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PONENCIA N*  08

El daño al Medio Ambiente:  Su tutela  preventiva e inhibitoria

Rosana Perez 

Comisión Nº 7

SUMARIO - CONCLUSIONES

1°) En materia de protección al medio-ambiente las concepciones netamente resarcitorias han quedado en parte superadas por las  Doctrinas identificadas con la trascendencia de la prevención del daño.

2°) La “tutela preventiva” del daño desempeña rol trascendente que no responde a una simple razón de oportunidad sino que obedece a la irremediable realidad de que una vez verificada la lesión al medio-ambiente difícilmente resulte factible remediarlo en su real alcance volviendo las cosas a su estado anterior a través de la tutela resarcitoria.

3°) El daño al medio-ambiente goza de protección normativa de orden supralegal que surge tanto del Preámbulo de la Constitución Nacional, como de las  garantías implícitas contenidas en los arts. 14, 28, y 33, y de modo especifico de los arts. 41, 42 y 43 de la Carta Magna Nacional, y asimismo de Tratados Internacionales.

4°) El “mandato preventivo” como facultad judicial, es una solución que  como atribución excepcional se pone en manos de los Magistrados, quienes a modo de diligencia oficiosa -superando los principios procesales de legitimación y congruencia- estarían autorizados a decretar medidas tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso, y, de este modo hacer realidad una tan anhelada justicia preventiva.

5°) Tratándose de daños al medio-ambiente  y cuando la prevención ya resulta extemporánea por tardía juega un rol especial la tutela inhibitoria como herramienta valida para evitar y /o detener la  repetición y/o la continuación del daño.

6°) Las herramientas para hacer efectiva esta “tutela inhibitoria” del daño están presentes en remedios que aportan tanto el Derecho Sustantivo como el Derecho Procesal, representadas en la “denuncia o acción de daño temido” (art. 2499, 2do.parr.Cod.Civ. y art. 623 bis CPr.Civ.Nac); en la “accion de cesacion de molestias” (art. 2618 Cod.Civ.); en las  medidas cautelares innovativas (art. 2499 y art.  230 CPr.Civ.); y en la “acción de amparo” (art. 43 C.N. y leyes procesales locales).

           Las nuevas tendencias en materia de Derecho de Daños se orientan esencialmente hacia la prevención o evitación  del hecho lesivo, en la convicción de en esta tutela preventiva es en donde se encuentra la verdadera respuesta al interés general, extremo este que se ve acentuado cuando de cuestiones relacionadas con la temática de daños al medio-ambiente se trata. en las que ese “volver las cosas a su estado anterior” de normal y ordinario resulta impracticable.

             Es entonces cuando la “tutela preventiva” del daño desempeña rol trascendente, la que no responde a una simple razón de oportunidad sino que obedece a la incontrastable realidad de que una vez verificado el daño al medio-ambiente difícilmente resulte factible remediarlo en su real alcance a través de la tutela resarcitoria.

             Este “derecho a la prevención” del daño encuentra fundamento normativo tanto en disposiciones supralegales como en la legislación de fondo y la procesal.

              En este orden la protección constitucional del daño al medio-ambiente surge tanto del Preámbulo de la Constitución Nacional, de las  garantías implícitas contenidas en los arts. 14, 28, y 33, y de modo especifico de los arts. 41, 42 y 43 de la Carta Magna Nacional, como asimismo también de Tratados Internacionales. El Tratado de Asunción –fundacional del MERCOSUR-  en su preámbulo y de modo coincidente con la Declaración de Río de Janeiro sobre el desarrollo sostenible contempla a la preservación del medio-ambiente y lo propone como elemento integrante del desarrollo, a la vez que aconseja a los Estados Miembros desarrollar políticas legislativas en materia de responsabilidad que contemplen la protección de las victimas de daños ambientales.

