VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

El problema de la ejecución de las sentencias por recomposición ambiental
El daño moral colectivo como elemento para recomponer el daño ambiental totalmente irreversible

Dice MOSETT ITURRASPE – citando a Alpa y Bessone - que la tutela del ambiente se puede dar en clave individual, patrimonialista y burguesa, como disciplina de la propiedad, o bien con miras más levantadas, en el ámbito de los derechos de la personalidad, como reconocimiento del interés de toda persona, y de la colectividad –a gozar de un ambiente sano.

La primer visión, la tradicional, se desarrolla a partir de las inmisiones inmateriales, disciplina recogida en los códigos decimonónicos, dentro de las relaciones de vecinidad en defensa de la propiedad privada que se ve invadida o perturbada por el humo, los olores, el ruido, la contaminación, en aras de la humana convivencia.

La segunda, amplía el ámbito de protección y va más allá de la mera relación entre vecinos, abarcando los intereses supraindividuales que se consideran equidistantes tanto de lo meramente privado como de lo público.

Sabemos que la noción clásica de responsabilidad civil extracontractual consiste en que está facultado para exigir la reparación del daño quien haya sufrido la lesión en sus bienes o intereses patrimoniales o morales. Pero el problema es que el daño ambiental puede ir contra éstos bienes individuales, pero además puede ir contra bienes colectivos.

§ Los daños por contaminación: aquellos que por un impacto ambiental se derivan luego en personas o bienes individuales.

§ El daño ecológico o daño ambiental propiamente dicho: que es el que afecta a la flora y fauna, el paisaje, el aire, el agua, el ambiente, el que sufre el ecosistema, inhibiéndolo en sus funciones naturales. Este daño no se posa sobre ningún bien de pertenencia individual.

De lo expuesto se desprende que existen dos esferas de actuación en cuanto a la responsabilidad por daños al ambiente:

La primera categoría resulta asimilable a las clásicas hipótesis de daño, ya reconocidas por el añejo código civil, las que revisten implicancia ambiental. Si bien este caso recibe la atención doctrinaria y judicial con el rótulo de daño ambiental, las reglas para atribuir responsabilidades y establecer el resarcimiento de estos casos no difieren sustancialmente de las reglas clásicas del derecho. En estos casos, se trata de un daño a las personas o a las cosas por una alteración del medio ambiente a causa del obrar humano. No se trata de un daño directo al medio ambiente, sino de un daño a las personas o a las cosas, por una alteración del medio ambiente.

La segunda noción conceptual del daño que parece asimilarse más puramente al concepto de daño ambiental, es el perjuicio o menoscabo soportado por los elementos de la naturaleza o el medio ambiente, sin recaer específicamente en persona o cosas jurídicamente tuteladas. Se trata de un daño al medio ambiente, ya sea mediante su alteración o destrucción parcial o definitiva, afectando en forma mediata la calidad de vida de los diversos seres vivientes del planeta.

Adentrándonos en la segunda noción que es la que hoy nos interesa podemos decir que el Medio Ambiente está formado por aquellos recursos y sistemas naturales primarios de los que dependen la existencia y el normal funcionamiento de la naturaleza en su conjunto y que jurídicamente tienen la categoría de bienes comunes (aire, agua y suelo componentes abióticos) y ecosistemas, flora y fauna (componentes bióticos) e incluso bellezas naturales, en cuanto portadores de ecosistemas que se pretendan conservar y culturales[1]. Según ésta definición el medio ambiente natural se compone de tres sistemas bióticos: aire, suelo y agua (recordemos que para que exista vida se necesitan éstos tres elementos); y dos sistemas bióticos (flora y fauna). Al estar compuesto por sistemas que se interrelacionan entre sí, para poder apreciar un daño al medio ambiente lo que deberá hacer V.S. es tomar el estudio del mismo con un enfoque sistémico.

Ahora, lo que nos interesa a efectos de apreciar el daño ambiental será la alteración externamente inducida a los sistemas, inhabilitándolos o perjudicándolos en la materialización de sus imprescindibles funciones de apoyo a los ecosistemas menores y las alteraciones a éstos últimos. La alteración puede provenir de agentes extraños al hombre, como el vulcanismo o la transmisión de radioactividad por ciertas rocas, o de una acción humana, (lo que hoy se denomina “contaminación”), que es la que configurará el daño ambiental. De allí que Daño Ambiental – tal como lo define Lorenzetti – es “toda pérdida, disminución o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes” [2]

La contaminación ambiental es una de las formas de dañar o degradar al ambiente, producto de la acción del hombre sobre el medio. La materia discurre, descomponiéndose y recomponiéndose, impulsada en última instancia por la energía que el Planeta absorbe del sol, a lo largo de los ciclos biogeoquímicos, cuya estabilidad depende del ajuste entre los ritmos de entradas y salidas que soportan. Cuando el hombre sobreexplota la biósfera provoca un drenaje excesivo de materia; cuando contamina su entorno, el sistema se desarmoniza por sobrecarga. El problema de la contaminación que es un daño en acto, supone el inadecuado reciclaje de la producción humana, de energía y de materiales. El entorno está contaminado por haber recibido ciertos elementos que han variado su composición y propiedades. Pero importa entender que el problema del daño ambiental comprende desde el más pequeño supuesto de contaminación al grave problema de la degradación integral del entorno mundial.

Ya en la antigua Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Humano se dijo que la ilicitud del daño consiste en

“... la descarga de sustancias tóxicas o de otras materias y la liberación de calor, en cantidades o concentraciones tales que el medio no pueda neutralizarlas para que no se causen daños graves o irreparables a los ecosistemas” (principio 6).

La brillante Doctora en Derecho SILVIA JAQUENOD DE ZSÖGON en uno de los trabajos más importantes dentro de la doctrina mundial que estudia ésta materia, ha dicho que “el daño ambiental, posible o cierto (potencial o actual, peligro o lesión) puede configurarse en tres órdenes o categorías deferentes:

1) Destrucción o deterioro de los factores físico – naturales de un determinado espacio, a través de procedimientos mecánicos empleados para reemplazar las condiciones naturales del ambiente (desplazamiento de la vegetación, destrucción de la cubierta vegetal y del suelo de macizos boscosos, del hábitat natural de diferentes especies). En tiempos anteriores éstas prácticas eran comunes al hombre, pero con la degradación producto de la revolución industrial las mismas han venido a ser dañosas para la naturaleza. Son las llamadas deforestaciones, talas y trozas, realizadas sin la utilización racional de los recursos naturales y demás componentes del ambiente.

2) Degradación o contaminación de los elementos biológicos de determinados ecosistemas naturales, por la introducción en el ciclo ecológico de sustancias químicas de alta toxicidad (pensemos en Chernobyl) o de materiales sintéticos o de gases resultantes de procesos industriales que descomponen y liberan diferentes componentes nocivos, tanto para el equilibrio natural, como para la salud y bienestar de la población.

Se trata de los daños ambientales que se inician con los procesos industriales de mediados del siglo XIX. Las prácticas más conocidas en ésta categoría son la polución química y bacteriológica de las aguas, la introducción de desechos sólidos no biodegradables en los cuerpos de agua, la emanación de gases tóxicos a la atmósfera la inducción de material contaminante a los suelos, entre otras.

3) La degradación del espacio social tanto urbano como rural, la acumulación de basuras, desperdicios y desechos sólidos no biodegradables, el abandono de elementos malolientes y la producción incontrolada de ruidos y vibraciones, que por su intensidad alteran las condiciones mínimas para el funcionamiento de la vida social y ocasionan daños a la salud de la población.” [3]

Es que la polución ambiental es un fenómeno de naturaleza económica, política y social, pero fundamentalmente un problema jurídico técnico, y un síntoma del mal funcionamiento del sistema. El daño ambiental afecta a la colectividad y no solo a las personas individualmente consideradas. Los fenómenos de contaminación y degradación ambiental son de carácter tan extenso que resultan difíciles de determinar, con límites precisos tanto en el tiempo como en el espacio.

Así se puede decir que el daño ambiental es todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o sus procesos naturales, causado contraviniendo una disposición jurídica o algún principio - tal como alterum non laedere - y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

De éste daño se ocupa nuestra constitución nacional en el artículo 41 cuando dice:

Nos explica de manera magnífica GABRIELA GARCÍA MINELA que entonces con la reforma constitucional se genera una concepción a partir de la cual el hombre es parte del medio ambiente y por lo tanto se concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental – independientemente de la afectación individual -. En éste caso la Constitución Nacional define un nuevo y particular modo de daño. Citando a Gustavo de Santis, concluye la especialista en derecho ambiental que el daño ambiental goza de algunas particularidades respecto del daño normativizado por nuestro código civil (art. 1068 CC).

