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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 68

Derecho de retención en el ejercicio profesional del abogado. Análisis de normas éticas de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y de Capital Federal. Normas éticas en España y la Comunidad Económica Europea.

Por José Manuel Aroza

SUMARIO

            Se propone el tratamiento y aprobación de las siguientes afirmaciones:

            a) El abogado -en condición de mandatario- puede ejercer derecho de retención sobre dinero recibido de terceros, destinados a su cliente.-

            b) El abogado no puede ejercer derecho de retención sobre dinero entregado por su cliente con imputación a otros fines. Si lo hace, infringe normas legales y éticas.-

            c) La detención de sumas que exceden evidentemente el monto del crédito que se pretende garantizar, constituye un supuesto de ejercicio abusivo del derecho de retención.-

            d) Desde que el trabajo del abogado se presume oneroso, no es necesario notificar al cliente sobre la existencia de deuda, como requisito previo, a ejercitar el derecho de retención.-

            e) Es obligatorio notificar de inmediato la recepción de fondos entregados por terceros con destino al cliente. Al mismo tiempo debe notificarse la decisión de retener -de dichos fondos- la suma suficiente para garantizar los honorarios a su cargo, cuyo monto y motivo también deben ser notificados en dicha oportunidad. En estas condiciones no habrá reproche ético ni legal.-

            f) El abogado que ejercita derecho de retención contra el cliente remiso a pagar sus honorarios, no antepone sus intereses a los de su cliente, ya que los intereses de este -que aquél debe respetar- son aquellos lícitos y morales. No existe en el caso, conflicto de intereses, que sólo es aparente. Unicamente merece reproche ético el abogado que antepone sus intereses a aquellos intereses lícitos y morales de su cliente.-

INTRODUCCION

      El derecho de honorarios:

                   Décadas atrás, hablar de la condición alimentaria de los honorarios profesionales no era habitual. En otras épocas ha sido considerado indigno de la profesión recurrir al cobro compulsivo de nuestros haberes(1).-

                   Sin embargo, en los últimos años ha tomado fuerza la necesidad de proteger nuestros emolumentos como los de cualquier persona que pone su fuerza de trabajo a favor de otros, asignándoles dicha condición alimentaria(2).-

                   Creo que estamos en el eje de la probable discusión que despierta el tema elegido para nuestra ponencia.-

                   Las posiciones aquí enfrentadas serían las siguientes. Por un lado el derecho del abogado a percibir sus honorarios y, por el otro, la obligación genérica de no anteponer sus intereses a los de su cliente, y más específicamente, la que impediría retener sus bienes para asegurar nuestra paga.-

                   Colisión de derechos que veremos como resolver.-

El derecho de retención:

                   Fuertes críticas y polémicas envuelven este derecho tan difícil de calificar o encuadrar en los cartabones tradicionales (3).Complicado también ha resultado acordar los requisitos necesarios para su ejercicio. Villegas y Sagarna, entre otros (4), exigen -de acuerdo al art.3939 CC- a) tenencia material de una cosa; b) existencia de un crédito a favor del retentor y a cargo de su propietario; y c) relación de conexidad entre crédito y cosa. -

                   Se ha discutido también acerca de cual es el momento preciso para hacer jugar judicialmente este derecho, esencialmente ejercitado “de facto” y si corresponde extender este derecho a situaciones no previstas expresamente en la ley (5).-

                   El Derecho de retención ha sido fuertemente criticado, incluso calificado despectivamente por Acuña como “...perro del hortelano que “ni come ni deja comer...”  en atención a que ni el titular puede ejercer su derecho ni el poseedor ejercer los que emergen de su posesión (6).-

                   Por mi parte, creo que se trata de uno de los institutos más revolucionarios consagrados por Vélez que siempre permitirá hacer justicia con más rapidez y eficiencia que cualquiera otro de los recursos legales previstos.-

                   La crítica yerra al considerarlo un recurso “no civilizado”, “de hecho”, opuesto a aquellas otras vías, “de derecho” (7). El derecho de retención no es una herramienta extra-legal, por el contrario, se trata de un recurso absolutamente lícito. El derecho de retención permite al “perro” comer de su trabajo.-

