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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

Consentimiento Informado

Eduardo Angel Roberto Alonso - Ricardo Pablo Lopez Barrios

SUMARIO.

            I            PLANTEO DE LA CUESTION

            II            ACERCA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

III            ACERCA DE LA NECESIDAD DE QUE  EL ESTADO

PARTICIPE A TRAVES DE POLÍTICAS ACTIVAS.

            IV            UNA JURISPRUDENCIA QUE NOS HA TOCADO DE CERCA

            V            PROPUESTA A LA COMISION

I            PLANTEO DE LA CUESTION

            La responsabilidad civil de los médicos ha sido un supuesto en algún sentido atípico en los sistemas de responsabilidad civil, y ello se vislumbra en el momento en que el estudioso se toma el trabajo de efectuar un análisis histórico del tema.

            En este sentido, el profesor Eugenio Llamas Pombo ha puntualizado  que “…en materia de responsabilidad civil del médico son copiosas las cuestiones y numerosos los problemas con los que la sociedad de los últimos 10 o 15 años ha venido acuciando a nuestros tribunales.  En este aspecto la vertiente médica de la responsabilidad profesional no es ajena a lo que viene sucediendo en todo el moderno Derecho de Daños.  Sucede sin embargo, que la llegada de los litigios relativos a la responsabilidad civil sanitaria ha sido, por así decirlo más tardía y repentina, y menos paulatina…”[i]

            Y es que la atribución de responsabilidad civil a quienes practican la medicina es un  fenómeno  casi de nuestros días.

            Solo la generalización de las derivaciones emanadas de la generalización del principio pro damnato en los sistemas de responsabilidad civil ha determinado la ampliación de las reglas de responsabilidad civil hasta el punto de incluir las actividades médicas sin antiguos preconceptos;  así sostenía Díez-Picazo “…todos los perjuicios y riesgos que la vida social ocasiona deben dar lugar a resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue a dejar al dañado solo frente al daño…”[ii]

            Desde antiguo se ha entendido que no es  aventurado postular  que la responsabilidad de los galenos era mayormente un fenómeno inexistente[iii]

             La profesión  se hallaba sometida a normas de  ética profesional, de lo que se infiere que los problemas eran mayormente los de conciencia que pudieren haber sido captados por los códigos deontológico.  Así rezaba el célebre Juramento Hipocrático “…si observo mi juramento con fidelidad, séame concedido gozar fielmente de mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres;  si lo quebranto y soy perjuro, caiga sobre mí la suerte contraria…”   entendemos pues que la responsabilidad no es claramente justiciable.

            La tesis dominante era la que surgida del individualismo ilustrado del liberalismo burgués recibía el nombre de robinsonismo “hombre a solas con otro hombre en una isla desierta”,  tal la descripción que hacía del ejercicio de su profesión el médico del canciller Bismarck, Ernest Schwenninger,  vale decir “…como Robinson Crusoe él era el monarca de la isla y Viernes (o sea, el paciente), su súbdito…”[iv]

            No es dificultoso inferir pues, que el enfermo  era un ser carente   de derechos,   cuasi incapaz; la voluntad del mismo era asimilada a la de una mujer, un niño o un esclavo[v]

            El fenómeno reseñado ha sido denominado quizá con exceso   “imperialismo médico” [vi] habida cuenta de la instauración en los hechos de una suerte de “patria potestad”[vii] del médico respecto del enfermo  “…la persona enferma tal como aparece en estos códigos, venía a ser un individuo humano carente de capacidad y de discernimiento y  decisión…”[viii],  lo que no es susceptible de sostenerse en nuestra modernidad. 

 II            ACERCA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

            Un reciente trabajo publicado en el diario La Ley del 28 de agosto de 2002 por el Dr. Federico C. Tallone,  ilustra sobre la noción al sentencia que “…dentro del marco de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad,  el consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación sanitario-usuario, en virtud de la cual el sujeto competente o capaz recibe del sanitario bastante información,  en términos comprensibles que le capacita para participar voluntaria, conciente y activamente en la adopción de decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad…”[ix]

            Continua la cita al recordar que “…también se ha señalada que el consentimiento informado implica una declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente aconsejable,  este decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención…” [x]

            Diría Bueres “…con miras  a la integración del consentimiento el médico explicará al enfermo lo referente a su estado de salud,  tratamiento aconsejable,  ventajas y desventajas del mismo etc…La información se adaptará a las posibilidades de comprensión del asistido quien por lo general será profano en la materia.  En consecuencia, ha de ser simple;  no consistirá –como se dijo– en el dictado de un curso magistral…”[xi]

III            ACERCA DE LA NECESIDAD DE QUE  EL ESTADO

PARTICIPE A TRAVES DE POLÍTICAS ACTIVAS.

