VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Por Carlos Alberto Parellada , Luis Horacio Cuervo, Silvina Furlotti; Fabiana Martinelli y Pablo Quirós

IResponsabilidad Civil del perito judicial: dificultad del tema. Planteo del Problema

La trascendencia de la prueba pericial radica en que aporta al proceso un conocimiento más profundo de los hechos que –normalmente- exceden el conocimiento vulgar y por tanto requieren necesariamente la participación de expertos.

En la apreciación de esta prueba, el juez -dice Falcón- tiene en cuenta: “La competencia del perito, los principios científicos en que se funda y la concordancia tanto interna como externa del dictamen y de la prueba en general, el pliego de interrogatorio preliminar, el control de la pericia y la crítica de la misma, hecha por la parte, serán elementos valiosos e irremplazables.”[1]

Justamente esta “simbiosis dictamen perito – valoración Juez y sentencia Juez (...), es lo que provoca, a juicio del Magistrado y Catedrático español Luis Martínez Calcerrada, la polémica sobre diseñar los factores determinantes de esa responsabilidad y los demás supuestos tendientes a agotar la integración de dicha institución; así en pura teorización personal, se ha repetido que no hay un tratamiento doctrinal ex profeso sobre la responsabilidad civil de los peritos,...”[2].-

Es decir que la particularidad, y aquí radica la dificultad de esta responsabilidad, es que el daño, en la mayoría de los supuestos, no lo causa directamente el dictamen pericial sino que requiere que el juez funde su resolución en el mismo para que pueda provocar el daño. No hay una relación directa e inmediata entre la mala praxis pericial y el daño sufrido, sino que aquella es “filtrada” por la sentencia judicial. “Por cuanto ese dictamen trasciende en tanto en cuanto lo acoja el órgano judicial en su sentencia, con lo que el obstáculo de la intermediación del filtro judicial es una de las razones de la problemática”.[3]

ü la mayor complejidad de los problemas y de los desarrollos científicos lo que provoca una mayor dependencia del juez al peritaje, lo que influye sobre la relación causal; . Ej: insania; filiación; ruina; delitos contra la libertad sexual; incapacidades laborales;

Beatriz Venturini en su trabajo “sobre la responsabilidad civil de los peritos en Uruguay”, destaca la misma problemática: “Finalmente, y abordando los diferentes elementos de la responsabilidad civil, es interesante analizar algunas particularidades en materia de responsabilidad pericial atento a que se trata de una actividad que se inserta en un proceso judicial. En este ámbito resulta interesante la incidencia de la existencia o inexistencia de una sentencia, y en general cuál fue la actitud del damnificado dentro del proceso que tomando en cuenta el dictamen culmina o no con una sentencia”[5]

De lo hasta aquí expuesto surge el siguiente interrogante: ¿Quién debe responder?: ¿el perito?; ¿el juez?; ¿ambos? ¿El Estado?.-

Martínez Calcerrada, en su trabajo, señala que en la doctrina española se han sostenido las siguientes teorías:

Esta teoría que califica como “realista” sostiene que: “... ante la producción del evento dañoso por un facere prestacional del perito, infractor de alguna de las normas antes indicadas, sea éste directamente el responsable frente a la parte litigante que padeció ese MAL informe pericial”.[6]

Esta teoría se “califica de formalista ya que especula, o se centra, en torno a la existencia de un proceso litigioso y, fundamentalmente, sobre la presencia judicial, cuyo titular es le receptor del peritaje y el que lo acoge en su sentencia y, por tanto, quien, según sea ésta en un sentido o en otro, determina con su proyección decisoria, la real causación del daño o menoscabo al litigante; por eso, es una tesis además de formalista, ajustada a las peculiaridades del formato instrumental en que tiene lugar la emisión del mal peritaje, o la producción del hecho ilícito por parte del perito, que siempre es presupuesto común en tema de responsabilidad.”[7]

Es una tesis intermedia, sincrética, que intenta conciliar las dos anteriores, argumentando que ambos son autores del hecho ilícito, “el perito del mal peritaje; el juez por su mala sentencia”.[8]