                   Resulta indiscutible que la figura tiene largamente reconocimiento en nuestro derecho positivo; el mismo Acuña al decir que nada se perdería “...si alguna vez el ordenamiento jurídico “la tirara por la borda...” está reconociendo que ese mismo orden normativo la cobija. Es una herramienta válida a la que puede echar mano –en las condiciones que marca la ley- un acreedor cuyo trabajo (relacionado con la misma cosa sujetada) aun no ha sido abonado (arg.art.3939 CC).-

El abuso de derecho:

                   Se propone el análisis del cruce de ambos institutos jurídicos dentro de la actividad de los abogados o de los escribanos, quedarían excluidos –obviamente- los jueces.-

                   Si hablamos del ejercicio irregular de un derecho será condición primaria analizar si los abogados podemos ejercitar el derecho de retención, para recién después, considerar cuándo dicho ejercicio de transformará en abusivo.-

El ejercicio del derecho de retención por parte de los abogados:

               I.- Comencemos por citar al sentido común.-

                   Estará en mejor situación el mecánico, que puede retener el vehículo que ha reparado, que el abogado que pretende retener la documentación del vehículo ?

                   Será más perjudicial para el propietario no contar con el título del automotor que perder la tenencia del mismo?

                   Habría una discriminación en contra del derecho a cobrar por parte del abogado mientras que el mecánico se encuentra protegido.-

                   Los mismos principios que facultan a aquel a proteger el precio de su trabajo, defienden a los abogados para percibir honorarios por el nuestro.-

                   Una sola diferencia encuentro y estas son las normas deontológicas que constriñen nuestra actividad y no la del mecánico. Quiero decir que si los códigos de ética profesionales imponen la obligación de no retener documentos del cliente esta se convierte en una barrera infranqueable, que podría incluso hacernos pasibles de una demanda por daños por incumplimiento de normas éticas que, como se sabe, son tenidas en cuenta para calificar una conducta como antijurídica.-

                   Pero es tan así? Hay normas éticas que nos imponen obligaciones no previstas en las leyes. Las hay que van paralelas a las legales, pero en nuestro caso estaríamos hablando de una norma contraria a la ley. En esta supuesta colisión de normas cuál debe prevalecer? Podrá el abogado recibir sanción disciplinaria y, a la vez, tener derecho civil a retener?

              II.- Veamos algo de doctrina. Citaré en primer lugar el criterio expuesto por Alejandro Vásquez (8) quien analiza la situación en que nos encontramos los abogados en un área importantísima del ejercicio profesional, nuestra actuación como apoderados.-

                   Sostiene no sólo que tiene el abogado derecho a retener sino que por aplicación de la norma del art.1956 del Código Civil “...no se exige aquí que el crédito del mandatario provenga de gastos efectuados en la cosa; tampoco que ésta lo haya originado. Sólo se tiene en cuenta el lazo creado por la comunidad de origen entre la obligación del mandatario –entrega de la cosa- y la del mandante –pago de los diversos créditos que de la ejecución del mandato derivan a favor del mandatario...” (9). Se encontraría el mandatario en mejores condiciones que otros acreedores cuyo vínculo entre cosa y acreencia debería ser más directo.-

                   Otra ventaja a favor del mandatario sobre la regla general establecida por el art.3939 es la que concede la posibilidad de retener “...bienes y valores...”. Así sostiene Vásquez –basado en jurisprudencia de la época, que cita- que podríamos retener “...cosas o dinero...”, (10) títulos y documentos, sin llegar a la amplitud del criterio de Spota (11) quien admite la retención de derechos y prestaciones.-

                   Este último autor, admitió el ejercicio del derecho de retención no sólo como mandatario sino además, en nuestro carácter de locadores de obras o de servicios.-