            La doctrina del consentimiento informado reposa en la idea del principio de autonomía, y  por el mismo entendemos que  cada individuo de una sociedad puede elegir libremente su “plan de vida”.  Tal libertad de elección como obviamente podría suponerse no es absoluta:   su frontera está dada por la obligación de no dañar a terceros.  Teóricos como Mill y Bentham han hecho de la autonomía, la base del Estado Liberal Neutral.   Por definición este, no ejerce injerencia sobre los planes de vida elegidos por sus habitantes, aunque no es el único modelo posible. Existen esquemas de injerencia distintos tales  el paternalismo  y el perfeccionismo.

            Brevemente explicados puede decirse de cada uno que en el paternalismo,  no todos los planes de vida que pudieran elegir los individuos tienen el mismo valor por lo que no necesariamente serán objeto de libre desarrollo por parte del  Estado, en tanto que en el perfeccionismo,  no solo algunos  planes de vida estarán prohibidos por el Estado,  sino que además será legítimo asignar algún plan de vida a un individuo aunque este sea extrañó a su voluntad.

            El  principio del consentimiento informado, en aquellas situaciones en las que la decisión pueda dañar la propia vida sin ninguna explicación que una razón de conciencia,  solo sobrevivirá basado en las premisas de la autonomía de un fuerte Estado liberal Neutral.

            Como principio general sostenía Bustamante Alsina, que el cuerpo no puede ser tocado sin el consentimiento del interesado, en tanto sea mayor de edad, y no esté privado de la razón[xii]

            Sin embargo la hipótesis de Estado Liberal Neutral a ultranza es casi de laboratorio, y en la modernidad, casi nadie puede afirmar que el aparato estatal no debe intervenir en multiplicidad de situaciones en las que de mantenerse prescindente,  se verificarían graves trastornos en el tejido social.  De hecho los estado modernos intervienen activamente a través de políticas que en mayor o menos medida restringen las libertades individuales de sus habitantes, a ello se lo ha llamado Poder de Policía[xiii].

            Postulamos pues,  que el Estado, debe intervenir en determinadas situaciones ante conflictos axiológicos extremos no obstante la autonomía del sujeto.

 IV         UNA JURISPRUDENCIA QUE NOS TOCA DE CERCA

            En efecto, el respeto del Estado Liberal Neutral al principio de autonomía puede  llegar a plantear casos de difícil solución valorativa.

            En lo relacionado a la posibilidad del paciente de autodeterminarse, en nuestro ordenamiento la autonomía tiene un límite normativo que  choca con  los principios del Estado Liberal Neutral:  la eutanasia.

            Es este un claro supuesto en el que el individuo no puede determinarse  libremente y en podría generalizarse que  el consentimiento será inoficioso toda vez que la intervención sea ilícita.  Claro ejemplo de ello es el aborto[xiv]  Todo esto tiene fundamento normativo por mucho que disguste a la metaética propiciada por los iusfilósofos del utilitarismo. 

            El caso que nos ocupa  trata sobre la  solución legal en aquellos supuestos en los que el paciente en la plenitud de sus facultades mentales, se niega a someterse al tratamiento médico.

            El profesor Bueres ha formulado la pregunta de la siguiente manera “…¿es posible someter a un paciente contra su voluntad a un tratamiento médico determinado?…”

Nuestra experiencia en la materia nos ha llevado a meditar profunda y respetuosamente sobre la materia,  recordando que a lo largo de su  dilatada carrera en la Magistratura[xv], uno de estos ponentes,  ha debido resolver situaciones de conflicto  de valores de este tipo ateniéndose a un criterio que en lo internacional ha sido profesado por el profesor italiano Calamandrei,  quien sostuviera que cuando se abate un  peligro grave e inminente sobre la vida del paciente el médico debe proceder, aunque aquel se oponga al tratamiento[xvi]

            Seamos concretos,  existen situaciones en las que consentir la negativa a tratamiento con un altísimo nivel estadístico de éxito equivale a convalidar una situación de suicidio inverso.

            El tema fue elaborado desde antiguo por Elías Guastavino[xvii], quien comentaba un fallo en el que una mujer que acababa de dar a luz a una criatura, requería una transfusión de sangre, negándose tanto ella como su marido al tratamiento, aduciendo creencias religiosas (ambos profesaban la fe de los Testigos de Jehová).   Recordaba  el jurista que en la oportunidad se había presentado espontáneamente en el Juzgado Nacional de Primera Instancia de Trabajo nº 37, el padre de la mujer acreditando que su hija se encontraba atravesando un grave cuadro septisémico, agravado por una fortísima anemia.  En el caso se concluyó que la negativa de la paciente era injustificada y que la actividad judicial debía imponerse en el sentido de obligar a la preservación de la vida humana como valor supremo.