Las tesis anteriores se deben conjugar con la Responsabilidad del Estado por el error judicial y por el anormal funcionamiento de la Justicia.-

II. Análisis de la responsabilidad profesional del perito judicial:

1. Doble naturaleza: profesional y auxiliar de la Justicia

Conforme lo expuesto en punto I, la prueba pericial exige por parte del perito que esté en posesión de determinados conocimientos, ya sea por ostentar un título profesional o por ser un práctico en la materia. Ello así la conducta que debe desplegar el perito es el aporte del tal conocimiento en el proceso, conforme las lex artis y las normas procesales. Aquí podemos advertir que el perito judicial tiene un plus de exigencia con respecto a otro profesional porque no sólo debe respetar la lex artis, sino las normas procesales, que regulan su actuación judicial.

Esta doble naturaleza (profesional – auxiliar de la Justicia) le va ha otorgar cualidades propias y específicas. Porque como explica Martínez Calcerrada “...cuando actúa como perito judicial, merece ser destacada, por cuanto, en cierto modo, está investido de una serie de atribuciones propias del titular del cargo público, pues en el caso concreto del arquitecto al actuar como perito, no sólo está actuando en base a su pericia y su titularidad profesional ...., sino como si estuviese investido de una especial “autoridad” y ello proviene y ello proviene de las siguientes consideraciones:

a) por su titularidad o conocimientos, es indispensable que aporte los mismos, para la integración de la convicción judicial correspondiente;

b) por esa importancia y singularidad de su profesión o repercusión que puede tener su dictamen en el pleito, hace que toda la tramitación de dicha prueba esté total y absolutamente legalizada;

c) por último por el grado de influencia de su dictamen,... sostener tesis distinta y pensar que la regla general es que los jueces o tribunales no tienen en cuenta el dictamen de los peritos, supone, sin más, tildar de infructuosa e innecesaria esta prueba...”[9]

Además, como profesional[10] su responsabilidad deberá analizarse conforme los parámetros establecidos por la doctrina y jurisprudencia para este tipo de responsabilidad.

Explica Martínez Calcerrada “que el profesional responde, porque así actúa y despliega, en concreto, una conducta no acorde con los principios reguladores de status, que no son sino relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesión, de conformidad con los saberes y conocimientos científicos adquiridos, la experiencia o pericia del trabajo desplegado, amén la diligencia o probidad proyectadas en aquel determinado sector de la actividad económica, en relación ya con el concreto acto ejecutado.”[11]

Por todo ello afirma Guillermina Venini que: “Queda fuera de duda que un perito es un experto en el área de un saber y que en los procesos (fundamentalmente los de alta complejidad, como los que juzgan la responsabilidad médica o los defectos de construcción en una máquina sofisticada), los jueces apoyan su pronunciamiento en el dictamen”.[12]

La responsabilidad del perito designado judicialmente, auxiliar de la Justicia, hacia las partes del juicio es extra contractual porque no existen vínculos previos entre ellos.-

En cambio la responsabilidad del consultor técnico, que no es auxiliar de la Justicia sino de la parte, es una responsabilidad contractual porque existe un acuerdo entre ambos.-

En el primer supuesto puede ocasionar la responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento de la Justicia o por un error en la decisión del juez. En el segundo caso no.-

Enseña Tawil que “dentro de las funciones típicamente judiciales (desarrolladas) en el denominado proceso judicial” se han reconocido, tradicionalmente, dos tipos distintos de responsabilidad: la responsabilidad in iudicando y la responsabilidad in procedendo.

La primera, única derivada en realidad del ejercicio de la función jurisdiccional en sentido estricto, es la que ha gozado en general de mayor aceptación en nuestro medio, ...en la denominada responsabilidad del Estado por Error judicial

La responsabilidad in procedendo, al contrario, responde a supuestos más vagos, no siempre asociados al concepto puro de función jurisdiccional, resultando producto, en gran número de ocasiones, del ejercicio de actividad administrativa por partes de órganos o auxiliares de la Justicia”.[13]