                   Entre los autores más actuales citaré a Leiva Fernández (12) quien sostiene que “...cabe autorizar al abogado la retención de los instrumentos que conforman el caso que se le confió a estudio, los contratos y títulos, haya o no litigado...” En el caso de un contrato o un dictámen de nuestra autoría, no sería de aplicación el derecho de retención porque no se trata de documentos facilitados previamente por el cliente. No obstante, tendríamos derecho a no entregar el trabajo hasta que no nos fuera abonado nuestro honorario por simple aplicación de la excepción de incumplimiento contractual (art.1201 CC) (13)

                   En definitiva, la doctrina es conteste en reconocer a los abogados la posibilidad de ejercitar el derecho de retención.-

             III.- Qué nos dice la jurisprudencia?

                   En la nota a fallo de Anastasi, publicada en 1939 se advierte sobre “...los escasísimos precedentes de jurisprudencia en que los abogados hayan invocado derecho de retención...”, admitiendo muchos más casos que involucraban a procuradores (14). Tampoco en la actualidad el tema se encuentra en los repertorios jurisprudenciales con asiduidad. Sin embargo en todos los casos se admite la posibilidad del ejercicio del derecho de retención en beneficio de abogados. Cuando la sentencia ha sido contraria a sus intereses se ha recalcado que no estaban acreditados los requisitos de ley pero reconociendo genéricamente el derecho (15).-

                   Los primeros antecedentes judiciales fueron destacando las características que hoy conforman el ejercicio del derecho de retención por parte de los abogados. Así fue reconocido el derecho de retención y como contrapartida la obligación de liquidar gastos y obtener la regulación de honorarios dentro de un término prudencial (J.A. t.3 p.715) y que se debe proceder con diligencia ya que su derecho no lo autoriza a retener fondos si no se preocupó oportunamente de hacer regular sus honorarios (17-05-22 JA t°8, p.435). También se reconoció el derecho a retener títulos sobre los cuáles no recayó el trabajo, para amparar gastos realizados por la tarea encomendada (fallo del 8-9-26, JA t°22 p.209). Se estableció el germen del criterio hoy sostenido por el cual no se exige que el honorario haya sido establecido judicialmente (10-03-37 LL t.6 p.22) (16). No pueden distraerse fondos (entregados por el cliente con destino a costear gastos de escrituración) para uso personal ya que  “.,.. la falta de cumplimiento de sus deberes trae en principio, como consecuencia, la pérdida del derecho a reclamar honorarios y consiguientemente desaparece así la base en que pueda fundar su retención...” (Cám.Civ.2° 31-12-37, JA t.60 p.964) (17).-

              IV.- En definitiva, el sentido común, la doctrina -aún la que lo desprecia como Anastasi (18) y la jurisprudencia aceptan -con matices diferentes- que somos sujetos activos del derecho a retener No podrían caber dudas a partir del criterio que aporta el mismo Vélez Sársfield desde la letra expresa de la ley, conjugando los arts.1870 y 1952 (que consideran aplicables a nuestro trabajo las normas del mandato) y el art.1956 ya mencionado que autoriza a los mandatarios el ejercicio del derecho de retención. Si consideramos nuestro trabajo como locación de obra o de servicios también sería extensivo el derecho de retención por aplicación analógica conforme al criterio del codificador en nota al art.3940.-

               V.- Aceptando, entonces, que contamos con ese derecho, donde estará la frontera cuyo traspaso transformará la virtud en vicio?

                   Propongo que busquemos en las normas éticas que rigen el ejercicio profesional (19)

     Algunos ordenamientos deontológicos. Las normas éticas que rigen algunos colegios profesionales. Su comparación.-

    La situación en La Provincia de Buenos Aires y en la Ciudad Autónoma:

               I.- En Pcia. de Buenos Aires rige la actividad abogadil la ley 5177 que en su art. 25 prevé como causal de sanción la “...retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos...”. Según el art.35 de las “Normas de Etica Profesional” sancionadas por el Colegio de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires dice “...Art.35 BIENES DEL CLIENTE: El abogado debe dar aviso inmediato a su cliente, de los bienes y dinero que reciba para él y entregárselo tan pronto aquél los solicite. La demora en comunicar o restituir, constituye falta grave a la ética profesional...”

