procesal (Corrientes, 8/8/97), el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y no requiere, por ende, ley reglamentaria. Es de directa aplicación por los jueces nacionales y provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires. Si ello es así respecto al art. 43 de la CN, con más razón lo es para el art. 14 de la Constitución de la Ciudad, ya que éste determina con más amplitud quienes están legitimados para ejercer la acción en los casos de discriminación o cuando se afecten derechos o intereses colectivos (cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos). En consecuencia no se visualiza la necesidad de dictado de ley reglamentaria, -que no fue incluida por los constituyentes de la Ciudad entre las normas a dictar por la legislatura-, y mucho menos, su urgencia.

La misma posición es sostenida de modo casi unánime por la doctrina más eminente (ver exégesis del Dr. Lino Enrique Palacio, en "La pretensión de amparo en la Reforma -Constitucional de 1994", La Ley, Año LIX, Nº 172.)

1.2. La lectura del proyecto en análisis confirma el temor de que por vía reglamentaria, la garantía constitucional se limite y restrinja, restándole eficacia. El TÍTULO XV. CAPÍTULO I DE LA ACCIÓN DE AMPARO determina la inadmisibilidad de la acción cuando "se comprometiera directa o indirectamente la prestación de un servicio público, el desenvolvimiento de actividades esenciales de la Ciudad". Esta causal figuraba en el art. 2 inc. c de la Ley 16986, con la diferencia de que requería que los comprometidos fuesen "la regularidad, continuidad y eficacia de los servicios públicos". José Luis LAZZARINI objeta el empleo de términos como "comprometer" en vez de "lesionar". SAGUES, agrega: "finalmente dado que la apreciación sobre la prestación de un servicio público, o sobre las actividades esenciales del Estado, podría también ser vista como "cuestión política" (y así conceptuable por los poderes políticos de la Nación), el poder Judicial quedaría impedido de entender en esa calificación y en la acción de amparo relativa a ella". (Ley de Amparo, Ed. 1979 pág. 177). El autor se remite a las críticas formuladas por diversos tratadistas de la época, entre ellos FIORINI ("Acción de Amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan." Pág. 1365). SAGUES concluye: "la modificación legislativa del inciso resulta casi obligada; los derechos humanos que reconoce la CN y que son defendibles por vía del amparo, deben imperar en todos los servicios públicos y actividades estatales. Tal decisión legislativa constituiría obviamente, un acto de armonización entre la Constitución y la norma inferior, e importaría además, una sana medida de seguridad jurídica".

1.3. El proyecto reproduce la norma de la Ley 16986 que no admite la acción de amparo cuando la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, y agrega "o ser conocido por el amparista". El proyecto contradice el texto del art. 43 de la CN y el 14 de la porteña, ya que la acción de amparo procura proteger los derechos y garantías consagrados por la Constitución, "contra todo acto u omisión.. que en forma actual o inminente (los)lesione, restrinja, altere o amenace". Es decir que la acción ha de ser viable mientras la lesión constitucional subsista, y no se convalida con un consentimiento tácito o presunto. Resguardar la Constitución responde al interés público y no sólo al del afectado directo. También es incongruente con el enunciado de "siempre que no exista otra vía más idónea". No llega a comprenderse cuál es la ventaja de remitir la cuestión a las vías procesales ordinarias, cuando la principal preocupación del Estado, y sobre todo del Poder Judicial, debe ser custodiar la vigencia y supremacía constitucional del modo más eficaz y expeditivo.

1.4. Resulta extremadamente reveladora y preocupante la tendencia regresiva del proyecto, al establecer: a) un plazo mínimo de cinco días para el informe que debe requerir el juez a la autoridad administrativa, que ni siquiera contiene la ley 16986, pero no uno máximo que queda librado a la "prudencia judicial"; b) que el recurso de apelación debe concederse en ambos efectos; c) amplia el plazo de tres días de la ley 16986 para el dictado de sentencia por el tribunal de alzada a cinco días.

1.5. El proyecto declara inadmisible la acción cuando "a) exista otro medio judicial más idóneo" (art. 477) o "cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate y prueba" (art. 478). No explícita que en tales supuestos el juez deberá indicar cual es el medio más rápido y expedito que el amparo, y reconducir la acción por el mismo, sin rechazar nunca la acción entablada. (conf. Conclusión 9 del Congreso de Derecho Procesal citado y "XII Conferencia Nacional de Abogados, "Las leyes que la Constitución manda sancionar", CONCLUSIONES, pág. 93 y sig.)

1.6. El art. 483, reproduce el art. 7 de la ley 16.896, estableciendo la obligación para las partes de hacer comparecer a los testigos, a su costa, al juzgado o tribunal, "sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública, en caso de necesidad". Ello afecta la garantía del art. 18 de la CN, del debido proceso, al imponer a las partes una carga que muchas veces no podrán soportar. ¿Cuál es la razón de esta carga, que no tiene el litigante en un juicio ordinario? Crear trabas para la acción de amparo fue el objetivo de la ley 16.896, que destacados constitucionalistas han calificado de "desamparo", pero no puede serlo una norma reglamentaria de la garantía constitucional.

En resumen: el proyecto de reglamentación de la acción de amparo es inconstitucional. Viola los arts. 43 de la C.N. y 14 de la Constitución de la Ciudad, que establece que "el procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios".

2. A título ejemplificativo de las falencias del proyecto en otros aspectos, señalamos que:

2.1. El "TÍTULO V´. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN CAUSAS CONTRA LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. RECAUDOS", establece que "si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, el juez a pedido de parte interesada, ordenará la suspensión solicitada". Pero agrega "Si la autoridad administrativa correspondiente en cualquier estado del trámite, alegare que la suspensión provoca un grave daño al interés público, los jueces podrán dejar sin efecto la suspensión". La norma no exige la demostración del daño invocado y su gravedad, con lo cual se vulnera los art. 18 y 43 de la CN.