            Ya en su oportunidad hemos estado de acuerdo con el razonamiento que anima a este fallo.

            La creencia religiosa del individuo debe ser respetada, más no al punto de conferirle el derecho de reusar el tratamiento aun hallándose dentro de sus facultades mentales.

            Creemos que la facultad de reusar el tratamiento, para el caso una transfusión de sangre por razones de índole religiosa,  no obstante  hallarse dentro de lo que es el ámbito de conductas autónomas y autoreflexas, puede dañar peligrosamente el tejido social permitiendo prácticas que normativamente han sido proscriptas, v.gr. derecho al suicidio, o el de muerte asistida.

            Ya en el caso “BENAVIDES, Silvia Mónica s/ autorización judicial” Exp.E-45.418_44.637, resuelto por el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 8 del Departamento Judicial de San Martín durante octubre del año 1995,  hemos considerado que “…resultando sumamente necesaria una transfusión a una mujer embarazada afectada de fuerte hemorragia,  que profesaba la religión de Los Testigos de Jehová, se disponga coactivamente la misma no obstante la negativa de la paciente a recibir el tratamiento…”  y es que “…ante lo expuesto no puedo dejar de señalar que el suscripto es respetuoso de toda forma de religión o creencia que no colisione con nuestro sistema normativo.  Se también que es un principio generalmente aceptado que todo tratamiento médico debe contar con el consentimiento expreso del paciente, aunque este como muchos otros derechos está sujeto a numerosas excepciones.  Una de estas la encontramos cuando se corre riesgo de perder la vida y en el caso que nos ocupa no solamente de la propia Benavides sino de hijo en gestación y la terapéutica que es la ciencia médica aconseja una transfusión de sangre,  práctica esta que es públicamente aceptada como necesario.  Por lo cual el respeto a la creencia religiosa no puede llegar al extremo de sancionar un derecho al suicidio,  que n el caso de autos se ve agravado por el estado de embarazo de Benavides, que según nos refiere el Dr. Gomez Silveira es de 20 semanas a la fecha. No puede pasarse por alto que en caso de conflicto existe  una supremacía del valor vida sobre el valor de la libertad religiosa por valiosa que esta sea, cuando las creencias pueden implicar la extinción de la persona, por lo cual es criterio del suscripto que debe tenderse al resguardo del bien supremo tutelado constitucionalmente, esto es, la vida humana en trance de extinción,   frente a hechos motivados por fundamentos religiosos.  Por otro lado cabe destacar que el derecho que tiene Benavides a vivir o morir de acuerdo a sus creencias queda limitado a criterio del infrascripto, cuando voluntariamente se acude a un servicio hospitalario estatal en procura de asistencia donde los profesionales responsables están obligados a aplicar las reglas que el arte de curar aconseja para salvar la vida de su paciente…” 

            Si bien  un Estado Liberal Neutral debe ser respetuoso del plan de vida de todos los habitantes ese respeto no puede importar la abolición del ejercicio del Poder de Policía sanitaria por parte del aparato Estatal,  máxime importando la atención en establecimientos públicos la disposición de fondos del erario público, con el consiguiente daño que la masificación de estas prácticas puede causar a la mayoria;  amén del problema de conciencia que la prescindencia crea en la conciencia del profesional que ha jurado la preservación de la vida.

            La voluntad entendemos no se halla obnubilada en este caso por las creencias[xviii]. 

            Decidir lo contrario importa contravenir nuestra Carta Magna en cuanto al derecho a la vida, y toda la normativa en materia de Convenciones Internacionales,  vigente desde 1994.

 V            PROPUESTAS A LA COMISION

1)                  El consentimiento informado constituye un principio general válido en el marco de nuestras formas de organización política,  toda vez que un Estado moderno,  sustenta  el principio de autonomía;

2)                  El principio de autonomía no es absoluto;

3)                  El consentimiento informado puede ser válidamente conceptualizado como “…un proceso gradual y verbal en el seno de la relación médico paciente, en virtud del cual  el paciente acepta, o no, someterse a un procedimiento diagnóstico o terapéutico, después de que el médico le haya informado en calidad y en cantidad suficientes sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios que el mismo conlleva, así como sus posibles alternativas…”

4)                  El deber de respetar la voluntad del paciente en casos  en los que se halle en juego la convicción religiosa no es absoluto. La jurisdicción puede en supuestos extremos autorizar al profesional a apartarse de la voluntad del paciente sin que ello importe oradar ámbitos de reserva protegidos por el artículo 19 de la C.N.;