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PONENCIA N*  33

Daños causados por productos y servicios de consumo

Enrique Luis Suarez

Comisión Nº 2

REGULACION DE LA PUBLICIDAD QUE PUEDA INDUCIR A CONDUCTAS PERJUDICIALES O PROMOVER LA AUTOMEDICACION EN EL AMBITO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. 

PONENCIA DE LEGE FERENDA 

Debe subsanarse la omisión en que ha incurrido hasta el presente el Poder Legislativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incumpliendo con la manda constitucional contemplada expresamente en el artículo 46, tercer párrafo de la Constitución local, debiendo por tanto sancionarse a la brevedad una ley que, a los efectos de prevenir daños futuros, regule la propaganda a emitirse que pueda inducir a conductas perjudiciales o promover la automedicación. 

Se hace especial énfasis en la previsión dentro del referido marco legal de un mecanismo de control ex ante y no a posteriori de la emisión de la publicidad en cuestión, a fin de evitar en la práctica la causación de los eventuales daños que pueden producirse en virtud y a través de la información, contenido, sentido o mensaje de dicha actividad publicitaria.

A. INTRODUCCION 

El Capítulo XV (Consumidores y Usuarios) de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su artículo 46, luego de estipular en su segundo párrafo que la Ciudad “Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna”, y que también “sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas”, prescribe en su tercer párrafo que también “Debe dictar una ley que regule la propaganda que pueda inducir a conductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicación”. 

Lo dicho significa que el Constituyente ha delegado en el Legislador local la instrumentación de la decisión contenida en dicha manda, lo que debe sin más demora efectivizarse a través de la sanción del marco legal que regule jurídicamente la temática indicada, especificando en concreto los parámetros de orden técnico y las pautas valorativas que debe respetar la publicidad que verse sobre la temática que aquí nos interesa (propaganda sobre productos farmacéuticos de venta libre) y que se efectúe por cualquier medio y tenga como destinataria al público en general. 

La principal finalidad es velar por los derechos de los consumidores y usuarios, en especial por su derecho a la información adecuada y veraz, a la salud y a la seguridad, de modo tal que por la norma que subsane la gravísima omisión legislativa en que hasta el presente y desde la sanción de la Constitución de la Ciudad viene incurriendo su Legislatura, reglamente de modo razonable los derechos que puedan estar en pugna o conflictos con los intereses descriptos, los que persiguen el bienestar de la comunidad toda.

Cabe recordar que, tal como se citara en la causa "García Elorrio, Javier María c/GCBA y otros s/ amparo (Art. 14 CCABA)"[1], el cumplir con una manda constitucional no es un acto facultativo, subordinado a la decisión discrecional del órgano, sino una obligación jurídica. Al respecto se ha dicho que "cuando un deber específico le está señalado [al poder] por la ley, y los derechos individuales dependen del cumplimiento de esa ley, entonces parece igualmente claro que las personas que se consideren ofendidas o agraviadas tengan el derecho de invocar las leyes del país para encontrar en ellas un remedio" (Voto del Juez Marshall en "Marbury v. Madison", 2 (1803) 60, US, Law Ed.).-  

El marco legal antes indicado se conjugaría así, tanto con el plexo normativo locales vigente en materia de defensa del consumidor y lealtad comercial, como con la normativa existente en el orden nacional (Cf. Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y Ley 22.802 de Lealtad Comecial). 

B. NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN CONTROL PREVIO DE LA PUBLICIDAD A DIFUNDIRSE EN LA POBLACION.- 

Resulta necesario poner de manifiesto que en el orden reglamentario nacional se encuentra vigente la resolución nº 20, dictada con fecha 19 de enero de 2005 por el MINISTERIO DE SALUD Y AMBIENTE[2], a través de la cual se ha determinado que: 

a) Toda publicidad o propaganda dirigida al público de especialidades medicinales de venta libre y suplementos dietarios, como así también la de los productos odontológicos, reactivos de diagnóstico, productos cosméticos, dispositivos de tecnología médica, productos domisanitarios y productos alimenticios que la autoridad de aplicación determine, cualquiera sea el medio que se emplee para su difusión, deberá cumplir con los criterios éticos establecidos por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) –artículo 1º- 

b) Toda publicidad o propaganda dirigida al público de los productos antes mencionados, estará sujeta a la fiscalización posterior a su difusión, de acuerdo al sistema que la ANMAT oportunamente establezca, según el medio en que la publicidad se efectúe –artículo 2º- 

Como puede apreciarse, la previsión de un sistema de contralor a ser puesto en práctica con posterioridad a la difusión de la publicidad de que se trate, pulveriza y aniquila la finalidad tuitiva que debe perseguir la previsión regulatoria apuntada, toda vez que una vez difundida, el daño potencial, eventual o futuro de la publicidad ya se habrá consumado, no obstante el posterior control y, de ser ello necesario, la puesta en práctica del régimen sancionatorio aplicable. 

Consideramos pues, que el poder público se encuentra en la presente temática ante un variado desafío: superar la situación generada por la omisión legislativa aludida, e instrumentar un marco regulatorio con claras pautas éticas y científicas que a su vez prevea mecanismos eficaces de control a priori que, sin caer en la burocratización habitual de los procedimientos estatales, restrinja al mínimo posible la afectación del sistema sobre la actividad privada involucrada, y proteja de modo adecuado y suficiente los derechos de los consumidores en esta materia.