Conforme a ello, las reglas para su reparación no podrán equipararse a las que otorgan protección a los derechos subjetivos, simplemente porque éste tipo de daño puede conculcar además otro tipo de daño puede conculcar además otro tipo de prerrogativas, que han sido bautizadas por el constituyente reformador de 1994 como derechos de incidencia colectiva.[4]

Este último es el caso que hoy tomamos, el supuesto en que se produce un daño al ambiente como bien colectivo. Ese es el supuesto que regla la norma específica que describiremos: el art. 36 de la ley 11.723, el que ocupa la presente comunicación.

Cuando hablamos de ambiente no solo nos referimos a los cinco sistemas, sino que se debe adosar a ellos las relaciones de transferencia que se generan entre ellos. En este punto quiero hacer mías las palabras del DR. HUMBETO QUIROGA LAVIE cuando dice que el nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional introdujo - dentro de su sistema – lo que él mismo llama un verdadero “estado ecológico de derecho” de carácter pleno e integral.

Sostiene el mismo autor que “al decir derecho a un ambiente sano se hace una referencia integral a la salud de la naturaleza. La Constitución se ha apartado de los antecedentes comparados que protegen la “naturaleza” y no la salud ambiental (Alemania art. 15 y Checoslovaquia, art. 15). De este modo la Constitución Argentina protege un ambiente, es decir el entorno ambiental del sistema social, no la naturaleza como sistema autónomo, sino el entorno o ambiente del sistema específico que organiza el hombre: La sociedad. En esto la Constitución Argentina ha incorporado estructuras metodológicas sistémicas.” [5]

Entonces, a modo de resumen y siguiendo la definición esbozada por la Convención sobre Responsabilidad civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente,[6] podríamos decir que el concepto de ambiente incluye:

- los recursos naturales abióticos como bióticos, es decir el agua, el aire, el suelo, la flora, la fauna y la interacción entre éstos factores.

Como vemos de los bienes que se incluyen dentro los pertenecientes al primer punto son los que han sido dañados en el caso de autos, y los que se pretende por medio de la presente se deberán recomponer. Ahora debemos ver cual es el encuadre jurídico de éstos dentro del concepto de bien.

Los bienes que pertenecen al ambiente pueden ser tanto de dominio privado, como públicos como res nulius. El aire por ejemplo es res nulius, el agua es de dominio público, pero por otra parte también son parte del ambiente. Los elementos que hoy describiremos como dañados pertenecen a ambas categorías, tanto a los bienes de dominio público como a los bines sin dueño, y por lo tanto, tendremos un mixture.

Lo que es interesante en éste punto es la estrecha conexión que guarda éste tema con la legitimación activa para demandar por daños ambientales, ya que justamente hoy a partir de la reforma constitucional y desde las normas de protección del ambiente provinciales el afectado, las organizaciones no gubernamentales ambientales y el defensor del pueblo se encuentran legitimados para demandar por la recomposición del ambiente, es decir por la recomposición de un ambiente que les interesa proteger a partir de la figura de los derechos públicos de incidencia colectiva.

Finalmente veremos ahora dos características que tendrán relevancia jurídica futura, las que se irán confirmando a partir de la explicación particular que daremos a partir de éste momento.

Una de ellas es el carácter colectivo del daño infringido al ambiente. El derecho al ambiente no es un derecho aislado del hombre, sino que se lo regla a partir de éste, y por ello siempre deberá haber una afección al hombre. Lo que sucede es que en éstos casos la afección no es en la faz individual sino colectiva. Los dañados no son individualizables, sino que son una pluralidad de gente, demandantes legitimados (afectado, ONG´s o Defensor del Pueblo) que accionan con ese interés colectivo que los identifica con el ente al que pertenece (ciudadanía), donde se diluye para confundirse con el del resto de los que lo componen.

El otro aspecto es lo continuo del daño. La acción generadora del daño es de imposible localización en un único punto temporal, ya que es producto de todo un proceso dilatado en el tiempo. Sabemos que los daños en nuestro caso se han producido por una mezcla de actos que se han venido generando de manera continua y continuada en el tiempo, los que individualmente no han tenido entidad para provocarlo, pero que a partir de la serie progresiva han generado un daño mayor que la suma de los que cada uno de esos pequeños actos lesivos han dado.

Es que - como ya lo dijéramos - los bienes que pertenecen al ambiente pueden ser tanto de dominio privado, como público, como res nulius. El aire por ejemplo es res nulius, el agua es de dominio público, pero por otra parte también son parte del ambiente. Los elementos que hoy describiremos como dañados pertenecen a ambas categorías, tanto a los bienes de dominio público como a los bines sin dueño, y por lo tanto, tendremos un mixture.

Pero el ordenamiento jurídico no tendrá en consideración el elemento clásico de la titularidad del bien, sino que solo prestará atención a la degradación del ambiente. Es otra la concepción en éste sentido. El derecho ambiental se posa sobre diferentes principios, que hacen que su esquema sea diferente en todos los aspectos. El derecho al ambiente sano y equilibrado - columna vertebral sobre la que se construye todo el derecho ambiental - se presenta como un derecho de preservación frente al deterioro y esa es la característica que lo va a diferenciar de otras ramas de la jurídica.

Es que el derecho ambiental es en su origen un régimen de protección del ambiente, donde el concepto de medio ambiente ha sido creado de manera teórica para identificar el bien jurídico a proteger. Las ciencias naturales no conocen un concepto similar. La jurídica lo crea a los efectos de protegerlo. La diferencia es sutil pero fundamental. Para entender éste concepto citaré lo resuelto por el Tribunal Constitucional de España en la sentencia dictada el 26.6.1995. En ella se dijo:

“El medio ambiente, tal como ha sido descrito, es un concepto nacido para reconducir a la unidad los diversos componentes de una realidad en peligro. Si éste no se hubiera presentado resultaría inimaginable su aparición por meras razones teóricas, científicas o filosóficas ni por tanto jurídicas. Los factores desencadenantes han sido la erosión del suelo su deforestación y desertización la contaminación de las aguas marítimas y subalveas, así como de la atmósfera por el efecto pernicioso de humos, emanaciones, vertidos y residuos, la extinción de especies enteras o la degeneración de otra y la degradación de la riqueza agrícola forestal, pecuaria o psícola, la contaminación acústica y tantas otras manifestaciones que van desde lo simplemente incómodo a lo letal, con incidencia negativa sobre la salubridad de la población en la omniescindible unidad psicosomática de los individuos. Diagnosticada como grave, además, la amenaza que supone tales agresiones frente al reto que implica la reacción ha provocado una simétrica actitud defensiva que en todos los planos jurídico constitucional europeo y universal se identifica con la palabra protección sustrato de una función cuya finalidad primera ha de ser la conservación de lo existente, pero con una vertiente dinámica tendiente al mejoramiento, ambas contempladas en el texto constitucional (art. 45.2 Constitución Española) como también en el Acta Única Europea (artículo 130 R) y en las declaraciones de Estocolmo y Río. La protección consiste en una acción de amparo, ayuda, defensiva y fomento, guarda y custodia, tanto preventiva como represiva, según indica claramente el texto constitucional tantas veces mencionado en su último párrafo, acción tuitiva en suma que, pro su propia condición se condensa en otro concepto jurídico indeterminado cuya concreción corresponde tanto a las normas como a las actuaciones para su cumplimiento. De ahí su configuración ambivalente como deber y como derecho, que implica la exigencia de la participación ciudadana en el nivel de cada uno, con papeles de protagonista a cargo de la mujer, de la juventud y de los pueblos indígenas, según enuncia la Declaración de Río (10, 20, 21 y 22). Esto nos lleva de la mano a la dignidad de la persona como valor constitucional trascendente (artículo 10.1 Constitución Española), porque cada cual tiene el derecho inalienable a habitara en su entorno de acuerdo con sus características culturales”. (Sentencia 102/95 del Tribunal Constitucional de España del 26 de junio de 1995 BOE nro. 181 – suplemento - de 31 de julio de 1995)

Como del texto claramente surge, creemos – y en esto coincide plenamente con lo expresado por el más alto tribunal de España - el derecho ambiental justamente tiene su razón de ser en ese aspecto de necesitatis. De allí que surgido el bien a los efectos de la protección, ante la agresión que se le produzca al mismo, la norma regla la posibilidad de que entes sociales estén legitimados para protegerlo, y es de esa manera que se legitima a las asociaciones para interponer las acciones de daños ambientales.

El daño ambiental no es una figura creada jurisprudencialmente, ni derivada de la interpretación constitucional: aparece expresamente reglado con rango constitucional en el mismo artículo 41 cuando dice: el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. De ello ya nos hemos ocupado. Pasaremos a otra serie de normas locales que importan para el desarrollo del tema.

En la Provincia de Buenos Aires el daño ambiental ha sido reglado en su Constitución de manera “tibia”[8] cuando se dice:

“artículo 28: Los habitantes de la Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras.

(...) Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo”.