                   La denuncia por retención indebida de fondos es una de las causales invocadas con más frecuencia entre aquellas tratadas por el Consejo Directivo de los Colegios de Abogados de la Pcia. a juzgar por las estadísticas publicadas por la Secretaría Administrativa sobre los criterios adoptados por el Consejo Superior al resolver recursos interpuestos en causas disciplinarias. Sin embargo entre las causas juzgadas por tal motivo entre 1988 y 1996, en ningún caso se menciona que haya sido invocado el derecho de retención por parte del colega. No obstante la situación se emparenta íntimamente.- 

              II.- En Capital Federal, el art.44  de la ley 23.187, prevé que los matriculados quedarán sujetos a sanción disciplinaria por “...d) retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a sus mandantes representados o asistidos...” mientras que en el Código de Etica sancionado por el Colegio en 1988 entre las obligaciones del abogado para con su cliente, el art.19 (DEBER DE FIDELIDAD) inciso b) dice “...abstenerse de disponer de los bienes o fondos de su cliente, aunque sea temporalmente, rindiendo cuenta oportuna de lo que perciba...”

             III.- Las leyes reglamentarias del metié de los abogados utilizan el calificativo indebida que permite concebir una retención debida -es decir, no contraria a la ley- en nuestro favor. Entonces el derecho de retención ejercido dentro de los parámetros legales no contraría esta otra norma reglamentaria de nuestro ejercicio profesional. No hay contradicción entre ambas.-

              IV.- Pero qué pasa con las normas éticas? Veamos.-

                   La norma que rige a los abogados de la Provincia pareciera más difícil de compatibilizar ya que impone al abogado comunicar y entregar bienes recibidos en su nombre en forma inmediata a su reclamo. Pone dos condiciones a) que sea solicitado por el cliente y b) se refiere a bienes recibidos de terceros. No obstante pareciera que dicho deber se hará extensivo si el cliente solicita la devolución de bienes entregados por él mismo. Aunque, si somos literales con el texto podríamos ejercer el derecho de retención sobre aquellos bienes entregados por el cliente.-

                   La norma disciplinaria de Capital Federal en cambio es más elástica y no impediría retener bienes del cliente ya que sólo prohíbe disponer de ellos.-

               V.- De todos modos creo que sería injusto generalizar un criterio de sanción disciplinaria para todos los casos ya que corresponde analizar los matices de cada situación. Varias razones justifican no caer en dicha generalización y sancionar al colega que retenga documentos, bienes o dinero para asegurar el pago de sus emolumentos cuando ellos estén a cargo del cliente.-

                   Por un lado (en caso de insolvencia del cliente) se sometería a riesgo la posibilidad de percibirlos; debe tenerse en cuenta la condición alimentaria de nuestros honorarios y la presunción de onerosidad de nuestra tarea que no puede desconocer nuestro ocasional cliente.-

                   Por otro, se estaría beneficiando al cliente que incurre en una conducta no sólo inmoral sino también ilícita ya que contraría aquella norma que obliga a pagar las deudas en tiempo y forma.-

                   Entiendo que lo que constituiría una conducta abusiva sería la denuncia disciplinaria formulada por el cliente en esa situación. No parece correcto que quien actúa inmoral o ilícitamente pretenda exigir la labor desinteresada y gratuita de su abogado. La lealtad hacia el cliente no se resiente ante el ejercicio de derechos reconocidos por constitución (como el de propiedad de nuestros honorarios).-

                   Los intereses del cliente que debemos defender y respetar deben ser intereses lícitos y éticos. Los arts.1626 y 1889 excluyen del objeto de la locación de servicios y del mandato los actos inmorales e ilícitos. Por lo tanto no estamos obligados a cumplir con una conducta que, además de ser contraria a nuestros propios intereses, afecta normas legales y morales.-