Esto permite distinguir, a juicio de este autor, entre la responsabilidad del Estado por error judicial y por el anormal funcionamiento de la Justicia, circunscribiendo dentro de la primera “...a los supuestos de ejercicio de la potestad de juzgar o de resolver el modo de ejecutar lo juzgado”[14], “ se produce como consecuencia de una declaración de voluntad de un magistrado y que puede reconocer como origen tanto un error de hecho como de derecho...”[15]

Por el contrario el concepto de funcionamiento anormal de justicia es amplio incluyendo todo el resto de actividad “ desplegada no sólo por quienes juzgan u ordenan ejecutar las decisiones, sino también por quienes auxilian o colaboran de algún modo con la administración de justicia.”[16]

Considera que “podrá originar responsabilidad del Estado por anormal funcionamiento de la administración de justicia la inadecuada intervención de algunos auxiliares de la Justicia, como, por ejemplo los integrantes de la policía judicial o los peritos”.[17]

Es decir que en principio la responsabilidad del perito estaría enmarcada dentro del anormal funcionamiento de la Justicia, quedando reservado el ámbito del error judicial sólo para cuando, como analizáramos al comienzo, el accionar del perito haya ocasionado el error en la decisión del juez.-

Ese fue el supuesto resuelto por el Décimo Cuarto Juzgado Civil de la Provincia de Mendoza en la causa “P.M. c/ Mendoza Pcia de..”, con fecha 29-12-1989, donde expresamente dijo: “En conclusión, el proceder de los peritos oficiales fue negligente al afirmar en forma concluyente y categórica (como no podían hacerlo de acuerdo con los principios que informa su propia ciencia) la pertenencia del exiguo texto al puño y letra de M.O.P.. Adviértase aquí cómo ese dictamen puede hacer excusable el error del juez, quien no conocedor de las reglas del arte y técnica grafológica puede haber confiado en las conclusiones técnicas, formuladas con aparente seriedad y seguridad. No puede olvidarse que la convocatoria a los expertos se realiza a fin de suplir la ignorancia del juez. Justamente por ello, error judicial no puede identificarse con culpa del juez.”[18]

Queda claro que el perito puede ocasionar daños en el proceso que no incidan en la decisión final del juez y daños que son “filtrados” por la sentencia. En este último supuesto surge dos interrogantes: ¿Es necesario remover la cosa juzgada? Y la cocausalidad en la producción del daño, que intentaremos contestar a continuación.

3. Error Judicial. Remoción de la cosa juzgada. Prescripción de la acción: momento inicial

No existe una respuesta única a este interrogante. Es preciso distinguir si el daño ha sido “filtrado” por una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada, de aquellos daños ocasionados en otras situaciones.-Compartimos la síntesis que efectúa Venini:

ü “Cuando se dicta una sentencia que tiene por ciertos hechos basados en dictámenes periciales erróneos, es necesario remover el obstáculo, puesto que de lo contrario el Estado como los peritos podrían invocar la cosa juzgada.-

ü Si el perito (nombrado de oficio) perdió documentación o no concurrió a tiempo al lugar donde debía verificarse su examen, la parte puede haber perdido una valiosa prueba y con ello la chance de ganar el juicio. Aquí lógicamente nada tiene que hacer la cosa juzgada fraudulenta. Se puede accionar directamente contra los peritos y el Estado, en caso de perderse el juicio.-

ü Si el perito realiza un dictamen incompleto, que no llega a pesar en el ánimo del juzgador y por ello éste desestima la demanda, no hay que remover la cosa juzgada fraudulenta; podría efectuarse la reclamación por pérdida de chance, demostrando la culpa o dolo técnico y acreditando que, de haber actuado acabadamente de acuerdo a las normas de su técnica o arte, sus conclusiones habrían sido otras y, por ende, distinto el resultado a que se llegara en sede judicial.”[19]

Si bien existe una gran controversia en torno a si la acción de daños y perjuicios contra el Estado por errores judiciales ( en el caso en estudio el “error judicial estaría provocado por el mal peritaje” ), requiere o no que previamente se deje sin efecto el acto judicial al que se atribuye la producción del daño. Creemos que sí es necesario remover la sentencia, en aras a la seguridad jurídica y la paz social, siguiendo la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Mendoza.-