Además de ello la norma de todas maneras impone a la Provincia el deber de “garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada información y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales”, lo que implica el acceso a la justicia para poder hacer valer esa defensa, lo que incluye las acciones correspondientes dentro de las que se incluirá la acción por daño ambiental.

Luego aparece la ley provincial 11.723 ley marco en materia ambiental en la provincia la que regla en el art. 2 que:

“El estado provincial garantizará a todos los habitantes los siguientes derechos:

b) a participar de los procesos en que esté involucrado el manejo de los recursos naturales y la protección, conservación, mejoramiento y restauración del ambiente en general, de acuerdo con lo que establezca la reglamentación de la presente

c) a solicitar a las a las autoridades la adopción de medidas tendientes al logro del objeto de la presente ley y denunciar el incumplimiento de la misma”

a) proteger, conservar y mejorar el medio ambiente y sus elementos constitutivos, efectuando las acciones necesarias a tal fin.

Luego en el capítulo IV la ley se ocupa de la cuestión de la defensa jurisdiccional del ambiente. Allí, desde los artículos 34 al 38 se encarga de legislar la forma procesal en que se accionará por recomposición ambiental frente a actos u omisiones de la administración como de particulares.

Comienza en los artículos 34 y 35 regulando la acción por daños producidos por acciones u omisiones del Estado, es decir la Municipalidad o la provincia. Este tipo de responsabilidad es la típica responsabilidad administrativa para la que la provincia tiene instituido un régimen competencial diferenciado ante la Suprema Corte de Provincia en su fuero contencioso administrativo.

Esto se relaciona con la competencia no delegada a la nación por las provincias en el artículo 121 de la Constitución Nacional. Recordemos que todo lo atinente al Derecho administrativo es de eminente carácter local[9]. Toda la responsabilidad derivada de la función administrativa ya sea contractual o extracontractual forma parte de esa disciplina y por lo tanto la propia provincia es la competente para legislar sobre ello.

En ese sentido la provincia ha reglado de manera general en los artículos 103 inc. 7 y 8 de su Constitución local. Luego aparece entonces la ley 11.723 que es especifica reglando la acción frente al acto u omisión del Estado en materia ambiental. Los artículos son:

Artículo 34: Cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial, cualquier habitante de la Provincia podrá acudir ante la dependencia que hubiere actuado u omitido actuar, a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes.

Artículo 35: Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado el afectado; el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada.

Lo primero que diremos es que la acción se refiere al ambiente en su faz colectiva y no en su ámbito individual. Esta materia típica del derecho civil quedará a la suerte de las acciones típicas del derecho que regula la cuestión entre vecinos. Pero aquí lo que se protege es otra cosa. La norma trae varios elementos:

a) bien jurídico protegido: el ambiente como bien colectivo. La norma es clara al decir “al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial”. No se protege al ambiente como bien individual particularizado sino que se coloca énfasis en su carácter colectivo público. Los bienes que se protegen a través del reconocimiento y protección de éste bien jurídico pueden ser res nulius o bienes del dominio público, como las aguas, los ríos, o bienes privados. Ello significa un fuerte cambio frente al paradigma tradicional de la responsabilidad civil extracontractual.

b) actos contra los que se dirige la manda prohibitiva implícita: acciones u omisiones. Es decir que no sólo se incluyen las acciones del estado que impliquen daños al ambiente sino que además la norma se encarga de las omisiones, que se configurarán cuando la provincia frente a la obligación de actuar para evitar el daño ambiental no lo haga y con ello conlleve al mismo resultado que si ella hubiera introducido la alteración a los elementos ambientales.

b. luego, si la administración continuara en su actitud contaminante, se podrá recurrir al fuero contencioso administrativo (SCBA) y demandar por daños ambiental colectivos a la administración frente a la respuesta negativa que ha dado a la intimación.

d) Sujeto Pasivo: el estado, es decir tanto la provincia como las Municipalidades y las entidades que cumplan los roles que el estado mismo le pudo tercerizar, por ejemplo las titulares de servicio público privatizado.

e) Sujeto Activo: Aquí la norma diferencia la legitimación en el trámite, ya que

a. para el trámite de intimación previa (artículo 34) dispone que está legitimado “cualquier habitante de la Provincia”. Se amplía la legitimación en cuento al interés aunque aparece alguna limitación en cuanto al territorio, porque sólo podrán demandar las personas que posean domicilio dentro de los límites territoriales de la provincia. La persona que esté de tránsito, o la que no sea de la provincia no podrá demandar según la norma. Pero cuando dice “cualquier” creemos la norma amplía el criterio de afectado que a renglón seguido expondrá, porque en éste punto no exige una afección ni colectiva ni subjetiva colectiva, ni individual.

b. Para la acción administrativa ante el contencioso la legitimación es diferente, porque la norma dice “el afectado; el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente”. Como vemos la ley repite la fórmula de la Constitución Nacional en cuanto legitima a los tres sujetos que el artículo 43 les permite demandar por amparo colectivo.

f) Objeto de la acción: que la Corte dictamine sobre la legalidad de la respuesta negativa sobre la intimación. La norma dice sólo eso: nada se desprende de la norma ni de la habitual jurisprudencia del contencioso administrativo que se pueda incluir una acción por daños colectivos dentro de ésta petición. Habrá que ver cual es la medida de la intimación previa para saber si luego ésta resolución tendrá incidencia sobre la recomposición.

Luego la ley 11.723 regla en los restantes artículos la acción frente a actos de particulares. Lo hace en su doble faz: preventiva (inc.a) y recompositiva (inc.b).

Aquí la norma recepta una típica acción por daños al ambiente, daño colectivo. Estamos ante el mismo supuesto que en el anterior esquema pero en éste punto ante el acto de un particular. Los elementos son:

b) actos contra los que se dirige la manda prohibitiva implícita: al igual que la anterior acción se dirige no sólo contra acciones sino que abarca las omisiones.

i. Acción de protección: la que se dirige a la faz preventiva, es decir la anticipación al daño, y que estará emparentada con toda la gama de medidas cautelares innovativas, y autosatisfactivas.

ii. Acción de reparación: Esta es la acción por daño ambiental colectivo típico. Su objeto es la restauración o recomposición del ambiente.

d) Sujeto Pasivo: los particulares autores del daño. Sobre éste punto habrá que ver las cuestiones de las responsabilidades grupales si el sujeto no está definido y no se puede saber a ciencia cierta cual de los integrantes del grupo es el dañador.

e) Sujeto activo: Podrán interponer ésta acción tanto “el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente”. Nuevamente la legislatura provincial adopta la tipología del artículo 43 de la Constitución Nacional y legitima a los tres niveles (particular, asociativo intermedio y público) para demandar por la recomposición del ambiente. La cuestión se vinculará con los objetivos que persiga la acción porque la misma como veremos ahora sólo habilita a solicitar la recomposición del ambiente, y no una indemnización personalizada por ese daño a un bien que al particular no le pertenece.

f) Objeto de la acción: Se podrá solicitar la restauración o recomposición del ambiente. No se podrá solicitar la indemnización particularizada del ciudadano (pecuniaria) de los perjuicios que le acarrearía una disminución en la aptitud del ambiente por polución. Pero creemos la norma – receptado el criterio del artículo 43 Constitución Nacional – adopta un esquema muy amplio en cuanto al objeto de la acción.

En cuanto a la legitimación, es el mismo artículo 36 que citáramos precedentemente el que dispone que son las Asociaciones que propendan a los fines de la protección del ambiente las legitimadas para interponer la acción por daño ambiental. Esto es lo que la doctrina conoce con el nombre de acción de clase (class actions), una acción que está dirigida a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población. La asociación que posee un fin de protección del bien colectivo se presenta como la legitimada para interponer la acción.

Estas acciones han sido regladas en los Estados Unidos. El Código de Procedimiento Civil de California dice que “cuando la cuestión de interés común o general a muchas personas, o cuando las partes son tan numerosas que puede resultar impracticables traerlas a todas al tribunal, una o más pueden demandar o defenderse para beneficio de todos”[10]

En ellas el afectado puede demandar aunque no sea afectado de manera directa, sino difusa, donde la acción no se interpone en nombre propio sino a nombre del sector. Entonces es fundamental comprender que estamos - en el presente - ante un proceso colectivo, ya que - como sostiene Carnelutti – la situación favorable que se persigue no puede determinarse más que para varios individuos conjuntamente. Esto sucede cuando la situación favorable a cada uno no puede determinarse si no es también junto con otras que resultan idénticas. Se debe dar ese hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igual condiciones de ventaja reclamada.

Es por eso que lo primero que debemos tener en cuenta es que estamos ante un proceso de características muy particulares, el que no es dispositivo, ni individual SINO COLECTIVO.

