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VIII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
POR UNA SOCIEDAD MAS EQUITATIVA
Protección de la persona - Consumidores y Usuarios
Medio Ambiente - Nuevas Tecnología
Buenos Aires, 9 y 10 de Junio de 2005- Facultad de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 1 

Disolución de la sociedad de hecho civil causada por  la muerte
 de uno de los concubinos, procedencia del daño moral

Por  Pedro Mollura

 SUMARIO

 I. Introducción. II. Relaciones de hecho. clasificación. III. Las Sociedades Civiles y Comerciales IV. El concubinato: Naturaleza jurídica. Remisión a la Ley 19.550 para definir a las sociedades de hecho.- V. Posibilidad del concubino sobreviviente, de invocar los derechos nacidos del contrato social disuelto. Aplicación de las normas del Código Civil. VI. Aplicación del artículo 522 del Código Civil por la disolución de la sociedad de hecho civil.- VII. Conclusiones finales.

I. Introducción

El concubinato fue en alguna época un tema polémico que era visto casi con desprecio. En nuestra sociedad actual, existen cada vez más, familias divididas con el consecuente crecimiento de los divorcios.-

Este panorama es desalentador para quienes buscan una relación estable, y dejar de lado proyectos individuales para adaptarlos a un objetivo común, un proyecto de vida  de a dos.

En la última parte del siglo veinte y a comienzos de éste; jamás fue tan  vapuleada la conformación familiar como núcleo primario social.

Como dato alusivo: en Argentina, en 1960 sólo el 7% de las parejas argentinas no estaba casada, en 1991 esa proporción había aumentado al 18%. En la ciudad autónoma de Buenos Aires solamente, en 1961 había un 1,5% de concubinos mientras que en el 2001, la cifra aumentó al 21%.- Visto de otro modo, la cantidad de parejas casadas por civil entre 1992 y 1996 descendió en ésta Ciudad del 58% al 46%.-1 Así y todo, las cifras han aumentado hasta el punto de pronosticar que en toda la Argentina, más del 60% de las parejas son concubinatos.-

Todo esto lleva a la reflexión de que el concubinato no es algo de pocos, sin relación de continuidad y totalmente al margen de la ley, la última década demuestra lo contrario; es así, que el derecho de daños, mediante sus finalidades de prevención, resarcimiento y punición, no ha dejado de lado ésta realidad familiar, reconociéndole incluso, legitimación a la concubina para accionar por daños y perjuicios2; por eso mismo, el derecho debe velar por permitir un reconocimiento integral, frente a la disolución abrupta de esa situación de hecho.-

Esta ponencia intentará entonces, responder y fundamentar jurídicamente, sobre la procedencia de la legitimación activa por daño moral de uno de los concubinos como consecuencia de la muerte de su compañero/a.-

II Ámbito de aplicación: Relaciones de hecho. clasificación.

Graciela Medina, en su trabajo denominado Responsabilidad por la Ruptura del Noviazgo y del Concubinato,3 hace una clasificación de los diferentes supuestos en cuanto al tipo y características de las relaciones afectivas que se pueden conformar y los efectos que cada una de ella produce, entre ellas define al noviazgo como la relación de dos personas de diferente sexo, previa a la celebración del matrimonio, de carácter afectivo, ´Sin convivencia marital´, durante la cual los novios se prometían celebrar el acto jurídico matrimonial; más adelante, se define a la Unión de hecho citando las palabras del catedrático español Martinell, al decir: “La Unión de hecho es la unidad convivencial alternativa al matrimonio”, la diferencia que encuentra ella entre el noviazgo y las uniones de hecho es que en éstas hay convivencia, mientras que en aquel no.-

En otro trabajo4, he dicho que el Noviazgo es la Relación afectiva entre hombre y mujer, cuyo fin último es contraer matrimonio; traigo a colación el concepto de noviazgo porque de lo dicho hasta ahora, el género, sobre el cual parten éstos tipos de uniones son las Relaciones de hecho, que pueden ser homosexuales, denominadas “Unión de hecho” y las heterosexuales, en las cuales encontramos las de noviazgo o no, éstas últimas, por carecer de intención matrimonial, se denominan “concubinato” siendo la mujer la concubina y el hombre el concubinario, mal llamado “concubino”.-