La Sala I del Tribunal Mendocino en la causa GUERRERO RAUL L. c/ CLEMENTE SEOANE Y OT. p/Responsabilidad civil (10/08/98)[20], la Ministro preopinante, Kemelmajer de Carlucci sostuvo: “Por mi parte, he adherido a la tesis sostenida desde antiguo por la Corte Federal Argentina (Ver sentencia del 27/12/1947, LL 49-756) que afirma que «la responsabilidad en cuestión sólo es viable si el acto jurisdiccional que origina el daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento, el carácter de verdad legal que ostenta la decisión impide juzgar, en tanto se mantenga, que hay error (CSN 14/6/1988, Vignone c/Estado Nacional, Fallos 311-1008, LL 1988-E-225, ED 129-521, con nota de Bidart Campos, Germán, Responsabilidad del Estado por error judicial y prescripción de la acción para demandar indemnización y en JA 1988-III-71, con nota de Parellada, Carlos, “La prescripción de la acción indemnizatoria y la responsabilidad del Estado por error judicial”; conf. CSN 19/10/1995, Balda M. c/Provincia de Bs. As., Doc. Judicial 1996-1-993, JA 1996-III-155 y LL 1996-B-311 con nota aprobatoria de Bustamante Alsina, Responsabilidad del Estado por error judicial....”

En suma, agrega la Ministro, “...conforme esta posición no es posible calificar como ilegítimo en un juicio civil por responsabilidad contra el juez lo que se ha tenido por válido y legal en otro juicio.... Consecuentemente, en tanto se mantenga la inmutabilidad de la cosa juzgada, no es posible admitir la acción indemnizatoria, la cual sólo será viable implantándose el procedimiento previo de la revisión de la sentencia para comprobar su error manifiesto.”.-

Si la responsabilidad del perito, y en su caso del Estado, en este supuesto requiere la remoción de la cosa juzgada, es lógico concluir que la prescripción de la acción de responsabilidad contra el perito (Y/o contra el Estado) no puede empezar a correr hasta que esté removido el obstáculo de la inmutabilidad de la cosa juzgada.-

En este sentido se pronunció el Máximo Tribunal de Mendoza en la causa citada: “Esta posición tiene importantes consecuencias en materia de prescripción. En efecto, si la acción no nace mientras no haya caído la decisión errónea, el plazo no comienza a correr sino a partir del dictado de la decisión que revoca la anterior”.[21]

El factor de atribución –recordamos- es la razón suficiente que justifica que el daño sufrido por una persona se desplace o traslade económicamente a otra.

Cuando esa razón reside en la ‘reprochabilidad de la conducta’ estamos en presencia de un factor subjetivo. Por el contrario, cuando el motivo del desplazamiento finca en otras cuestiones ajenas a la conducta, tornándose irrelevante su reprochabilidad, nos hallamos en presencia de un factor objetivo.

En el primer caso, la causal de liberación de responsabilidad reside en la acreditación de la ‘no culpa’ o de la ‘diligencia’, dado que, como lo relevante fue la conducta (culpabilidad) la eximición se logra con la demostración de lo contrario: la conducta diligente. Si por el contrario, la prueba de la diligencia se torna insuficiente: no basta, no alcanza; estaremos frente a un factor objetivo; la eximente consistirá en acreditar el rompimiento del nexo causal o la ‘causa ajena’, porque lo que se presume no es la culpabilidad sino la causalidad.

Estrechamente vinculada con la separación entre factores subjetivos y objetivos, se halla la distinción entre obligaciones o deberes de medios y de resultado.

Cuando el deudor compromete la diligencia de su conducta pero no asegura la satisfacción del interés del acreedor (interés que se torna ‘aspirado’ o ‘aleatorio’), diremos que la obligación es de medios, y como lo relevante es la conducta del deudor, el factor de atribución será subjetivo. (el interés final del acreedor se hallaba in obligatione, pero ‘no’ in solutione).