Describe perfectamente el caso HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ cuando sostiene que “por un lado están las acciones de clase que tutelan intereses difusos, es decir, aquellos intereses de magnitud indeterminada, como el daño ambiental, para cada uno de los afectados”. [11]

Así la asociación que inicie la acción fundada en esto derechos de incidencia colectiva no debe justificar su derecho material, sino el título que tiene para iniciar la acción, para poner en movimiento a la justicia. Lo que debe justificar el titular del derecho público subjetivo afectado, es decir quién tiene derecho a interponer un amparo colectivo, no es la materialidad de su derecho, sino a qué título se presenta o para decirlo de otro modo, a quien representa para poder poner en movimiento el aparato del poder público judicial”.[12]

Cuando se le exige al titular de la acción procesal tener un derecho subjetivo afectado por la violación del derecho objetivo, él no debe probar la materialidad de su derecho sino solo que formalmente pertenece a la categoría de aquellos sujetos que la ley ha tenido en cuenta al regular sus efectos.

Quizá el que mejor lo ha explicado en doctrina sea EDUARDO PABLO JIMÉNEZ. Este autor explica que “cuando el artículo 43 de la constitución Nacional, en su primer párrafo hace referencia a la voz “toda persona” no se refirió a quien pretenda detentar en juicio una prerrogativa jurídica que no le sea propia. Ello es por demás claro en referencia a derechos de primera y segunda generación, ya que allí el amparo legitima a toda persona cuyos derechos son actual o potencialmente violentados por una agresión inmediata que no pude esperar a la reparación que provee la vía ordinaria.

Y no varía la cuestión cuando nos desplazamos hacia el segundo párrafo sino que por la característica de la posible lesión social holística e integradora toda persona puede en estos supuestos verse violentada aunque la lesión no se le genere en forma inmediata y palpable, y por ello deberemos hablar aquí de derechos lesionados y de distintos niveles de legitimación para obrar, según el tipo de lesión de que se trate.

a) daño personalizado (legitimación resarcitoria y necesariamente individualizada)

b) la afectación social propiamente dicha (legitimación reparatoria, instada por la actuación concreta del elemento que violenta al derecho de la tercera generación aunque no dañe en concreto, al patrimonio individual del afectado) y

c) la violación a la legalidad, contraviniendo la manda constitucional en materia de derechos humanos de tercera generación (legitimación solamente anulatoria)”[13]

Éste es el criterio que ha tenido el nuevo artículo 43 de la Constitución para otorgarle legitimación al afectado (en tanto integrante de un grupo o sector social), a las asociaciones registradas a tal fin y al defensor del pueblo.

En idéntico sentido, la jurisprudencia de la S.C.J.B.A. a dicho al respecto que:

“...nos encontramos en la necesidad de trocar la aspiración inicialmente personal en una tutela compartida, de raigambre solidarista, ya que por una parte la protección singular solo será efectiva si se extiende al conjunto, del cual el sujeto forma parte como de un todo inescindible, en tanto por otra parte la justicia no podría admitir un recorte al bien común basado en una economía procesal más emparentada con un excesivo rigorismo formal que con la vocación de satisfacer el derecho material dotándolo de un sentido finalista. Ante la obligación de amparar intereses llamados de pertenencia difusa concretados en el caso en la defensa del medio ambiente más específicamente del hábitat que alberga a un sector de la comunidad pronto advertimos que como señalara Bidart Campos comentando un fallo de éste Tribunal, la titularidad personal de un derecho o interés legítimo no desaparece cuando el derecho o interés son compartidos con y por otros o con y por todos los demás que se hallan en igual situación (ED 142-387). Es en definitiva el interés legítimo de cada reclamante el que conforma con los demás en la suma de todos y cada uno de ellos ese interés de pertenencia difusa, o más que difusa extendida en tanto su invocación y consecuente concreción posibilita individualizar el universo al que se extiende” (S.C.J.B.A. mayo 19-998 Almada c/Copetro, Irazu c/Copetro, Klaus c/Copetro, Ac. 60.094, 60.251, 60.254 respectivamente, publicado en LL BsAs. Setiembre 1998 p. 943).

Continúa en el mismo decisorio diciendo el más alto Tribunal de nuestra Provincia:

“El individuo ostenta un interés propio, por añadidura, conforma o forma parte de otro interés distinto, colectivo, de pertenencia difusa si se quiere, pero que también le confiere legitimación para accionar” (S.C.J.B.A. mayo 19-998 Almada c/Copetro, Irazu c/Copetro, Klaus c/Copetro, Ac. 60.094, 60.251, 60.254 respectivamente, voto del Dr. Petigiani, publicado en JA 10.3.98).

Asimismo y confirmando éste criterio, la jurisprudencia de los tribunales inferiores se ha pronunciado en idéntica manera en varios decisorios. Cronológicamente esta serie de decisiones se inicia con el caso “Kattan A.E. c/P.E.N. Secretaría de Intereses Marítmos s/ amparo” donde el sentenciante, Dr. Oscar Garzón Funes, Juez Federal en lo Contencioso - administrativo admitió la legitimación del ciudadano particular, es decir que fue mas allá, admitiendo no solo la legitimación de las asociaciones sino las de los particulares afectados. Dice la sentencia:

“hay un interés colectivo y particular coincidente en el equilibrio ecológico; que los individuos deben tener la posibilidad de defender a generaciones futuras de las depredaciones del hombre de nuestros días.” (La Ley 1983 - D – 575, sentencia definitiva).

En idéntico sentido la justicia Federal de Mar del Plata ha resuelto la causa “Fundación Fauna Argentina c/Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires(Juzgado Federal Nro. 2 de MdP, expte. 3170, [14]que una Organización Gubernamental tiene legitimación para solicitar la anulación de una resolución (la nro. 94/92 del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires) en tanto que ella autorizaba a una empresa privada, Acuario del Faro S.A. a la captura de orcas y delfines ya que ese permiso implicaba un menoscabo al bien reconocido en el artículo 41 de la Constitución Nacional el cual esa asociación se encarga de proteger.

Luego esa sentencia fue confirmada por la misma Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en donde se sostuvo que:

“Con relación a la autorización de capturas de la especie “turciops Gephyrum” (toninas), considero que asiste razón al juez de grado que, basado en los datos aportados por el presentante, considera que siendo necesario haber realizado el estudio previo de carácter científico acerca de los aspectos poblacionales de dicha especie, su comportamiento, distribución espacial, relaciones sociales y consecuencias específicas sobre la vida en cautiverio de éstos animales, la Resolución cuestionada que no cumple con dichos requisitos carece de causa como acto administrativo, y por ende, al faltar uno de sus requisitos esenciales se torna insalvablemente nula al entrar en contravención con lo dispuesto por el art. 7mo. “b” de la ley 19.549.” (CAFed MdP, expte 3170, “Fundación Fauna Argentina c/Ministerio de la producción de Provincia de Buenos Aires s/Amparo”)

Asimismo el Juzgado Civil y Comercial de Ushuaia hizo lugar a la presentación efectuada por la entidad gubernamental Finis Terrae, paralizando el proyecto de urbanización de la Municipalidad de esa ciudad hasta tanto se presenten los estudios de impacto ambiental.

A nivel nacional los antecedentes son numerosísimos. Bastará que nombremos entre ellos la decisión de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro sala 1 en la que rechaza una sentencia de primer instancia en la que se disponía la falta de legitimación de la Fundación Pro Tigris para interponer amparo por agua contaminada. El fallo de primer instancia que rechazó la demanda había calificado la presentación de la ONG como sedición a tenor del art. 229/230 del CP, es decir reunió de gente que se arroga la representación del pueblo desconociendo la existencia de intereses colectivos.

“A tenor del claro texto constitucional vigente con motivo de la reforma constitucional nacional y la mayoritaria – casi unánime – doctrina interpretativa que él ha generado (Lorenzetti Ricardo “La acción de amparo para la participación de las asociaciones en el control de los servicios públicos” nota a fallo de la CCiv. y Com. de Rosario, sala III, del 29/3/96, en LL 1997.A.188; Guisado, Héctor A., “Algunas consideraciones sobre el control de constitucionalidad en el amparo”, ED 172.852; Martinez Oscar José “Panorama del amparo en la República Argentina. La reforma constitucional de 1994” ED 169.1116; Gelli María Angélica “La silueta del amparo después de la reforma constitucional” LL 1995 E-978; Gozaíni Osvaldo Alfredo en “La noción de afectado a los fines de acreditar la legitimación procesal en el amparo” LL 1996-D-1004;: Chavez César “La acción de amparo” LL 1996-E-1272; Peyrano Guillermo F. “La posibilidad del amparo en favor de terceros en el marco del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional” JA 1995-IV-916; Morello Augusto Mario “Los intereses difusos y el derecho procesal. Del amparo individual al colectivo” JA 1990IV46 id.; “el amparo después de la reforma constitucional” en Revista de Derecho privado en la reforma constitucional”, Santa Fé 1994 p. 220) la comparación en cuestión carece de respaldo legal, por lo que cabe hacer lugar a éste agravio aclarando que al promover la demanda de fs. 12/19 la fundación accionante ha hecho un ejercicio legítimo y normal de derecho propio (art. 19 in fine, Constitución Nacional) no incurriendo en abuso alguno (art. 1071 CC) ya que no se arrojó derechos del pueblo ni peticionó en su nombre al acudir ante estos estrados en los términos del art. 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional” (C1CC San Isidro, sala 1, junio 9.1998 “Fundación Pro Tigris y Cuenca del Plata c Municipalidad de Tigre y otro s/amparo”, ED 9569 21.8..98, p. 2/3).