A diferencia de lo que dice Medina, no necesariamente el noviazgo supone la no convivencia, se puede convivir estando de novios.-

III. Las sociedades Civiles y Comerciales.

Es sabido que lo primero que se atribuye a una sociedad es su participación dentro de la figura del contrato, la sociedad es una especie de contrato, se ha dicho que alegar la existencia de una sociedad implica la necesidad de comprobar que hubo contrato[3], la sociedad entonces, participa de sus tres elementos esenciales a saber: causa, objeto y consentimiento; como consecuencia, resulta factible que la sociedad constituya un acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas se comprometen a efectuar aportes con la finalidad de obtener alguna utilidad apreciable en dinero.-

En materia de sociedades, la Ley 19.550 instauró que la comercialidad de las sociedades se determina por la adecuación a un tipo societario previsto por la misma ley y su inscripción en el Registro Público de Comercio; ya no se toma al objeto social, como criterio de distinción entre lo civil y comercial cuando de sociedades debidamente constituidas se habla.-

Las sociedades civiles del Código Civil, tienen sin embargo características propias, como las de ser (a) intuitu personae, (b) constituirse por escritura pública, (c) no están obligadas a la publicación de sus estatutos,  y (d) no es necesario que lleven libros de contabilidad, sin embargo, prácticamente no difieren en principio de las sociedades comerciales, ya que en ambas, sus objetos están orientados por el deseo de generar utilidades.-

IV  El concubinato: Naturaleza jurídica. Remisión a la Ley 19.550 para definir a las sociedades irregulares. Las sociedades de hecho.

La misma Ley 19.550 en la Sección IV habla de las sociedades no constituidas regularmente, dentro de éstas se encuentran las llamadas sociedades irregulares “stricto sensu” y las sociedades de hecho. Las primeras son aquellos entes sociales que poseen un contrato social suscripto pero que no ha sido inscripto en el Registro Público de Comercio (IGJ).- Las segundas se caracterizan por su falta de instrumentación a pesar de haberse dado el consentimiento de los socios en forma verbal para desarrollar una determinada actividad económica6.-  

En éste último caso, cuando se esté frente a una sociedad de hecho, o sea, sin instrumentación, el carácter de comercial, se determinará en virtud de las actividades que desarrollen, por lo tanto serán mercantiles cuando su objeto social se adecue al artículo 8º del código de comercio, caso contrario, estaremos frente a una sociedad de hecho “civil”7.-

Por lo dicho, si se acepta que una sociedad comercial ó civil es regular cuando esté constituida conforme a la ley, cuando no sea así y no exista instrumentación alguna, estaremos frente a una sociedad de hecho que según sus actividades, será comercial o civil.-

La sociedad de hecho civil no la mueve un propósito encaminado a la obtención de lucro o beneficio, elemento esencial de una sociedad mercantil, sino todo lo contrario, actúa sin fines de lucro, las utilidades que obtiene, son el medio para dichos fines, que en caso de los concubinos, será la idea de un proyecto de vida en relación.-

Esta elección de convivencia, les permite alcanzar aquellos fines que tal vez en muchos casos no lo puedan lograr mediante vidas separadas.-

En la sociedad de hecho comercial, cada socio aporta su dinero, bienes en especie o trabajo en miras a obtener ganancias, en cambio, en la sociedad de hecho civil, cada socio aporta su ganancia obtenida y/o trabajo para fines que no son de lucro, como es en la mayoría de los casos, el afrontar los costos fijos y variables para el logro de un proyecto de vida familiar.-

La jurisprudencia en este sentido, ha considerado que el concubinato por si mismo es insuficiente para presumir la existencia de una sociedad de hecho8, siguiendo con ese criterio, exige que la misma deberá ser probada mediante el aporte en bienes, dinero o trabajo personal de cada uno de ellos (requisito esencial para la existencia de la sociedad), pero agrega como un requisito más  “la prueba del ánimo de obtener y dividir ganancias”9, en esto agrego, que cuando se quiera probar la existencia de una sociedad de hecho civil, este requisito no será necesario.-