              VI.- Distinta es la situación cuando el dinero es entregado por el cliente y recibido por el abogado con destino a otros fines que no son sus gastos u honorarios. Ha sido dicho que en estos casos el abogado estaría incumpliendo una obligación contractual razón por la cual desaparecería su derecho al cobro de honorarios, no existiendo el crédito base del ejercicio del derecho de retención.-

             VII.- Un análisis de las sanciones recaídas en causas disciplinarias permite acceder a ciertos criterios de juzgamiento (20).-

            VIII.- Por el lado de la Provincia de Buenos Aires.-

                   El Colegio Departamental de Lomas de Zamora (30-04-93), -a partir de las actuaciones remitidas por un Juzgado civil y Comercial- sancionó con exclusión de la matrícula el abogado que percibió, de la aseguradora condenada, el importe de capital, intereses y honorarios. Sólo como consecuencia de un juicio de rendición de cuentas se acreditó que el imputado satisfizo el total de lo reclamado por su ex-cliente. Como agravantes fueron consideradas sanciones anteriores como una de suspensión por seis meses también por retención indebida de fondos. Sin embargo, el Consejo Superior del Colegio provincial (29-10-93) redujo la pena a suspensión por seis meses.-

                   El Colegio Departamental de Mar del Plata (26-04-90) también condenó con exclusión a la letrada que en reiteradas oportunidades (fue suspendida en tres ocasiones anteriores por hechos similares) retuvo fondos  de sus clientes a pesar de la imputación expresa a otros fines invocada en los recibos que otorgaba. Nuevamente el Consejo Superior (12-03-93) modifica la decisión revocando la decisión original.-

                   Las sanciones más graves aplicadas -dentro del período en estudio- por el Consejo Superior fueron dictadas (13-12-91 y 25-09-92) confirmando fallos de los Colegios de San Isidro y Mar del Plata respectivamente, la sanción fue de suspensión por seis meses en la matrícula por retención de fondos. En el segundo caso, con sentencias penales condenatorias de primera y segunda instancia (la fuente no aclara que hayan quedado firmes).-

                   No se cuenta con información acerca de retención indebida de documentos o títulos.-

              IX.- El Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Capital Federal, en cambio, toma decisiones de mayor dureza en los casos de retención indebida o apropiación de fondos pertenecientes a sus clientes.-

                   En la causa 870, en fallo plenario de fecha 16-05-89, excluyó de la matrícula al abogado condenado en sede penal por retención indebida de fondos entregados para depositar en juicios. Idéntica sanción se adoptó en otro plenario dictado en causa 1367 considerando que incumple la obligación del art.1908, afectando al decoro, dignidad y prestigio social de los abogados, quien dispuso de fondos entregados por el cliente para otros fines afectando el art.19 inc. c) del Código de Etica.-

                   Mientras en la causa 1831 (fallo del 28-08-91) el tribunal sancionó al colega que no dio aviso fehaciente al cliente para el retiro del dinero que había recibido de él para iniciar un juicio que no se realizó. No fue aceptada la excusa de haberlo patrocinado gratuitamente en otros asuntos porque implicaría permitir que la propia torpeza valide su defensa. Se juzgó que la demora en devolver el dinero es falta sumamente grave.-

                   A pesar de que los abogados devolvieron las sumas actualizadas a sus clientes igualmente fueron condenados en las causas 1833 y 2204 ya que se consideró que la falta se configura con la mera retención de dinero, independientemente de su entrega extemporánea.-

                   En la causa 2467 el sancionado invocó en su defensa haber ejercido el derecho de retención sobre fondos entregados por el cliente con otra finalidad. No dio respuesta a la intimación a rendir cuentas y pidió regulación de los honorarios supuestamente asegurados tiempo después de promovida la causa disciplinaria.- 

                   Encontramos también algunas referencias a la retención indebida de documentos. En la causa n°1624, la sala III (fallo del 12-10-90) nos dice que “...para que configure retención indebida de documentos (art.44 inc.d, ley 23.187) es menester la interpelación al letrado y que este no esté legitimado por la legislación sustancial para efectuar la retención...” Con lo cual el tribunal disciplinario reconocería que en caso de encontrarse cumplimentados los requisitos de la norma civil, no habría falta ética.-