Pero cuando el sujeto pasivo se compromete derechamente a satisfacer el interés del sujeto activo (interés que ahora pasa a ser ‘asegurado’), estaremos en presencia de una obligación de resultado, y como lo relevante era el éxito, la demostración de la diligencia de la conducta resulta intrascendente, ergo el factor de atribución será objetivo. (el interés final del acreedor se hallaba in obligatione, e in solutione).

La utilidad práctica de diferenciar entre medios y resultados se advierte por cuanto esta distinción se proyecta al factor de atribución dividiendo las aguas de la responsabilidad subjetiva y objetiva, determinando el régimen de la carga de la prueba en cada uno de los casos, como así también las causales de excusación.

A su vez la distinción entre medios y resultados puede darse tanto en la órbita contractual (incumplimiento de una obligación) como en la extracontractual (violación de deberes jurídicos).

En caso de las responsabilidades profesionales (vgr. médicos, abogados y en este caso, peritos judiciales) las obligaciones asumidas son ‘generalmente’ de medios –pero también pueden ser de resultado.-

En el primer supuesto, como se ha dicho, el factor atribución es la culpa del profesional. La que se configura cuando no se respetan las reglas de la lex artis, esto es, la inobservancia de los deberes propios y específicos de una actividad. Por tanto, hay una infracción típica, que concierne a ciertos deberes propios de una determinada actividad.

La misma consistirá en la omisión de las diligencias debidas (art. 512 CC.), las que en el supuesto de los profesionales se traduce en el deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas (art. 902 CC.).

Particularmente, en el caso de los peritos judiciales, éstos deberán ajustar su actuar a la lex artis y a las normas procesales, de donde proviene el encargo judicial.

Asimismo, según cual sea la naturaleza del encargo judicial, serán sus obligaciones o deberes calificados como de medio (y el rostro de la culpa generalmente será la ‘impericia’ o la ‘inobservancia de los reglamentos’) o de resultado, a los efectos de determinar el factor de atribución, eximentes y cargas probatorias.-

Frente al caso concreto la obligación o el deber será de resultado o de medios, según el carácter aleatorio del resultado, conforme la naturaleza del encargo judicial y la mayor o menor complejidad de la tarea que deba efectuar el experto.

El incumplimiento de estos deberes se traduce necesariamente en un dictamen erróneo o incompleto, que puede ser valorado de maneras diversas por el juez.-

· el juez al sentenciar no se apoye en la pericia ( irresponsabilidad civil del experto – mero incumplimiento sin daño- solo consecuencias administrativas, honorarios- casos particulares vistos infra).

. junto con otras pruebas - responsabilidad del perito pero mayor dificultad probatoria para el actor –relación de causalidad y extensión del daño-.

La obligación de resarcir del perito supone que el daño se encuentra en relación (de causalidad adecuada) con su conducta, es decir que el quehacer del perito debe tener ‘in abstracto’ la posibilidad de ocasionar el daño sufrido por la víctima según el curso normal y ordinario de las cosas.-

A fin de analizar este elemento de la responsabilidad de estos auxiliares de la Justicia, recordaremos su concepto eligiendo uno de los que ha brindado la doctrina. Así se ha dicho que el perito [22] “es una persona física, nombrada por la autoridad del proceso, a fin de que mediante ‘juicio técnico’ dictamine con veracidad e imparcialidad, opinando y emitiendo conclusiones sobre puntos concretos relacionados con hechos o circunstancias, sus causas, o efectos, para cuya apreciación son indispensables conocimientos especiales”.-

Como podemos observar se trata de la tarea de un experto y a mayor complejidad en la cuestión objeto de pericia, mayor influencia ejerce sobre el Juzgador, creando si se quiere una mayor dependencia en quien tiene el deber funcional de asegurar la justicia.-

Esto ha hecho decir a Morello , asumiendo sin tapujos el pensamiento de Luis Diez Picazo en España [23] que “ el perito da opiniones , apreciaciones y valoraciones de manera que se opera un trasvasamiento de los poderes decisorios. De modo que indirectamente el iudice jurídico no es el mismo que el juez del derecho tecnológico”.

