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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

Las eximentes de responsabilidad civil médica y el consentimiento informado.

 Luis Alejandro Fumarola

INTRODUCCION.

             El derecho a la integridad, es el que protege a la persona tanto en su aspecto físico como psíquico. En ese sentido, este derecho a la intangibilidad psicofísica proporciona medios de defensas legales  contra los actos de terceros  que pretendan dañarlo.

            En la Argentina, el derecho a la integridad psicofísica está amparado por la Constitución Nacional (art. 18), tratados internacionales como La Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5), la Declaración Universal de Derecho Humanos (art. 5), el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 7)y los Códigos Penal (arts. 89 a 94) y Civil (arts. 1.086 y concordantes).

            Con fundamento en ideas de autonomía, del derecho a la integridad psicosomática y  a la salud, se afirma que el profesional de la salud no debe efectuar ninguna práctica o tratamiento sin obtener previamente una decisión voluntaria válida de su paciente.

            Sin embargo ese asentimiento no es tan simple, debe tratarse de un consentimiento informado, mediante el cual el paciente, con libertad, discernimiento e intención y con la previa información adecuada, acepta seguir el tratamiento médico propuesto o a someterse alguna práctica, experimentación o intervención quirúrgica.

            En cuanto a la conceptualización del consentimiento informado, podemos de decir que el mismo es una declaración de voluntad realizada por el paciente al profesional, mediante la cual aquel decide prestar su asentimiento o conformidad para que se le practique un tratamiento o intervención quirúrgica, científicamente aconsejable por la ciencia médica, luego de haber recibido adecuadamente la información suficiente y necesaria para tomar su decisión.

PRINCIPIOS LEGALES QUE SUBYACEN EN LA DOCTRINA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

             Para que el consentimiento informado sea legítimo, se requiere:

 1. -            La autonomía de voluntad: Se la entiende como la libertad personal de decidir y elegir de conformidad a las convicciones personales propias. En nuestro caso conforme a lo dispuesto por el art. 897 del Código Civil y que no esté viciada  por ignorancia o error, dolo, violencia o intimidación (art. 913 C.C..

 2. – Capacidad: Existe la disyuntiva entre capacidad jurídica y la capacidad desde el punto de vista médico, por cuanto existen personas que son jurídicamente capaces pero  que carecen de idoneidad para tomar decisiones (Ej. : personas de avanzada edad). En este sentido, el requisito de la capacidad hace referencia a la posibilidad de comprender  el acto galénico, las opciones terapéuticas, sus consecuencias sobre la vida y la salud, de elegir racionalmente y de expresar la voluntad.

 3. -  Información médica adecuada y debidamente suministrada:  El derecho a la información constituye un derecho humano esencial y a la vez una obligación ineludible para el profesional de la salud. La obligación de informar implica  el deber de transmitir conocimientos, datos relevantes, noticias, poner de relieve hechos relevantes, dando a conocer sus consecuencias y aconsejar en forma objetiva. El cumplimiento de esta obligación  tiende a disminuir, en la mayor medida posible, la situación de desequilibrio de los pacientes sobre la ciencia médica y sus prácticas.-

            En este sentido, afirmamos que el derecho a la información constituye una manifestación del derecho constitucional a la vida, la integridad psicofísica y la salud. (Arts. 42 y 43 C.N.), basado en los principios de la buena fe. (Art. 1.198 C.C.), la ley de defensa del consumidor (art. 4,  Ley 24.240), en leyes especiales (ej.: 17.132, 24.193) y en las normas de ética profesional. Remarcando que, en el contrato médico, el deber de informar se presenta como un deber implícito.

            En consecuencia, se considerará plenamente válido el consentimiento informado cuando  el paciente asiente con discernimiento, intención y libertad, manifestando su voluntad jurídica para someterse a una determinada práctica medica, luego de haber entendido, según su nivel de comprensión, la explicación y propuesta del galeno, las alternativas terapéuticas, su complejidad, sus riesgos y beneficios.

            En definitiva el consentimiento informado debe ser un consentimiento esclarecido; el cual debe esta basado en una comunicación médico-paciente fundada en la rectitud, la confianza y la buena fe.

            En cuando a la forma, es recomendable que el consentimiento informado sea realizado siempre por escrito; por cuanto, a mayor  seguridad y claridad que  se brinde a la relación del profesional de la medicina con su paciente, mas protección y perdurabilidad se le dará a ese vínculo tan decisivo y valioso de preservar.

             AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

            El médico, como regla general, debe contar en el ejercicio profesional con la decisión informada de su paciente. Cuando omite dar cumplimiento con este requisito, la actividad médica puede ser considerada como arbitraria, con sus consecuencias en lo atinente a la responsabilidad civil y penal del profesional de la salud.

            Sin embargo, en ciertos y determinados casos, se presentan limitaciones a la obligación de requerir el asentimiento informado del paciente, ya sea por falta de capacidad de éste, por razones de urgencia, o bien cuando el deber de informar fuere lesivo, contraproducente o  dañoso para el enfermo.

            Desde otro punto de vista, la negativa a un tratamiento o intervención quirúrgica, luego de haber sido debidamente informado, no genera atribución de responsabilidad para el profesional de la medicina, cuando los pacientes  son capaces y su vida no se encuentra en peligro. En nuestro derecho, el paciente con lucidez y autonomía de voluntad tiene derecho de negarse.

             Ciertamente, los conflictos se presentan cuando la actitud negativa del paciente, en uso de su capacidad – facultades -, producen el agravamiento de su dolencia o su propia muerte. Renuencia que puede deberse a diferentes motivos, entre ellos: religiosos, culturales, valores personales, etc.

            Para estos casos, tengamos presente que el art. 19 inc 2° de la Ley 17.132 impone a los médicos el deber de asistir  a los enfermos cuando se encontraren en grave estado, y inc. 3° de precitada Ley nacional, establece que se debe respetar “la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativa de suicidio o de delitos”; sumado a ello, que en los supuestos de operaciones mutilantes se debe  requerir “conformidad por escrito del enfermo”, exigiéndose idéntica forma para los transplantes de órganos (Leyes 21.541 y 24.193).

            En consecuencia, cuando el consentimiento informado no fuere dado por el paciente, o sea total o parcialmente inválido, deberá tenerse en cuenta las eximentes de responsabilidad civil del médico *, en virtud de que se debe proteger tanto el derecho a la integridad psicofísica de la persona como el legítimo derecho al ejercicio profesional, ambos garantizados por nuestra carta Magna Nacional.-

CONCLUSIONES.

En mérito a lo expuesto proponemos:

 1.       – Cuando exista el consentimiento informado, debidamente realizado, el criterio

para  interpretar las eximentes de  responsabilidad civil médica debe ser amplio.

2. -       En los casos de duda sobre la procedencia de las eximentes de responsabilidad civil de los médicos, es recomendable considerar al consentimiento informado como un elemento fundamental para su admisión.

3. -       En los casos de duda sobre la validez del consentimiento informado, debe optarse por su validez a favor del médico.

 4. -      Cuando el profesional de la medicina actúe sin el consentimiento informado de su paciente, se considerará el cumplimiento de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo y el estado de necesidad  como las fundamentales eximentes de su responsabilidad, aplicando un criterio valorativo equilibrado y adecuado a las circunstancias concretas de cada caso.-

   Luis Alejandro Fumarola

                Abogado