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PONENCIA N*  12

La prueba de la discriminación en el trabajo

Raúl Oscar Piserchia

Comisión Nº 3

SUMARIO

La discriminación es el "trato diferencial de los individuos a quienes

se considera como pertenecientes a un grupo social determinado"

La no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales con similar jerarquía)

Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria.

Esta dificultad probatoria se hace aún más grave cuando se trata de actos y situaciones ocurridas en el ámbito laboral. Porque las conductas discriminatorias producidas durante el desarrollo de las tareas, son presenciadas por otros trabajadores que, muchas veces, se niegan a brindar su testimonio, por temor a perder su empleo.

La Ley Nº 23.592 que sanciona las conductas discriminatorias, no ha previsto un procedimiento de prueba de esas conductas, ni presunciones a favor de quien se siente discriminado y acude a la justicia.

En el ámbito laboral, si bien existen presunciones legales en favor del Trabajador en la Ley de Contrato de Trabajo y en las Leyes de Procedimiento Laboral, las mismas están limitadas a determinadas circunstancias del contrato de trabajo, pero no alcanzan a situaciones como la discriminación.

La inversión de la carga de la prueba sólo se ha acogido para los casos de desigualdad salarial y siempre que el trabajador haya demostrado que se encontraba en igualdad de situación que el grupo de sujetos beneficiados por el empleador.

No se aplica igual criterio para otras situaciones discriminatorias como por ejemplo el despido discriminatorio.

El principio general es que la carga probatoria recae en quien alega el hecho.

Ello ha dado lugar a que enjundiosos trabajos doctrinarios y fallos jurisprudenciales, empezaran a  fundamentar la inversión de la carga probatoria del hecho discriminatorio, basándose en Tratados Internacionales y la interpretación que de ellos han hecho los Tribunales Internacionales de Justicia.

Si bien a partir de la reforma constitucional de 1994 los tratados internacionales y especialmente los referidos a toda forma de discriminación, han adquirido categoría constitucional y operatividad interna, aún por encima de las Leyes nacionales, lo cierto es que en materia procesal, se sigue aplicando la norma local pertinente.

Como es el Estado Nacional en su conjunto quien se ha comprometido, frente a los Organismos Internacionales, a cumplir y hacer cumplir las recomendaciones de la Tratados que ha suscripto, debería ser la Ley Nacional la que previera la inversión de la carga de la prueba a favor de quien denuncia un acto de discriminación.

Por ello propongo como Ponencia de este Congreso:

Que en la Ley Nacional que garantiza el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, se establezca que sobre la parte acusada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y concretas, para calificar de razonable y ajena a todo propósito discriminatorio la decisión o práctica  cuestionada.

FUNDAMENTOS.

La discriminación es el "trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a un grupo social determinado"[1]

Es la ruptura voluntaria de la igualdad[2]

La no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales con similar jerarquía)

Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria.

En materia laboral, la prueba se torna aún más difícil por la presión que el desempleo genera sobre quienes pueden ser citados como testigos, a la sazón compañeros de trabajo del ofendido[3]

Ocurre por otra parte que es mucho más difícil para el denunciante probar la discriminación, que para el denunciado acreditar la justa causa, si es que existe[4]

Es por ello que existe una corriente internacional de aplicación de la garantía a la igualdad, que tiende a invertir la carga probatoria.

En ese sentido se puede citar que la Civil Rights Act de Estados Unidos, de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe mostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla.

En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990, dispuso en su artículo 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

.La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica confirmó este año un criterio orientado a la no discriminación en el empleo[5]

La Sala reconoció un régimen de protección especial a un trabajador del sector privado, que padeciendo una enfermedad terminal (cáncer del sistema linfático), fue objeto de un despido sin causa justificada.  El fallo es importante por diversas razones y de allí su aporte a la protección efectiva del derecho fundamental de no discriminación en el empleo y la ocupación.

La Sala entiende que no sólo el artículo 33 de la Constitución Política, que establece el principio genérico de igualdad es aplicable, sino también las regulaciones de derecho internacional de los derechos humanos como los artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Método de integración normativa, que la Sala lo ha llevado más allá todavía, al entender que los contenido de los convenios internacionales sobre derechos humanos, se deben de aplicar incluso, con prioridad sobre el propio texto constitucional.

Por último, la Sala recoge y hace suya, la doctrina del Tribunal Constitucional Español, que en casos en los que ha tenido que examinar el animus discriminatorio de una acción determinada, especialmente en protección de la libertad sindical, ha establecido el desplazamiento del onus probandi (del deber procesal de probar); lo cual se resume, en palabras de la propia Sala, en el hecho de que "el amparado que alega discriminación laboral debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa, en torno a los indicios de que ha existido tal violación al derecho a la igualdad… Alcanzado, en su caso, un resultado probatorio suficiente por el accionante, sobre la parte recurrida recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito discriminatorio la decisión o práctica patronal cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"

También la Comunidad Europea ha emitido directivas sobre la prueba de conductas discriminatorias

Así ha recomendado que: “Los Estados miembros, con arreglo a sus sistemas judiciales, tomarán las medidas necesarias para que, cuando la parte demandante aporte ante un tribunal de justicia u otra instancia competente elementos de hecho que permitan suponer la existencia de una discriminación, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha existido vulneración del principio de igualdad.”[6]

Entre nuestros autores se han pronunciado por la inversión de la carga probatoria en materia de desigualdad de remuneración, entre otros: Fernández Madrid, [7]Rodríguez Bosco[8],  Porta[9], López[10] Etala[11]; Kiper[12]

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado la inversión de la carga de la prueba en lo referente a la desigualdad salarial[13]

Sin embargo, la inversión de onus probandi de la discriminación  no se ha extendido a otras consecuencias objetivas del contrato de trabajo, como la ruptura del vínculo, en el que se sigue exigiendo la prueba a la parte que la denuncia.

El acto discriminatorio es sancionable por sí, independientemente de las consecuencias que de él se deriven. Por ello la carga probatoria de situaciones objetivas que justifican el trato desigual, debe estar en cabeza del demandado, cualquiera sea la consecuencia de dicho trato.

Por los argumentos expuestos propongo que el Congreso de Daños apruebe la siguiente ponencia:

Que en la Ley Nacional que garantiza el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, se establezca que sobre la parte acusada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y concretas, para calificar de razonable y ajena a todo propósito discriminatorio la decisión o práctica  cuestionada.