“El conocimiento de la pretensión encaminada al cese del daño ambiental, que afecta el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano que hoy ha ganado expreso rango constitucional, compete al órgano judicial.(CC0103 LP 215327 RSD-11-95 S 9-2-95, Juez RONCORONI (SD)”Almada, Hugo Néstor c/ COPETRO S.A. y otro s/ Indemnización de daños y perjuicios”, OBS. DEL FALLO: Se dictó sentencia única juntamente con sus acumuladas: "Irazu, Margarita c/ COPETRO S.A. S/ Indemnización de daños y perjuicios" y "Klaus, Juan Joaquín c/ COPETRO S.A. y otro s/ Indemnización de daños y perjuicios", MAG. VOTANTES: Roncoroni- Perez Crocco).-

En idéntico sentido la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo tiene dicho que

“El art. 43 del texto constitucional solamente apodera a sujetos distintos del afectado directo, esto es el Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a la tutela de los derechos de incidencia colectiva en general, a promover la acción diseñada en su primer párrafo; no obstante lo cual resulta evidente que tal acción procede únicamente cuando un acto u omisión de autoridades o particulares en forma actual o inminente lesione restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la constitución, un tratado o una ley. (Cam Nac Cont. Administ. Fed. sala 5 20/1095 “Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Prev. Serv. De Acc. Com c/Estado Nacional, en JA 18/8/99 nro. 6155 p. 31 o JA 1996 II - 534).

“El artículo 43 CN, con excepción de las facultades que acuerda al defensor del pueblo y las asociaciones registradas conforme a la ley, no innova en materia de legitimación, requiriendo al igual que lo que hacía el art. 5 ley 16.986, la presencia del “afectado”, es decir el agraviado concreto por la interferencia en un derecho o interés propio – aún cuando el texto constitucional no requiere que el derecho tenga raigambre constitucional – al que el ordenamiento jurídico positivo confiere tutela jurisdiccional” (CNac. Cont. Administ. Fed. sala 1 22/12/94 “Sores Raúl c/Estado Nacional publicado en JA 18/8/99 nro. 6155 p. 31).

Pero el problema que se verifica cuando uno analiza el tipo de acción prevista por la norma en análisis (artículo 36 sobre todo el inciso b ley 11.723) es como se efectiviza la manda de restauración o recomposición.

El principio sentado en el art. 1083 del Código Civil acerca de la reparación in natura se ve reforzado en materia ambiental por lo dispuesto en el art. 41 de la Constitución Nacional en cuanto establece que:

“El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer”

El inciso b del artículo 36 también toma la idea de recomposición pero agrega a ella la de restaurar (restauración). La pregunta que nos hacemos es justamente que se entenderá por recomposición o restauración. Entendemos que éstos términos, a pesar de ser similares a las expresiones utilizadas normalmente en el lenguaje civil poseen relevancia propia. En ese sentido nos parece importante tener en consideración lo expuesto por la miembro informante en la Convención Constituyente de 1994 ya que de esa manera podremos bucear en la intención del autor de la norma. En esa oportunidad decía Elba Roulet que:

“El concepto de daño ambiental tiene algunas particularidades probablemente con respecto a la noción de daño que se maneja habitualmente a través del Código Civil. Cuando decimos prioritariamente estamos hacendó un señalamiento en ese sentido. La primera prioridad sería recomponer el daño volviendo a la situación ex ante, lo que suele ser sumamente difícil y casi todas las veces imposible en materia ambiental. sin embargo, se pueden conseguir situaciones nuevas que si no equivalentes, por lo menos constituyan situaciones en las cuales el daño sea menor o en las que el nuevo balance creado sea aceptable o satisfactorio”.[15]

La forma de reparación in natura, la constituye en principio la cesación del perjuicio, atento que con ella se comenzará a retornar las cosas al estado anterior, lo que implica el retorno al status quo ante a que alude el citado arts. 1083 Código Civil. Pero, volver al estado anterior al perjuicio es imposible en el caso del derecho ambiental, ya que en biología la regla es siempre la evolución, desde donde no hay vuelta atrás.

Es decir, si se contaminó se debe entender que lo que se hizo fue torcer el camino de la evolución, elegir un mal rumbo poniendo en peligro el medio. Se debe entender que ese camino que se anda nunca se puede desandar. La decisión equivocada ya tuvo efectos y los primeros efectos provocarán otros que se escapan de las manos del hombre. El termino utilizado por el constituyente en el artículo 41 es justamente “recomponer”, pues el mismo tiene implicancias jurídicas diferentes de otros vocablos como por ejemplo resarcimiento utilizado en el 1083 del Código Civil.[16]

El término recomponer es diferente de las ideas civilistas del art. 1083. Dice MARIANA VALLS que “de esta forma – la Constitución - crea un concepto distinto al de reparar, resarcir o indemnizar, para el caso específico del daño ambiental. En éste caso, el daño ambiental generará una doble obligación en cabeza de quien lo cause: por un lado a) la de resarcir los perjuicios económicos por la vía civil ordinaria y; por otro, b) la de recomponer el ambiente a su estado anterior. De modo que no es ya la opción entre la reparación en especie o en dinero del artículo 1083 del Código Civil, sino la sumatoria de ambos”. [17]

Es por ello que el problema será analizar como se suple la laguna jurídica que todas las normativas tienen en cuanto a éste tipo de mecanismo. Advierte la doctrina - a manera de profecía – que atento la falta de precisión en la definición del término recomposición - interín se sancione un ley que zanje la cuestión - serán los tribunales de justicia los que habrán de efectuar la labor interpretativa, ya que - como es sabido – ellos se erigen en nuestro sistema institucional como los últimos intérpretes del sentido de las cláusulas constitucionales.[18]

Entendemos que el aporte que hoy podemos hacer es tratar de iniciar el estudio de ésta cuestión que nos parece capital dentro del concepto de Daño ambiental. Siempre se deberá merituar los daños que se hayan perpetrado, por lo que casi siempre habrá tres tipos de soluciones a adoptar:

a.- Ante la inminencia de nuevos actos dañadores de los bienes colectivos, lo primero siempre será - a modo de medida cautelar innovativa o de no innovar – ordenar el cese de la actividad dañadora, ya que la mejor forma de recomponer el daño ambiental es previniendo nuevos daños y dejando que el ecosistema se comience a autoreparar.

b.- Para los elementos o bienes colectivos dañados en forma reversible es decir los que permiten una ayuda en su recuperación, se deberá merituar la recomposición específica in natura mediante una indemnización que se destinará a un fondo de recomposición para solventar los gastos que irrogue llevar adelante los mecanismos antrópicos de recomposición.

c.- En relación a los bienes colectivos afectados en forma irreversible, de deberá merituar la posibilidad de solicitar una reparación del “daño moral colectivo” ya que en la medida en que los mismos ya no podrán ser disfrutados por la comunidad ni hoy ni en el futuro, esto implica un menoscabo en un interés colectivo tutelable.

a.- Cese definitivo del daño: La primer cuestión como sostuviera supra para la recomposición será eliminar el agente dañador, pues de esta manera se comenzará a dejar actuar a los catalizadores que el mismo medio posee para restablecerse. De allí que lo primero que se solicitará, y quizá a modo de cautelar es que se detenga la actividad. Quizá este relacionado con la falta de mecanismos preventivo ambientales (clandestinidad de la actividad dañadora) o por la inminencia del daño o la continuación de la degradación. Esto luego se deberá confirmar con la sentencia de fondo.

Éste punto es muy importante para daños como la afectación de acuíferos que solo se podrá recomponer a través del cese del vertido (que es lo que afecta su nivel d de potabilidad). La orden de cese se deberá complementar con los mecanismos de seguimientos y las sanciones conminatorias para el caso de renuencia al cumplimiento del decisorio. Por lo general las magistraturas a la medida del cese la acompañan con otra de formación de un comité como veremos a continuación, para evaluar los daños perpetrados.

b.- Recomposición: Este mecanismo será muy necesario frente a los daños que son reversibles como ya expusiera. Cuando digo reversibles me refiero a aquellos daños en que se pueden mitigar las consecuencias adversas del agente dañador mediante mecanismos naturales (en ese punto ayuda el cese) y artificiales o humanos.

Sabemos que con el cese del daño no es suficiente, o mejor dicho, llevará muchos años de lento actuar hasta que la naturaleza sola recomponga el ecosistema, y hasta podrían influir otros mecanismos naturales negativos que podrían impedirlo.