Este fenómeno provoca un desplazamiento relativo de la aptitud para decidir, ya que si bien la pericia es un instrumento al servicio del juez, la mayor especialización necesaria, y la complejidad de los problemas científicos cierran la vía de accesibilidad al juez”[24].-

Esto tiene directa incidencia en la relación de causalidad, en tanto, mayor sea la dependencia científico-experiencial-tecnológica, del juzgador hacia la pericia, mayor será el impacto sobre la responsabilidad.-

Así las cosas, es útil volver a recordar aquí, que el perito responderá por los daños que su actuar provoque, en la medida de su incidencia causal, teniendo en cuenta como para cualquier supuesto de responsabilidad civil, que tal relación de causalidad, entre la pericia y el daño provocado, debe ser “adecuada”.-

El iter causal es pues en una aproximación la conexión fáctica existente entre el resultado dañoso y la conducta humana[25] .-

Cobran relevancia en el punto, las previsiones del Art. 902 CC, en armonía con el 904 del mismo Código, ello así por la condición de “experto” del perito.-

Pueden darse casos particulares en que la conducta relevante es no haber realizado el trabajo, o haberlo hecho fuera de término, será causa única de los daños que tales conductas provoquen, por los gastos, demoras, pérdida de elementos probatorios, etc, y en la medida en que tal omisión haya incidido en ese resultado disvalioso. Ahora bien el juicio de previsibilidad no presenta mayor dificultad, pudiendo el perito, evitar las consecuencias de su omitir, si demuestra que no le es atribuible el resultado dañoso .-

Para los demás supuestos en el ámbito del proceso, pareciera fácil concluir que el único responsable del daño provocado por una sentencia es el juez.

Su conducta sería “la causa única”. Cuando se analiza con detenimiento, se advierte que en ciertos casos la conducta del perito- positiva o negativa- es la causa adecuada del daño o cuando menos concurre, con la del juez.-.-

Cuando los daños devienen de los errores, inexactitudes, falta de idoneidad, de imparcialidad, o falsedad en la experticia, la situación puede derivar –ya vimos- en otras dos posibles, que el juez la tome o no en cuenta.-

Si no la toma en cuenta, resulta obvio que ningún daño puede causar a través del fallo, con lo cual ni siquiera es condición del daño que la sentencia pueda provocar. Ahora si el juez la toma en cuenta, es donde aparecen los problemas, no solo en cuanto a la causalidad sino también en cuanto a la cosa juzgada.-

En este supuesto, debe determinarse en nuestro criterio, si el perito como auxiliar de la justicia, es técnicamente un “tercero” por el que el juez o el estado no deban responder.-

Queda claro que para el Estado nunca lo es. En cambio para el juez es un “tercero”, en tanto su conducta puede interferir en el resultado y de tal modo disminuir las consecuencias atribuibles al obrar del magistrado.-

Aclarado este punto, la cuestión más ardua es establecer la medida de esa incidencia causal. Es aquí cuando a nuestro entender cobra otra vez relevancia el artículo 902. En este contexto normativo, si el juez puede apartarse por las reglas de la sana crítica de las conclusiones periciales, en forma fundada, pareciera ser que su incidencia causal es menor .-

En el caso de que el tema sea tan específico, o científicamente tan complicado, que el juez se encuentra prácticamente “atado” a la conclusión, por ejemplo, los informes dactiloscópicos, el HLA, HIV, etc, resulta razonable a nuestro entender, que la conducta del juzgador en tal punto es una simple condición del daño, y no su causa, que se ve desplazada a la conducta del perito. [26]

También la culpa de la víctima, puede operar como eximente, cuando, por ejemplo no impugnó la pericia; o no proporcionó los datos y documentación requerida.-

Aquí como en todo el Derecho de Daños rige el principio de la reparación plena. Es decir que se deberán indemnizar todos los daños sufridos (en tanto consecuencias mediatas o mediatas previsibles, hasta casuales en caso de dolo) .-