Por último, y en cuanto a la “affectio societatis”, algunos tribunales describen su  significado, siendo perfectamente aplicable a la sociedad civil de hecho; se ha dicho: “… estará comprendida por la voluntad de cada socio de adecuar su conducta e intereses personales egoístas y no coincidentes con las necesidades de la sociedad, para que ella pueda cumplir su objeto, manteniéndose durante toda la vida de la sociedad una situación de igualdad y equivalencia entre los socios …”10 ; también Augusto Belluscio, ha dicho que algunos tribunales, consideran la affectio societatis como un ius fraternitatis representado por la idea común de tratarse como iguales y finalmente algunos tribunales equiparan la affectio societatis a una intención subjetiva unificada en torno al logro de fines comunes”.-11; esto demuestra, que perfectamente puede ser aplicado a la sociedad de hecho civil, ya que lo importante es la intención de adecuar fines egoístas a una causa mutua, conformar ese proyecto de vida en relación.-

V. Posibilidad del concubino sobreviviente, de invocar los derechos nacidos del contrato social disuelto. Aplicación de las normas del Código Civil.-

Es sabido que la gran mayoría de los concubinatos no traen aparejada la intención de obtener ganancias, de ahí que se comete el error al momento de interponer la demanda, de pedir la  disolución de la sociedad sin exigir las ganancias y en su caso la plusvalía, esto mismo lo ha considerado la citada autora Kemelmajer de Carlucci diciendo que en estos casos, desde su magistratura, ha calificado la pretensión (iura novit curia), a una simple división de condominio, sin afectar el derecho de defensa de la demandada.-

Habiéndose demostrado en los apartados anteriores, que el concubinato puede ser considerado una sociedad de hecho civil, el concubino sobreviviente podrá optar por accionar contra el responsable de la muerte de su concubina o concubinario por los daños y perjuicios sufridos por la disolución intempestiva de la sociedad de hecho civil.-

Esta opción le permitirá al damnificado invocar sus derechos en función del contrato, esto significa que podrá invocar las normas del Código Civil en materia de contratos y actos ilícitos, ya que el daño sufrido a su compañero o compañera, produjo simultáneamente, la frustración y disolución de la sociedad de hecho.-

Ahora bien, las normas base que permiten invocar derechos provenientes de esa situación contractual frustrada son las prescriptas por los artículos  16, 1066, 1079  y 522 del Código Civil.-

Mediante la legitimación reconocida en el art 1079 del CC12 aquí actuará por sus propios derechos y en calidad de socia o socio, pudiendo invocar contra el tercero, los derechos nacidos de dicha sociedad disuelta.-

La parte damnificada podrá invocar entonces derechos y efectos de la sociedad que nacen a partir de la disolución, por eso mismo y en igual sentido, el artículo 16 CC permite considerar los preceptos de la Ley 19.550, artículos 22 y 23.-

Ricardo Nissen, ha dicho que el art 23 2º párrafo de la Ley de sociedades, sienta el principio general: “Los socios no podrán invocar, respecto de cualquier tercero, ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social (…)”, sin embargo – dice el autor - el artículo 22 de dicha ley deja abierto el camino para que los socios demanden la disolución de la sociedad cuando lo consideren adecuado, quiere decir esto, que no se podrá invocar derechos provenientes del contrato, mientras exista la sociedad,  disuelta la misma, se puede pedir la protección de sus derechos13.-

En igual sentido se ha dicho que aún cuando la ley nada dispone, debe reconocerse a la sociedad y  - al socio14 –  personalidad para reclamar de los terceros la indemnización de los daños por los actos ilícitos que sufra, conforme a la responsabilidad común (art 1066 y ss CC)15, como se ha visto, la jurisprudencia le permite a la concubina probar su calidad de socia y accionar en consecuencia.-

Ahora bien, esto le va a permitir al damnificado invocar los derechos provenientes de una relación contractual frustrada, y como la misma es de carácter civil, se debe recurrir también a las normas civiles que regulan el sistema de responsabilidad.-