De allí que en muchos casos donde la afección al medio es grave, hablar de recomposición implica que se restaure el ambiente dañado. Ello se conseguirá por medio de un mecanismo de recomposición ambiental que deberá estar financiado por un fondo común o patrimonio de afectación, con vistas a financiar las acciones de recomposición del ecosistema. Esta es la única forma de cumplir con el mandato del artículo 41 de la Constitución Nacional, el artículo 36 inc. b ley 11.723.

Los daños a los que me refiero en éste apartado son: Biodiversidad, afección del aire, la afección de acuíferos, etc. En cuanto a los daños que son irreversibles lo que se puede solicitar es la adopción de mecanismos para palear la situación, mecanismos a incluirse dentro de éste plan de recomposición in natura. Por eso el mejor mecanismo de ejecución de la sentencia es el que describiré a continuación, pero dejando en claro que ella no aparece reglada sino por la doctrina judicial que ha trabajado de ésta manera la laguna jurídica que la normativa posee en éste punto.

La recomposición en éste punto implicará intentar la vuelta de las cosas al estado anterior, es decir adoptar medidas ecológicas adecuadas para que el camino desviado que tomara la evolución del ecosistema se vuelva a corregir hacia la renovación del mismo. Es intentar medidas que mejoren la salud del ecosistema. Esas acciones deberán ser planeadas, organizadas y ejecutadas por expertos, y deberán ser solventadas con dinero. La pretensión es que la suma de dinero de la indemnización por éste rubro se aplique a un fondo de recomposición con el cual se solventen todos los gastos que represente éste mecanismo.

El mecanismo es novedoso pues en éste tema (mecanismos de recomposición ambiental) como en otros temas ambientales hay una laguna jurídica que se deberá resolver aplicando figuras análogas locales o del derecho comparado y normas locales que se pueden utilizar pues son perfectamente aplicables (arts. 14, 15 y 16 del Código Civil).

Es interesante la exposición que en su libro nos hace la Dra. Mariana Valls quien nos menciona una serie de antecedentes de Fondos de Recomposición Ambiental a nivel mundial los cuales funcionan dice “como una alternativa surgida en los últimos años para hacer frente al problema de la contaminación...el fondo permita una cobertura mas amplia y expedita del daño ambiental”[19]

a. Los fondos mutuales TOVALOP de 1969; CRISTAL de 1971 y OPOL de 1974, creados por las empresas petroleras con el fin de cubrirse de la responsabilidad impuesta por la Convención de Brusellas en caso de derrame de petróleo.

b. El Oil Spill Liabítlity Fund de los EEUU, con idéntica finalidad que los anteriores, nutrido por impuestos especiales al petróleo, por sanciones y por repetición de los montos de las indemnizaciones por responsabilidad.

c. El CERCLA que es un “super fondo” creado por la Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act de los EEUU, en 1980 para financiar el saneamiento de los vertederos tóxicos. Actúa de manera subsidiaria si no se puede determinar la responsabilidad de ningún agente. Se nutre de los impuestos que se obtienen de la industria del petróleo, los tributos ambientales, y los rendimientos devengados por el propio fondo. La EPA es la autoridad que lo administra.

d. El MINAMATA creado en Japón por ley del 5/10/73 para indemnizar a toda víctima de la contaminación por agua o aire ocasionada por el desastre de Minamata. Las indemnizaciones se conceden en forma automática a toda persona que padece una enfermedad de las listas confeccionadas sobre las zonas de riesgo (conforme Mariana Valls, Derecho Ambiental, ed. Ciudad Argentina Buenos Aires, 1999, p. 269).

Pero en derecho comparado el ejemplo más cercano a nuestro caso lo tenemos con la ley Brasileña 7341, de 1985, la que se ocupa de la “acción civil pública de responsabilidad por daños causados al medio ambiente”. La misma dispone que

“las indemnizaciones dinerarias se giran a un fondo, con participación del Ministerio Público y representantes de la comunidad, y cuyos recursos se destinan a la reconstrucción de los bienes lesionados”.

El Fondo es administrado por un Consejo en el que participan, necesariamente, el Ministerio Público y representantes de la comunidad; sus recursos están afectados a una finalidad social específica: permitir la efectiva reconstrucción de los bienes lesionados.[20]

Es importante recordar en éste punto el mandato de nuestra Constitución (art. 41), las normas específicas que determinan la recomposición ambiental tanto en el código de minería (art. 263) como en la ley 11.723 de provincia (art. 36 inc b). Es que - como dice la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires - “la cuestión ambiental no admite demoras, necesita decisiones expeditivas”. Si no fuera viable un mecanismo como el propuesto, se transformaría en letra muerta tanto las normas citadas, como los principios expuestos y se dejaría un daño gravísimo sin reparar.

a. La indemnización deberá ser pagada por los que sean declarados responsables siendo la obligación de cada uno solidaria y simplemente mancomunada. Ello tomando como modelo análogo lo dispuesto por la Convención de Viena de 1963 aprobada por ley 17.048 que prevé en su artículo II, apartado tercero a, “Cuando la responsabilidad recaiga sobre más de un explotador, esos explotadores, en la medida en que no se pueda determinar con certeza qué parte de los daños ha de atribuirse a cada uno de ellos, serán mancomunada y solidariamente responsable”.

b. Con el monto de la indemnización se formará un fondo que será afectado a la recomposición de los daños a los bienes colectivos. El mismo se depositará en el Banco correspondiente y a nombre del magistrado responsable y competente en esos autos.

c. La administración del Fondo será llevada adelante en conjunto por un consejo integrado por el Ministerio Público y representantes de la comunidad (asociaciones ambientales que serán llamadas por edictos a intervenir). El juez tendrá intervención en las decisiones. Las decisiones se tomarán con intervención de los tres cuerpos integrativos, y por consenso, es decir por acuerdo.

d. La administración del fondo se encargará de ejecutar la sentencia con los fondos que lo componen. Se adoptará decisiones y contrataciones a efectos de recomponer los daños ambientales contratando expertos que presentarán proyectos de trabajo que se discutirán, luego de aprobados éstos se presentarán los planes de trabajo con las fechas y los plazos que luego se tendrán que cumplir. Al final de cada etapa se exigirá una rendición de toda la actividad y las cuentas.

Ello en cuanto a los antecedentes legislativos en derecho comparado, pero también debemos tener en cuenta que en nuestro sistema jurídico en principio no hay normas que entren en colisión con éste sistema propuesto. En especial quiero hacer mención al tema del Ministerio Público y su nueva normativa la cual entiendo permite perfectamente la aplicación del mecanismo que mencionara.

“el Ministerio Público es el cuerpo de Fiscales, Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces que, encabezado por el Procurador General, actúa con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales”.

Es decir que es el órgano al cual justamente se le puede colocar en la función de administrar un fondo que se utilizará para recomponer un bien colectivo con motivo de una ejecución de sentencia ya que toda la sociedad la que está interesada en la reparación de ese bien.

“Corresponde al Agente Fiscal: ...4.- En materia civil, comercial, laboral y de justicia de paz, dictaminar en aquellos supuesto previstos por las leyes, cuando se manifestare la afectación del interés público con gravedad institucional, o requerir medidas en defensa del orden público, la legalidad y los intereses de la sociedad.

Es decir que por extensión de ésta función se podría entender que le compete actuar en los juicios civiles en defensa de los intereses de la sociedad, lo que incluiría la cuestión que me ocupa.

Asimismo resulta interesante lo dispuesto por el art. 34 dentro del capítulo Relaciones con la comunidad, que dice

“El ministerio Público se relacionará con las Organizaciones y asociaciones públicas y privadas cuyo accionar se vincule con su función requirente. A tal efecto cada una e las Fiscalías y Defensorías Generales departamentales llevarán un registro de aquellas, pudiendo convocarlas a reuniones de coordinación e información, promoviendo el fortalecimiento del quehacer común a través de la intervención de equipos interdisciplinarios”.

Es interesante esta facultad pues se podrá tener en cuenta cuando en la administración el Ministerio Público deba relacionarse con las Organizaciones No Gubernamentales para la administración del fondo. Asimismo le permitirá el acceso a determinadas instituciones para solicitar diferentes proyectos o propuestas de plan de recomposición a efectos de luego decidirse por la mejor.