Pero en esta materia se presenta una particularidad en la determinación del daño indemnizable, ya que si bien la pérdida del juicio por errores u omisiones en el dictamen pericial es un daño cierto, la indemnización no podrá consistir en el monto del juicio perdido, por tratarse de resultados que son inciertos y que siempre dependen de otros factores ajenos al perito y además nunca se podrá saber si una “buena pericia” hubiese determinado “una buena sentencia”; por ello, en la generalidad de los supuestos, sólo se resarcirá la pérdida de la chance o “posibilidad de éxito”, o la “posibilidad de evitar pérdidas, cuyo mayor o menor probabilidad dependerá de las circunstancias de cada caso. Se indemniza la posibilidad de haber podido ganar el juicio.-

Por ejemplo, cuando se hubiesen solicitado medidas previas para verificar el estado de cosas, lugares, personas, y el perito se demora en efectuarla y las cosas, lugares, etc ya no están en el mismo estado que al solicitar la medida. La parte ha perdido estos elementos para arrimar al proceso. Aquí hay un pérdida de chance. También cuando el perito sea remiso a producir un dictamen, completo, exhaustivo, a pesar de los pedidos de explicaciones.

6. Responsabilidad Civil del Estado por el actuar del perito – acción recursoria

Hasta aquí hemos analizado la responsabilidad por el hecho propio del perito judicial, pero dada la calidad de “auxiliar de la justicia” que le confieren las leyes procesales, es indudable que su accionar dañoso genera la responsabilidad del Estado en virtud del Art. 1.112 C.C. y 1.113 C.C, como ya lo anticipáramos.-

Es importante distinguir en este punto algunos aspectos que en principio relacionan la responsabilidad del perito y del juez. El dictamen pericial – vimos- puede hacer excusable el error del juez quien no conocedor de las reglas del arte y de la técnica puede haber confiado en las conclusiones periciales formuladas con aparente seriedad y seguridad.

Se pueden además presentar casos de co causa, ya que el juez tenía circunstancias fácticas suficientes para presumir el error pericial y apartarse de él, y no lo hizo.

Producido el daño, en cualquiera de los supuestos enunciados, la víctima puede accionar directamente contra el Estado, contra el Estado y el perito (y/o juez) o elegir a uno de ellos.

Es decir que el Estado responde directamente -Art.1.112 C.C.- en virtud del daño provocado por el funcionamiento anormal del servicio que presta (peritaje), con fundamento en el daño injustamente sufrido, en virtud de la causalidad adecuada, siendo el factor de atribución de su responsabilidad objetivo, y sin poder repetir del perito que obró lícitamente.-

Además puede responder por la irregularidad en el obrar del perito, en el ejercicio o con motivo de sus funciones, en forma concurrente o indistinta. En este caso, la responsabilidad del Estado descansará sobre factores objetivos de atribución, mientras que respecto del perito el factor de atribución será subjetivo.

A esto podría sumarse en caso de co causa, el juez, pudiendo la víctima accionar contra tres sujetos: perito, juez y Estado, de manera concurrente.-

El Estado, en caso de abonar la indemnización a la que fue condenado podrá repetir del perito causante del daño por el "mal peritaje".

7. Responsabilidad concurrente

El “mal peritaje” que contribuye a “la mala sentencia”, puede según las teorías que explicáramos al comienzo, acarrear también la responsabilidad del juez. En este caso pueden responder ambos de manera concurrente, indistinta, conexa o “in solidum”.

Huelga aclarar que el Estado también podría ser demandado en este supuesto y la víctima contaría con tres responsables que responden concurrentemente por el todo reclamado independientemente del posterior ejercicio de las acciones recursorias contra el causante del daño.-

1) El perito judicial presenta un doble carácter: es un profesional y un auxiliar de la justicia. Como profesional debe respetar la “lex artis” y como Auxiliar de la Justicia, el encargo judicial y las normas procesales.-

2) La responsabilidad del perito, auxiliar de la Justicia, es extracontractual. En cambio la del consultor técnico es contractual. En el primer caso puede generar la Responsabilidad del Estado, en el segundo no.-

3) En principio la responsabilidad del perito judicial estaría enmarcada dentro del anormal funcionamiento de la Justicia y excepcionalmente, cuando el accionar del perito haya ocasionado el error del juez, en el ámbito del error judicial.-

4) Si el error trasciende a través de la resolución judicial (error judicial) es necesario remover la cosa juzgada, caso contrario no.-

