IV Congreso Internacional de Derechos y Garantias - Asociacion de Abogados de Buenos Aires - Argentina

1 En el derecho Argentino existe la responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos

2- Son de aplicación arts 42 y 19 CN, La LPC (3, 5, 6,,37,40) y los arts 906, 1198 , 1113, 2p, y 1119 del CC .

3- No configura un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor extraño a la actividad y eximente de responsabilidad.

4- Los daños por riesgo de desarrollo configuran daños individuales y daños colectivos.

5 .En materia de este tipo de daños deben aplicarse los principios de prevención y de precaución y no solo el de responsabilidad

6- Podría implementarse un sistema de Fondo de garantía para suplir los casos de insolvencia o desaparición de los responsables.

Sostenemos con respecto al “daño por productos de consumo” el problema es de gran complejidad ya que por su naturaleza es un daño colectivo y afecta a comunidades de individuos, pudiendo presentarse en regiones que escapan a las fronteras de un solo país atacando siempre el derecho garantizado a la “calidad de vida”[i].

como lo es el del “riesgo de desarrollo” en materia de productos, que sitúa la discusión en definir quién asumiría las consecuencias nocivas de un producto que al momento del lanzamiento al mercado se consideraba inocuo, pero que posteriores investigaciones científicas demuestran su nocividad, el hecho de que existan legislaciones que expresamente contemplan el supuesto no le quita interés al tema, sino indica una toma de posición en estos sistemas frente a la cuestión de la asunción, ya que esto se vincula con el pago de indemnizaciones, los costos preventivos, administrativos y judiciales [ii]..

No hay que olvidar que la faz preventiva en materia de Derecho de Daños hoy se encuentra reforzada por los principios de prevención y el precautorio que necesariamente confluirán frente al riesgo de desarrollo, o sea que sostenemos que encontraremos tres niveles de análisis frente a un daño por riesgo de desarrollo, la aplicación o no de los criterios de responsabilidad del fabricante y la cadena, el principio de precaución y la prevención.

En el derecho argentino tenemos varios ámbitos de análisis, el del Código Civil que nos vincula hasta con normas anteriores a la reforma del año 1968 como es el caso del art.1119 aplicado a la responsabilidad grupal y los posteriores a la 17711 como los arts. 1113, 2 parrafo en lo referido a riesgo y vicio de las cosas y art.1198 con respecto a la obligación de tacita de seguridad, además encontramos la legislación específica de La ley 24240 de Defensa del Consumidor (22/9/ 1993) con todo su plexo normativo y la protección constitucional que con la reforma y el art 42 lleva la protección a su máxima expresión ya que sumado al art.40 finalmente restablecido por la Ley 24.499[iii].

Recalquemos ciertos extremos de la LPC : a) toda interpretación se orienta en base a un nuevo principio general, el de la protección al Consumidor (art. 3 "...en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor", la que le brinde mayor protección, b) el deber de informar surge expresamente del art. 4 adquiriendo vital importancia para la protección del consumidor no sólo en la etapa pre-contractual, sino sobre todo a través de informaciones especiales en productos ó servicios peligrosos (art.6), productos deficientes ó reconstituidos (art. 9) y servicios de reparación (art. 21), c) La Obligación de Seguridad también está consagrada en los arts. 5 y 6 de la Ley 24.240, ya que el sentido de las normas es garantizar que quien adquiere un producto ó servicio no sufra daños por el uso de la cosa adquirida ó el servicio contratado.

Si bien no se menciona la Responsabilidad por Riesgo de Desarrollo expresamente en la LPC, tal responsabilidad prospera en virtud de toda su normativa, y dado que no se ha consagrado la excepción por avance de la ciencia, ella no puede válidamente invocarse, a menos que se le reconozca la equiparación con el caso fortuito o fuerza mayor; pero como estamos frente a un factor que sostenemos es el riesgo no se da la característica necesaria de riesgo extraño a la cosa[iv].

Nosotros sostenemos la imputación de responsabilidad al fabricante y creemos que la “garantía de inocuidad” o mejor la “garantía de seguridad”, corresponde a la noción de Empresa y a la asunción por la misma de los riesgos insitos en la actividad que desempeña, recordemos que siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo de la creación de riesgos. Situándonos específicamente en los productos farmacéuticos y químicos decimos que existe un riesgo típico y que ningún productor puede alegar desconocer y que es justamente la existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se consoliden. No compartimos la corriente que lo considera un riesgo imprevisible y atípico y que es injusto el hacerlo recaer sobre el fabricante ya que es ingobernable e imprevisible estadísticamente y por ende inasegurable al no poder saberse su dimensión, apoyándose además en el prurito de que el vicio no estriba en la cosa en sí, sino en el nivel alcanzado por la ciencia y no en las tomas de medida de seguridad del empresario .

Podemos decir que el riesgo de su producción o acaecimiento esta en la actividad que se realiza y dentro de ella es previsible y que en el sistema argentino el fabricante respondería por darse la relación de casualidad adecuada (art. 906 C.C. Argentino), cabe incluirlo como ya lo hemos dicho en la obligación de seguridad del Art. 1198 del C.C. Argentino y en el riesgo de actividad cuyo soporte legal lo hallamos en el art. 1113 2da parte del mismo cuerpo legal, también se debe tener presente la LPC donde no hay que perder de vista los arts 6,7, 37 y 40 de dicha normativa , y cuando se nos presente el supuesto de imposibilidad de determinar la real fuente o autor del daño por estar frente a la presencia de un grupo de fabricantes, (lo que ha ocurrido en la experiencia Americana) creemos que podrá operar la responsabilidad colectiva del Art. 1119 o bien se podrá aplicar la teoría del Markert share o participación en le Mercado[v].

También debe instaurarse el sistema de los Fondos Colectivos para 4reparar este tipo de daos frente a los supuestos de insolvencia de los responsables o su desaparición del mercado[vi].

Un tema a discutir es el de la prescripción de las acciones sobre todo cuando se afectan generaciones futuras

[i] Garrido Cordobera, Lidia M R Los daños colectivos y la reparación Ed Universidad Bs As 1993

Cap “ La Responsabilidad por Riesgo de Desarrollo en materia de productos de consumo” en Libro Hom a F Chabas, Ed Rubinzal Culzoni Bs As 2007

[ii] Implica un compromiso con las generaciones venideras, y en este tema que nos ocupa vemos que una cuestión más que preocupante es el de las mutaciones genéticas como consecuencia dañosa de la ingesta de un producto.

Como ejemplos históricos de este problema tenemos el caso de la fatiga de los metales, del amianto, y como hitos tragicos la talidomida, que en la década del 60 produjo malformaciones en los hijos de las mujeres que consumieron la droga, el DES que al promediar la década del 70 produjo tumores en las hijas de las mujeres que habían consumido este estrógeno para conservar el embarazo y en la actualidad ha vuelto a discutirse con motivo de los casos la contaminación transfunsional del HIV

[iii] El art, 40 de la Ley de Protección al Consumidor establece “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Para nosotros alude tanto al que ha fabricado un componente como al que ha susmistrado la materia prima en concordancia con la directiva europea como al que solo ha puesto su marca en el producto.

[iv] Sí por otra parte dijéramos que el factor es el vicio, justamente el defecto es congénito y por ende no es externo.

[v] Garrido Cordobera, L M R - Cordobera G de Garrido, Rosa La responsabilidad por participación en el mercado (MARKET SHARE) en “La responsabilidad”, Libro Homenaje a Isidoro Goldenberg, Ed Abeledo Perrot 1995 pag 359 y ss .

[vi] Ver www.garridocordobera.com.ar