La intervención del Juez en la ejecución de la sentencia mediante éste tipo de mecanismo está fundada en lo dispuesto por la S.C.J.B.A. sobre el nuevo rol que en éstos tiempos debe cumplir el juez. Recordemos que es doctrina del más alto tribunal que

“La tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos que suele tomarse la justicia ya que lo cierto es que el deterioro ambiental progresa de modo casi exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para detenerlo, por lo que interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en ésta materia no debe entenderse como una indebida limitación a las libertades individuales” (S.C.J.B.A., Acuerdos 60.094, 60.251, 60.254, autos “Almada Hugo c/COPETRO”, LLBA 1996-46)

Un fallo interesante en éste sentido - citado por Stiglitz - es el del Tribunal Supremo de España del 12 de diciembre de 1980, en el cual frente a un reclamo de ocho personas componentes de una asociación de propietarios, perjudicados por los humos industriales de una Central Termoeléctrica de Soto de Rivera, se ordenó como medida reparativa montar una instalación de acondicionamiento del anhídrido sulfúrico, para el mejor funcionamiento del equipo de depuración; sosteniéndose que el ejercicio de una industria, no obstante su interés para la economía nacional, no elimina la obligación de realizar todas las instalaciones requeridas para evitar daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para prevenir inmisiones.[21]

“constituye Daño Moral toda modificación disvaliosa del espíritu, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, afectando el equilibrio anímico de la persona.” (SCBA, 20.9.94, autos “Colman Carlos c Clínica del niño de La Plata y otros” JA 1995 – III – 183).

a.- En éste punto será importante que se entienda que hay afectaciones a bienes colectivos que resultan irreparables. Lo que se puede pretender por la vía de éste rubro es la reparación a la colectividad por el menoscabo que significa para ella el no poder disfrutar (hablamos de daños irreversibles) de los bienes afectados como sí lo podrían haber hecho en caso de no haber existido el daño.

En brillante decisorio nuestra Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul reconoció la existencia de éste tipo de daños y lo definió. Dijo

“El daño moral colectivo es el que comprende a un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectada en derecho o intereses de subida significación vital, que sin duda, son tutelados de modo preferente por la Constitución y la ley” (Ccivil y Comercial de Azul, sala II, octubre 22-996 “Municipalidad de Tandil c/Transportes automotores La Estrella S.A. y otro” LLBA 1997 p. 282).

En los casos en que la afección del bien colectivo es irreversible, aparece más evidentemente el daño moral colectivo, pues lo debemos pensar como un mecanismo compensatorio de ese menoscabo que ahora se presenta como de imposible reparación in natura y nos impide el disfrute de determinado bien colectivo.

Es allí donde aparece el daño moral colectivo. Como explica ITURRASPE “se trata de una minoración en la tranquilidad anímica y espiritual de la comunidad, equivalente a lesión a intereses colectivos, no patrimoniales. Los daños morales colectivos son personales... aunque colectivos el hecho de ser padecido por muchas personas no quita que cada una de ellas lo sienta”[22]

Pensemos en un daño irreversible como podría ser la extinción de una especie, lo que implica un daño en un bien colectivo: la biodiversidad. Ello implica una minoración en el goce que la comunidad obtenía de ese bien. El problema de éste daño es que es irreversible, es decir que no se puede reconstruir porque la especie ha desaparecido. Ello es lo que nos llevan a la búsqueda de un equivalente dinerario ya que será imposible su reparación y debemos dejar de lado en ellos la recomposición in natura.

Podríamos por ejemplo utilizar aquí el criterio acuñado por el Dr. Lafaile acerca de los “placeres compensatorios” para reparar éstos daños irreversibles. Los dolores, las tristezas, a juicio de aquel brillante jurista podían “borrarse” o atenuarse con ciertos bienes que posibilitan otras satisfacciones del más variado tenor.

b.- El interés es la posibilidad que tiene la persona de actuar para satisfacer sus goces o necesidades. Para proyectarlo en la órbita civil basta que ese interés sea lícito. El daño - en la órbita de la responsabilidad civil - es la lesión a un interés que no es contrario a la ley, un interés protegido por la norma. Es importante tener en cuenta que el interés puede tener contenido patrimonial o extrapatrimonial puesto que como sostiene Trigo Represas “aunque no existan pérdidas dinerarias para una persona o un grupo de ellas puede existir una afectación en la mera relación de disfrute sobre un bien jurídicamente protegido (interés) que ha sido afectada”.

Cuando resarcimos un daño moral lo que se resarce es un menoscabo a esos intereses extrapatrimoniales merecedores de protección legal. Cuando ese daño afecta intereses extrapatrimoniales grupales, el daño se califica como daño moral colectivo. En ellos la pretensión resarcitoria - al igual que en el daño ambiental - aparecerá en cabeza del grupo. Es el interés grupal el que se protege, ese interés extrapatrimonial grupal. Al derecho le interesa esta protección pues la afectación de un disfrute importa angustia y padecimientos del afectado porque se le impide ese goce. En éste tipo de daños, al afectase intereses colectivos, el que padece es la colectividad.

Se afecta intereses colectivos porque la actividad contaminante produjo un daño a un bien colectivo, imposibilitando en el futuro el goce sobre él por la comunidad. Siguiendo en esto la clasificación elaborada por JORGE MARIO GALDÓS el criterio para entender que existe una afectación al interés grupal es objetivo, ya que éste se da cuando “media lesión a bienes colectivos o públicos, insusceptibles de apropiación, uso o aprovechamiento individual y exclusivo”. Él mismo agrega que “en éstos supuestos la calidad del bien afectado categoriza el daño, ya que a partir de él se propagan los efectos nocivos respecto de quienes los disfrutan, utilizan, o se benefician con el objeto conculcado”.[23]

c.- Se podrá alegar que muchos de los bienes pertenecen a particulares por estar parcelados o que aparecen dentro de fundos donde el propietario puede actuar de la manera que mejor entienda posible (el caso de un bosque). Pero ello no es así, pues sobre el bien colectivo ha entendido el constituyente que no hay derecho de propiedad individual. El patrimonio paisajístico no le pertenece a nadie y la biodiversidad tampoco aunque arbitrariamente el hombre posea un fundo sobre el cual aparece un determinado animal. El constituyente entendió que los bosques como las especies, como los monumentos naturales como bienes no es susceptibles de apropiación privada, pues es de disfrute de toda la comunidad.

Pensemos por ejemplo en una especie animal que se extingue. Es un bien del que toda la colectividad disfruta e incluso en dos aspectos: extrapatrimonialmente por el goce en sí mismo y patrimonialmente pues atrae turismo, incluso puede ser fuente de productos medicinales en el futuro. Es evidente que ante una afectación sobre un bien como el utilizado a modo de ejemplo, surge un daño importante al patrimonio paisajístico, y surge por lo tanto un menoscabo a intereses de la comunidad.

Dice Galdós al respecto que “desde la óptica objetiva – lesión a un bien público, o de uso o aprovechamiento público, de imposible fraccionamiento e insusceptible de goce individual exclusivo y excluyente – puede configurarse el daño por la minoración de un interés grupal extrapatrimonial con motivo de la pertenencia social de ese bien, generalmente propio del patrimonio urbanístico, paisajístico, histórico, cultural o arquitectónico”.[24]

d.- Otro punto discutible es si el bien dañado que traduce su afectación al interés grupal colectivo debe estar expresamente protegido con un status normativo. Algunos autores dicen que sí (Lorenzetti) y otros que no es necesario.

e.- Asimismo, en cuanto a la cuestión de si existe damnificado directo en la acepción del art. 1078 del Código Civil en éste tipo de daños es importante entender que el afectado directo es la colectividad, el grupo con exclusión de otros afectados directos y por afectación de un interés colectivo.

f.- En cuanto a la legitimación para peticionar, la petición por reparación de este daño moral colectivo se la interpone como habitante de la comunidad afectada en el uso y goce del bien colectivo. Se entiende que luego del daño el afectado ya no podrá disfrutar del paisaje o de la especie extinguida que disfrutaba antes de la afección. No importa que la persona viva enfrente del bosque y que todos los días vea menos árboles o que no vea más los animales que ahora están extintos. La acción en este caso es una acción grupal, representando un interés de toda la comunidad: la protección de estos bienes caros para la comunidad para hoy y para nuestros hijos.

En respaldo a ésta postura sostiene Bustamante Alsina, que el que va a poder ejercitar la acción será el “afectado” en los bienes de incidencia colectiva (art. 43 CN), es decir, “quien acredite un interés razonable y suficiente considerado por el juez atendiendo a la posible real afectación del reclamante por su vecinidad espacial con el hecho o la circunstancia determinante del interés difuso”.[25]

Completan Morello y Stiglitz sosteniendo que cada uno de los miembros de los de la clase o categoría se protege a sí mismo y al mismo tiempo, en un área de significación protege a los demás[26]. En idéntico sentido Zabala de González dice que existe un derecho subjetivo a reclamar a título personal, ejercitando de ese modo un interés difuso que le es propio.