                   Años más tarde, la sala I, en causa “V.del R., F.J.”  n°4843, (fallo 29-05-96) sostuvo que “...no es justificable la retención de la documentación de su ex-cliente por falta de pago de honorarios pues para el cobro de los correspondientes a los trabajos extrajudiciales que realizó el letrado, el procedimiento que disponen los arts.57 y 58 de la ley 21839, asegura la retribución del profesional...”-

    La situación en España y en la Unión Europea:

                   El Código Deontológico de la Abogacía Española prohibe el ejercicio del derecho de retención y hace referencia explícita al tema de la retribución disponiendo en su art.13.12 “La documentación recibida del cliente estará siempre a disposición del mismo, no pudiendo en ningún caso el abogado retenerla, ni siquiera bajo pretexto de tener pendiente cobro de honorarios...”.-

                   En relación al manejo de fondos, el artículo 20 del mismo ordenamiento dispone que cuando el abogado esté en disposición de dinero o valores  de clientes deberá depositarlos en una cuenta bancaria o de entidad de crédito, con disposición inmediata, que deberá ser exclusiva del cliente, no pudiendo confundir dichos fondos con ningún otro depósito del abogado, del bufete, de clientes o de terceros. En su apartado 2 expresa “Salvo disposición legal, mandato judicial o consentimiento expreso del cliente  ... queda prohibido cualquier pago efectuado con dichos fondos. Esta prohibición comprende incluso la detracción por el abogado de sus propios honorarios...”.-

                   El Código Deontológico de la Abogacía en la Unión Europea contiene una norma casi idéntica en relación al manejo de fondos salvo que el consentimiento del cliente puede ser tácito.-

                   Podría pensarse, no obstante, que la documentación recibida por terceros podría estar sujeta a retención (como vimos, la norma habla de documentación recibida del cliente) o que al hacerse la salvedad de la disposición legal podría esta tratarse del art.1730 que consagra el derecho de retención en el Código Civil español a favor del mandatario, similar a nuestro art.1956.-

                   Nos aclara la cuestión el artículo publicado por Rafael del Rosal en la revista OTROSI (febrero 2000 pág.54) del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, titulado “La prohibición de retener documentos del cliente”. El colega nos informa que la retención de documentos genera una abundante casuística disciplinaria calificada como falta grave por parte de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados (encargada de resolver las causas disciplinarias) sancionada con un mes de suspensión en la matrícula salvo la concurrencia de circunstancias agravantes.-

                   Refiere que, a los fines de la sanción no sólo se consideran los documentos entregados por el cliente sino también aquellos “...que el abogado obtuviera para el mismo a su encargo (escrituras públicas, reconocimientos de deuda, certificaciones, declaraciones de voluntad o manifestaciones, recibos u otros)...” (pág.55).-

                   En relación directa al derecho de retención comenta que la norma del código de etica en análisis (21) “...es una de las pocas obligaciones deontológicas contrarias o restrictiva de derechos otorgados por la Ley . Pues prohíbe el ejercicio del derecho que otorga al mandatario el artículo 1730 del Código civil de retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, así como los daños y perjuicios que ésta le haya podido causar, cantidades en las que cabría incluir los honorarios...” (pág.54).-

     CONCLUSIONES:

                   En virtud de todo lo expuesto propongo la aprobación de las siguientes afirmaciones:

       a) El abogado -en condición de mandatario- puede ejercer derecho de retención sobre dinero recibido de terceros destinados a su cliente.-

            b) El abogado no puede ejercer derecho de retención sobre dinero, entregado por su cliente, con imputación a otros fines. Si lo hace, infringe normas legales y éticas.-

            c) La detención de sumas que exceden evidentemente el monto del crédito que se pretende garantizar, constituye un supuesto de ejercicio abusivo del derecho de retención.-

            d) Desde que el trabajo del abogado se presume oneroso, no es necesario notificar al cliente sobre la existencia de deuda, como requisito previo, a ejercitar el derecho de retención.-