VI. El Daño extrapatrimonial. Límite a la legitimación instaurado por el artículo 1078.- 

El proyecto de unificación del Código Civil de 1998, sustituye la expresión de daño moral por daño extrapatrimonial, el art 1600 inciso b) establece: “El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida (…)”, en ese sentido, Graciela Medina ha creído que es un acierto el hecho de que la reforma haya sustituido el daño moral por el daño extrapatrimonial ya que éste es más amplio y comprensivo que el daño moral16.-

Sin embargo, la legislación actual habla de daño moral, el artículo 1078 2° párrafo del Código Civil es muy claro al respecto, dice: “ (...) La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”; en consecuencia, los concubinos al no tener vocación hereditaria no tienen derecho a reclamar el resarcimiento del daño moral; la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se ha pronunciado en igual sentido17.; sin embargo, han existido fallos, en los cuales se les ha reconocido a la concubina, legitimación para pedir el daño moral,  pero habiendo tenido el extracto del fallo para su estudio, se pudo corroborar que no surge un fundamento claro y concreto, limitándose a citar artículos que en forma directa le den sustento legal, por eso mismo, ese dictado contiene a mi entender, defectos formales (art 34 inc 4 y 163 inc 5 CPCCN) que redundan en una sentencia arbitraria18 –

VII. Aplicación del Artículo 522 del Código Civil por la disolución de la sociedad de hecho civil.-

Teniendo entonces la posibilidad el concubino sobreviviente, de invocar derechos provenientes de un contrato, el damnificado tiene derecho de percibir la indemnización por el daño moral sufrido, este derecho, deviene del artículo 522 del Código Civil .-

Este artículo contiene dos aspectos importantes: primero: el juez “podrá” condenar al responsable a reparar el daño moral producido. La palabra podrá supone una facultad del magistrado, y en materia contractual por lo general, el juez tendrá una posición ó visión más estricta al momento de decidir o no la aplicabilidad de la reparación por daño moral; por eso mismo, el art. 522 apela a la discrecionalidad judicial, y no a un imperativo como si lo es el art. 1078 del CC19.-

El segundo y último aspecto a considerar, y quizá el más importante es el que se refiere al hecho generador de responsabilidad y las circunstancias del caso; aquí el juez primeramente deberá tener por probada la existencia de la sociedad, y la consecuente disolución por la muerte de uno de sus integrantes (art 1758 CC), luego, verá que lo que se imputa (hecho dañoso) no es la muerte de la persona solamente, sino “la disolución de la sociedad de hecho civil por muerte del concubino”, esto es el hecho generador de responsabilidad, por lo tanto, la relación de causalidad del daño moral, estará dado por la frustración del proyecto de vida en relación devenido del actuar ilícito que produjo la muerte de uno de los concubinos.-

El proyecto de vida forma parte del daño extrapatrimonial siendo hoy, el daño moral.-

Ese daño sufrido dentro de la órbita contractual es una consecuencia inmediata y necesaria, que afecta en forma directa a la sociedad de hecho disolviéndola, y que por ser civil  e intuitae personae, el sufrimiento por la muerte y fin de un proyecto confluyen en un mismo y único efecto.-

VIII. Conclusiones finales.

Está bien que la sociedad jurídica esté pensando en reformar leyes en miras a reconocer derechos a personas que hoy están desamparadas, unificar leyes en pos de una armonía conceptual y práctica, sancionar leyes especiales con vistas a cubrir aquellas injusticias que la sociedad misma nos hace ver; pero no caigamos en creer que esa es la solución a todos los problemas, porque los problemas están hoy y ahora, hay un ordenamiento jurídico muy fructuoso y eficaz que no solo debe interpretarse de manera “literal”, sino en forma sistemática y de acuerdo a un contexto social imperante, sin dejar de lado el espíritu mismo de cada una.-

Por eso creo, que tenemos los elementos y debemos dárselo a los jueces quienes en definitiva van a decidir, es así, que esta ponencia a intentado darle a ellos herramientas, para fundamentar una legitimación por daño moral a alguien que hoy está sin derecho a ello.-

Como conclusión entonces, puedo decir:

“Habiéndose probado la existencia de una sociedad de hecho civil, el juez, frente a la disolución de la misma por la muerte de la concubina o concubinario, podrá condenar al responsable del hecho dañoso contractual, a la reparación del daño moral sufrido en virtud de lo prescripto por el artículo 522 del código civil.-“