2.2. En el "TÍTULO VII - CAPÍTULO II. RECURSO DE APELACIÓN. PROCEDENCIA", se establece que serán inapelables las sentencias definitivas que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de pesos diez mil. Viola el art. 16 de la CN (igualdad ante la ley), y el propósito preambular de "afianzar la justicia", y por añadidura lo hace en perjuicio de los administrados más débiles a quienes se priva de la garantía de la doble instancia.

2.3. En la misma línea se inscriben: a) la disposición del "CAPÍTULO V APELACIÓN EXTRAORDINARIA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. RECHAZO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO" que recepciona el aberrante art. 280 del Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación, -violatoria del derecho de defensa de los administrados-, que permite al Tribunal Superior rechazar el recurso sin fundamento expreso alguno, y sin escuchar al Procurador General; b) la exigencia del depósito previo de $ 1.000 para la interposición del recurso de queja (CAPÍTULO V. DEPOSITO); c) la disposición que no figura en el CPCC de la Nación, ni en el art. 14 de la ley 48, de que "el recurso ordinario de apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia procederá en las causas en que la Ciudad sea parte y el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a la suma de pesos quinientos mil".

2.4. El Art. 1 expresa que las causas contencioso administrativas serán decididas por los tribunales competentes, previa denegación expresa o tácita del "derecho controvertido" ante la entidad administrativa. Como esto se vincula con el requisito del reclamo administrativo previo y el agotamiento de la instancia administrativa, se advierte que falta una definición del "derecho controvertido" que puede o no, coincidir con el concepto de "reclamo".

2.5. Reviste especial gravedad la equiparación que hace el art. 1 de las autoridades administrativas y los entes privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos Aires, como sería el caso de futuros concesionarios de algún servicio público de carácter estrictamente local. Dicha equiparación lleva a la aberración de habilitar la instancia con plazos similares a los aplicables a la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada.

2.6. El Art. 8 mantiene los plazos del art. 10 ley 19549 respecto a la denegatoria tácita que permite habilitar la instancia judicial. Con dependencias informatizadas esos plazos son demasiado extensos, máxime si el plazo para demandar a la Ciudad -90 días hábiles según art. 25 Ley 19549- ha sido reducido a 60 días hábiles judiciales (art. 7), en perjuicio del administrado, tendencia de todo el proyecto.

2.7. El Art. 9 consagra el principio "solve et repete" salvo que se obtuviese el beneficio de litigar sin gastos. Dicho principio si bien ha sido reconocido como constitucional por nuestro más Alto Tribunal debe atemperarse en su rigidez, dispensando del pago previo si existiesen razones que el juez amerite como valederas, especialmente si su magnitud privara al presunto deudor de la garantía de defensa (SCBA 22/9/81, "TANUZ Falomir" (inédito) id. 17/2/64 "IAFA c/Municipalidad de Berazategui" (inédito), ambos citados por Néstor Luis MONTEZANTI, ("Suspensión del Acto Administrativo" Ed. 1993, pág. 52).

2.8. El Art. 11 ha omitido incluir entre las causales de recusación la tacha de "parcialidad", lo que provoca su inconstitucionalidad. (art. 75 inc. 22 CN, art. 33 CN y art. 8 apartado 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

3. El proyecto reitera en su artículo 51 el concepto de DIGNIDAD del rol del abogado asimilándolo a los magistrados en cuanto a respeto y consideración. Esta norma es repetición literal de lo dispuesto en el art. 58 del CPCC y lo dispuesto en el art. 5º de la ley 23187. El tiempo de vigencia de esas disposiciones ha evidenciado que la sola enunciación sin una adecuada normativa complementaria la ha transformado en una mera expresión de deseos y no en reglas de derecho. Este tema, en el proyecto en análisis aparece omitido, en especial ante el grave conflicto que se plantea por la insistencia de las potestades sancionatorias de los jueces -en relación a los abogados- que desde la sanción de la ley 23.187 de la creación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, y en especial a través del art. 43, los abogados colegiados han entendido como una potestad propia y exclusiva del ente, a través de su Tribunal de Disciplina. El proyecto no innova en este aspecto, transitando por los lugares comunes. Entiéndase que no se pretende despojar a los magistrados de su natural función de directores del proceso, sino evitar que posean una singular potestad sancionatoria (que puede llegar a imponer pena privativa de la libertad) en especial en aquellos frecuentes supuestos en que confluyen los roles de juez y parte, cuando su autoestima se encuentra lesionada. Estos tan elementales derechos que reclaman los abogados capitalinos, no se concibe que sigan cercenados en los albores del tercer milenio y en definitiva implican una toma de posiciones acerca del rol del abogado y la abogacía en la sociedad.

En consecuencia y sin entrar en un análisis más pormenorizado de otros artículos, hacemos saber a la Comisión de Justicia de la Legislatura, nuestro criterio sobre:

1) la necesidad de un estudio más profundo del tema, con otra filosofía acorde con un Estado de Derecho Democrático y Social.

2) la operatividad de la acción de amparo, sin necesidad de reglamentación, la que si eventualmente se dictare, debería limitarse a precisar cuestiones procesales que eviten la desnaturalización del instituto por los jueces, otorgándole la mayor eficacia.

3) La potestad disciplinaria de los abogados como propia y exclusiva del Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de la Capital Federal.

Al mismo tiempo ofrecemos a la Legislatura la colaboración de las Comisiones pertinentes de la Asociación en la elaboración del proyecto de referencia.

Buenos Aires, febrero 23 de 1998.

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