Por otra parte, tanto el derecho sustancial como el derecho procesal aportan soluciones efectivas en la materia, haciendo factible en la practica la  prevención del daño, ya fuere a través de mecanismos encaminados a disuadir  la acción lesiva o bien imponiendo la obligación de adoptar medidas que impidan la producción y/o propagación del daño a futuro.

Es en este ultimo aspecto en donde cobra especial trascendencia el “mandato preventivo” como facultad judicial, toda vez que en este contexto y de cara a la realidad actual la tarea de los jueces no puede mantenerse ajena a la problemática limitándose únicamente al acotado marco de la tutela resarcitoria, sino que los magistrados se encuentran habilitados para tomar medidas dirigidas a evitar y/o  impedir incrementacion y/o reiteración de los efectos lesivos del daño, de modo tal que no solo no se vea agravada la situación de los actuales damnificados sino que tampoco se sumen a la misma nuevas víctimas.

Un sector de la Doctrina, ve en este “mandato preventivo” una solución que como atribución excepcional  se pone en manos de los Magistrados, quienes a modo de diligencia oficiosa -superando los principios procesales de legitimación y congruencia- estarían autorizados a decretar medidas tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso, y, de este modo hacer realidad una tan anhelada justicia preventiva (conf. Dr. Peyrano).

Pero cuando la prevención llega tarde o en ocasiones no alcanza como tal,  nace la tutela inhibitoria como herramienta valida para evitar y /o detener la  repetición o la continuación del daño.

Las herramientas que hacen posible hacer efectiva esta “tutela inhibitoria” del daño están presentes en remedios que aporta tanto el Derecho Sustantivo como el Derecho Procesal, y se ven representadas en la “denuncia o acción de daño temido” (art. 2499, 2do.parr.Cod.Civ. y art. 623 bis CPr.Civ.Nac); en la “acción de cesación de molestias” (art. 2618 Cod.Civ.); en las  medidas cautelares innovativas (art.  230 CPr.Civ.); y en la “acción de amparo” (art. 43 C.N. y leyes procesales locales).

La acción de daño temido con génesis en la “cautio damni infecti”  del Derecho Romano, se encuentra receptada por el Código Civil en su art. 2499, 2do.parr.y en el Cod. Proc. Civ. de la Nac. art. 623 bis, con carácter de información sumaria que participa de los caracteres del proceso sumarísimo y del cautelar, exigiéndose al efecto que se este frente a un daño grave e inminente con riesgo evidente y que como tal se torne urgente removerlo.

La acción de cesación de molestias (emanaciones, humo, olor, ruidos vibraciones) contemplada por el art. 2618 Cod.Civ. es otra de las posibilidades que la ley civil acuerda al efecto, en la que se deberá contemporizar no solo la prioridad de uso sino también las exigencias de la producción y el uso regular del derecho de propiedad.

La solución también se nos presenta en el remedio cautelar previsto en el art. 230 del CPr.Civ., con sus limites y alcances, y, existiendo peligro en la demora debidamente justificado, frente al temor fundado de que se produzca un daño que se presente como verosímil, que de modo actual, inminente e irreparable pudiera afectar intereses en los que la preservación del medio-ambiente estuviera comprometida, se autoriza al Juez para que como medida excepcional y previa contacautela adopte las cautelares oportunas.

 Finalmente el abanico de la tutela inhibitoria se completa con la acción de amparo, y, es entonces cuando para el supuesto que no existiere otro remedio adecuado viable o no hubiere otra via judicial reglada más idónea que asegure una efectiva tutela del derecho a protección al medio-ambiente, quedara siempre al damnificado la posibilidad de interponer en tutela de su derecho la acción expedita de amparo autorizada por el art. 43 de la CN y leyes procesales locales.

Quede claro entonces que en materia de protección al medio-ambiente las concepciones netamente resarcitorias han quedado en principio superadas por las  tendencias identificadas con la trascendencia de la prevención del daño, posición esta ultima a la que adhiero, y en la que los intereses de la sociedad toda y de las victimas en particular se encuentran efectivamente representados.