5) La prescripción de la acción comienza a correr desde que se removió el obstáculo.-

6) La distinción entre deberes de medios y de resultado es aplicable a los peritos judiciales; ello influirá en la determinación del factor de atribución, la distribución de las reglas de la carga de la prueba y las eximentes.-

7) Las dudas en torno a la relación de causalidad se presentan cuando el error pericial trasciende a través de la sentencia, porque habrá que determinar el grado de incidencia causal de la conducta del juez y del perito en la producción del daño.-

8) Rige el principio de la reparación plena. Pero en algunos supuestos sólo se indemnizará la chance de haber podido triunfar en el juicio.-

9) Dada la calidad de “auxiliar de la justicia” el accionar dañoso del perito judicial puede generar responsabilidad del Estado en virtud de los arts. 1.112 y 1.113 CC.-

10) El Estado responderá directamente por el accionar lícito del perito e indirectamente cuando la conducta sea ilícita, en este último supuesto puede repetir contra el perito.-

11) Cuando el daño causado genere la responsabilidad del perito y del Estado, ambos responderán concurrentemente. También cuando concurra la responsabilidad del juez.-

[1] Falcón, Enrique, “Prueba Pericial y proceso de daños” en Revista de Derechos de Daños, Rubinzal, BsAs, 1999, Tomo V, p. 119.-

[2] Martínez – Calcerrada: “La Responsabilidad Civil Profesional”, Editorial COLEX, Madrid, 1996, P.241.-

[3] Op.cit. p. 242.-

[4] Op.cit. ver p. 241 y ss.-

[5] Venturini, Beatriz “sobre la responsabilidad civil de los peritos en Uruguay”, en “Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI”, pag. 437, obra dirigida por Oscar Ámeal en Homenaje al Dr Roberto LOPEZ CABANA, , Ed. Abeledo Perrot , Bs As, 2001.-

[6] Op.cit. P. 243.-

[7] Op.cit. P. 246

[8] Op.cit. P. 250.-

[9] Martínez Calcerrada, op. Cit p. 178.-

[10] Según Mosset Iturraspe “Se considera profesional” a la persona física que ejerce una profesión. Es profesional aquel que “por profesión o hábito desempeña una actividad que constituye su principal fuente de ingresos. Y profesión es sinónimo de ejercicio de una carrera, oficio, ciencia o arte. Para la academia, profesión es “empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente”.[10] Mosset Iturrape, Jorge, “Responsabilidad por Daños, Responsabilidad de los Profesionales, Ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, Tomo VIII, p. 23. Es importante recordar que el perito como cualquier profesional también tiene el deber de guardar secreto y de informar.-

[11] Marintez Calcerrada, op.cit. P. 17.-

[12] Venini, Guillermina “Responsabilidad profesional de los peritos judiciales” en “Responsabilidad profesional”, dic. Ghersi, Alberto, Ed. Astrea, 1999, tomo, 6, p. 109.-

[13] Tawil, Santiago “La Responsabilidad del Estado y de los Magistrados y Funcionarios Judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia”, Depalma, BsAs, 1989, p. 50.-

[14] Op.cit. P. 51.-

[15] Op.cit. P. 52.-

[16] Op.cit. P. 67.-

[17] Op.cit. P. 70.-

[18] E.D. 139-157.-

[19] Venini, op.cit. P. 117

[20] Revista del foro de Cuyo n. 33-201 y Voces Jurídicas 1998-6-154.-

[21] Op.cit..-

[22] Rubianes Carlos j. Prueba de peritos, en Manual de derecho Procesal penal, 1979, tII pag 347;

[23] Morello Augusto, La complejidad en los litigios como factor coayuvante de la sobrecarga de los tribunales, Nuevo rol de los peritos, E.D. 121-967.-

[24] Diez Pcazo, Lus Derecho y masificación social, Tecnología y derecho privado,Civitas, Msdrid , 1979, ps 96 a 101.-

[25] Pizarro, Ramón Daniel-Gustavo C. Vallespinos , Instituciones de Derecho Privado, T.III, pag 94

[26] Ejemplifica la situación el caso jurisprudencial citado en la nota 18.-