Además puede que la responsabilidad por el menoscabo recaiga también sobre la administración municipal y provincial por omisión de actuar en defensa de los bienes colectivos. De allí que en esos casos no se pueda pretender - como en el antecedente de la Cámara Civil y Comercial de Azul - que la legitimación activa surja en cabeza de la administración, pues ha sido ella la que ha omitido proteger el bien colectivo y de esa manera a contribuido a que se perpetrara un menoscabo en un disfrute comunal. De allí que como ella deberá ser declarada también responsable aparece el problema de que el titular del fondo de recomposición no será la administración.

g.- En cuanto a la forma de reparación lo más justo es que se indemnice a través de una obra que represente un goce espiritual a la comunidad que compense la pérdida del bien colectivo afectado. Como ya lo dijera, en éste caso la afectación es irreversible. Es por ello que se deberá compensar con un bien que disminuya la angustia que produce en la población la falta de disfrute de los bienes colectivos enumerados.

Dice mosset iturraspe “Es ésta conclusión, ahora adelantada, la que lleva a predicar la “creación de fondos”, destinados a recoger y administrar éstas indemnizaciones – sanción dineraria – que vienen a ocupar el lugar de la específica o in natura cuando ésta se vuelve imposible o improcedente”.[27]

En relación a ello la Cámara Civil y Comercial de Azul en el fallo comentado supra decidió que “el monto de afectación del daño moral colectivo se destine a un patrimonio de afectación, para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal”. Es un modo de satisfacción que encuadra dentro de los términos latos del in fine del art. 1084 CC, aplicable por analogía.

“Debe admitirse el daño colectivo extrapatrimonial sufrido por la comunidad de Tandil – incluidos sus ocasionales visitantes – por la privación del uso goce y disfrute de un bien relevante del dominio público municipal (art. 2341CC). A esa opinión se llega tanto si se parte a) del concepto de daño sufrido colectivamente como lesión a un bien público o colectivo, atendiendo a la naturaleza extrapatrimonial y colectiva de ese bien agraviado, como si se centra el enfoque en el estado espiritual disvalioso que recae en la esfera social de una categoría de sujetos – los habitantes de Tandil que disfrutaban de la escultura – por la afectación a una obra del patrimonio cultural local, que ostenta protección normativa constitucional (arts. 20 inc. 2 y 28 Constitución Provincial, arts. 41 y 43 Constitución Nacional). (Ccivil y Comercial de Azul, sala II, octubre 22-996 “Municipalidad de Tandil c/Transportes automotores La Estrella S.A. y otro” LLBA 1997 p. 282).

Se deberá arbitrar un mecanismo para mitigar la afectación moral de la comunidad. El mecanismo lo deberá merituar la judicatura aunque se podría utilizar el mismo sistema expuesto para la cuestión del fondo de recomposición ambiental. La cuestión será la misma: se utilizará el monto de la indemnización para integrar un fondo que servirá para costear la realización de una obra que implique un disfrute para toda la comunidad. De esa manera se compensará la falta de disfrute del bien colectivo con el disfrute de éste nuevo bien.

Así el resarcimiento adquiere significación social, ya que se repara patrimonialmente el colectivo sin recibir, de modo directo, esa indemnización ninguno de los individuos afectados. Se refuerza así el epicentro del fenómeno que es la colectividad y no los individuos que la componen.[28]

El fondo se podrá afectar a la realización por ejemplo de un parque temático, o de un museo, o de una plaza en el área afectada, y en un predio público. Para la realización de la obra se podrá llamar a concurso de ideas y se recibirán proyectos. El consejo administrador del fondo resolverá cual se encargará de la obra en base al consenso. Existe la posibilidad de utilizar el mecanismo de la audiencia pública también como garantía de transparencia en la adopción de decisiones en relación al proyecto.

Todo lo mencionado es un proyecto que deberá decidir el Magistrado como viabilizarlo. Es por ello que en ésta cuestión es donde nuevamente el juez debe actuar sus poderes para suplir la laguna jurídica que aparece a partir de la legislación que dispone la indemnización de éste tipo de daños pero no prevé la forma.

En toda ésta cuestión los elementos públicos se mezclan con los privados. El viejo proceso privatista dispositivo ya ha perdido entidad para poder hacer frente a éste tipo de pretensiones. Pero ello no es factor que habilite la retardación en cuanto a la posibilidad de hacer realidad la manda del constituyente.

Recordemos que como dice JORGE MOSSET ITURRASPE “El día que una sociedad se decida a defender un valor, ella encontrará sin lugar a dudas, el modo de reparar los atentados contra ese bien”. Es por ello que no debemos exagerar las dificultades, sino pensar en mecanismos que hagan viable jurídicamente la reparación y utilizando las reglas que describiera supra, suplir la laguna jurídica y reparar un menoscabo que el constituyente ha entendido se debe recomponer.

Ponencia Nº 77

Título de la ponencia: El problema de la ejecución de las sentencias por recomposición ambiental

[1] Conforme Escribano Collado y López González, El Medio Ambiente como función administrativa, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, España, Nro. 26. Julio septiembre 1980, p. 370 y Larrumbre Biurum, Medio ambiente y comunidades autónomas, RVAP, nro. 8 enero abril, p. 14

[2] Lorenzetti Ricardo, La protección jurídica del medio ambiente en LL 1997-E-1467, nro. 2 e.

[3] Silvia Jaquenod de Zsögon, El derecho ambiental y sus principios rectores, Tercera Edición, Ed. Dykinson S. L., Madrid 1991, p. 221//222.

[4] Gabriela García Minella Daños por contaminación Ambiental ambiental urbana e inmisiones inmateriales, ED T176, p. 920.

[5] Humberto Quiroga Lavié, Estado ecológico de derecho, LL 16-4-1996, p. 1.

[6] Reunida en el seno del Consejo de Europa reunida en Lugano el 21.6.1993.

[7] Carlos de Miguel Perales, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, segunda edición revisada y actualizada, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 85.

[8] Así lo califica Humberto Quiroga Lavié en su Constitución de la Provincia de Buenos Aires comentada y anotada, cuando dice “otra omisión importante del texto provincial es la referida a la obligación prioritaria de recomponer el daño ambiental según lo establezca la ley, tal como reza la constitución Nacional. La tibie prescripción del artículo provincial, según el cual toda persona que pueda dañar el ambiente está obligada a tomar precauciones, es una regla de carácter sólo preventivo, pero que no obliga ni a reparar ni a recomponer el daño, como sí lo hace la Constitución Nacional, regulación que prevalecerá en definitiva. (Ed. Rubinzal Culzoni, 1995, p. 75).

[9] Diez Manuel, Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, T. I, p. 245.

[10] Humberto Quiroga Lavié, el amparo colectivo, ed. Rubinzal Culzoni, BsAs, 1998, p. 110. Daniel Sabsay El Amparo como Garantía para la Defensa de los Derechos Fundamentales por Daniel Alberto Sabsay Publicado en: Revista Jurídica del Centro de Estudiantes Nº6 (1996). Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, Buenos Aires, pp. 28-34.

[11] Humberto Quiroga Lavié, el amparo colectivo, ed. Rubinzal Culzoni, BsAs, 1998, p. 180

[12] Humberto Quiroga Lavié, “El amparo colectivo”, ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 1998, p. 35.

[13] Eduardo Pablo Jiménez, Los derechos humanos de la tercera generación, ed. Ediar, BsAs, 1997, p. 92.

[14] publicado en ED. 10.10.97.p. 1 con comentario favorable del Dr. Daniel Sabsay.

[15] Gabriela García Minella Daños por contaminación Ambiental ambiental urbana e inmisiones inmateriales, ED T176, p. 920.

[16] Jorge Bustamenta Alsina Derecho Ambiental, Ed. Abeledo Perrot1995, p. 141.

[17] Mariana Valls, Derecho Ambiental, ed. Ciudad Argentina Buenos Aires, 1999, p. 39

[18] Gabriela García Minella Daños por contaminación Ambiental ambiental urbana e inmisiones inmateriales, ED T176, p. 921.

[19] (Mariana Valls, Derecho Ambiental, ed. Ciudad Argentina Buenos Aires, 1999, p. 268).

[20] fuente, Milaré Edis, Profesor de Derecho, presidente de la comisión de juristas encargada de la elaboración del anteproyecto del Código Ambiental Brasileño; revista Investigaciones de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1997-1

[21] Stiglitz Gabriel “Tutela del ambiente y del consumidor. Dos recientes soluciones en derecho español” LL 1983 D 797 nro. II B

[22] (Jorge Mosset Iturraspe en, Daño ambiental, en colaboración con Tomás Hutchinsón y Edgardo Alberto Donna, T I, Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, p. 131).

[23] Jorge Mario Galdós, Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa, Revista de Daños,... p. 122

[24] Jorge Mario Galdós, Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa, Revista de Daños,... p. 122

[25] Bustamante Alsina, El daño moral colectivo es un daño jurídico resarcible LL1998-A

[26] Morello y Stiglitz “Daño moral colectivo”, LL 1984-C

[27] Jorge Mosset Iturraspe en, Daño ambiental, en colaboración con Tomás Hutchinsón y Edgardo Alberto Donna, T I, Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, p. 131

[28] (Jorge Mario Galdós, “Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa”, Revista de Daños, enero-febrero 2000 p. 129