            e) Es obligatorio notificar de inmediato la recepción de fondos entregados por terceros con destino al cliente. Al mismo tiempo debe notificarse la decisión de retener -de dichos fondos- la suma suficiente para garantizar los honorarios a su cargo, cuyo monto y motivo también deben ser notificados en dicha oportunidad. En estas condiciones no habrá reproche ético ni legal.-

            f) El abogado que ejercita derecho de retención contra el cliente remiso a pagar sus honorarios no antepone sus intereses a los de su cliente, ya que los intereses de este -que aquél debe respetar- son aquellos lícitos y morales. No existe en el caso, conflicto de intereses, que sólo es aparente. Unicamente merece reproche ético el abogado que antepone sus intereses a aquellos intereses lícitos y morales de su cliente.-

Notas:

           (1) En nota a fallo de L.Anastasi (LL t°14 pág.56)  se cita a Appleton quien –considerando la situación en Francia en el siglo XIX- refiere al “...sistema de los colegios que prohiben la acción en justicia fundándose en el carácter voluntario del pago de honorarios por el cliente...”

           (2) No uso en vano la palabra “trabajo”. La mayor proporción de colegas en relación a la cantidad de potenciales clientes seguramente tendrá alguna vinculación con la evolución que destaco y que algunos considerarán producto de la “proletarización” profesional.-

           (3) La detallada descripción que la Dra.Kemelmajer de Carlucci formula en su voto en autos: “Asperlec Soc.Col. c/ Hernán Cortés y Cia.” en fallo del 26-06-90 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, (LL 1990-E-195) con nota de Trigo Represas da cuenta de ello.-

           (4) Villegas, Carlos Alberto“Las garantías del crédito” Edit.Astrea,  pág.64. Fernando Alfredo Sagarna “Derecho de retención: concepto, caracteres y condiciones para su ejercicio”, nota a fallo publicada en La Ley 1994-E-529. Alejandro A.Vásquez en su nota a fallo “El derecho de retención en el mandato” publicado en J.A. 1943-II-196 después de repasar antecedentes de otros ordenamientos, concede que en nuestro derecho considerando el texto del art.3939, la conexidad “...tiene carácter de condición...” pág.198.-                             

           (5)  El mismo Vélez Sársfield en la nota al art.3940 considera que “...no debe ser restringido a las hipótesis previstas por los artículos del Código...” siempre que “... la detención se refiera a una convención o, a lo menos a un cuasi-contrato y que la deuda aneja a la cosa retenida haya nacido por ocasión de esa convención o de ese cuasi-contrato...” en esos casos el codificador  considera que la extensión del derecho se justifica.-                          

           (6) Pedro S. Acuña “Dispares interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho de retención” nota de doctrina publicada en La Ley 1975-D-483. Entiendo que exagera el autor; el propietario puede ejercer si no todos, muchos de sus derechos, incluso el de disponer de la cosa. Por otro lado la situación de “inmovilidad comercial” con que también se acusa a la figura no es mayor que la de otros institutos legales de garantía.-

           (7) Es criterio extendido que el ejercicio del derecho de retención cede ante una orden judicial que obliga a entregar la cosa retenida para ser subastada (en caso de ejecución contra el deudor por parte de un tercero) si bien el derecho del retenedor al cobro es privilegiado al de quien ejecuta (ver fallo “Asperlec...” citado); o que obliga a restituirla a su propietario (fallo de Cám. de Apelaciones Civ.Com. de San Isidro, sala I, “Okunis s/ Sucesión” Revista de Jurisprudencia Provincial, octubre de 1992, vol.IV, n°4, pág.398 citado por Villegas -op.cit.p.70).-

           (8) op.cit..-

           (9) op. cit. pág.198.-

          (10) Mientras pareciera que dinero es una especie de cosa, para el autor que citamos serían categorías bien distintas, por lo que en principio otros acreedores-retenedores no contarían con este derecho.-

          (11) Alberto G.Spota “El derecho de retención ejercido sobre instrumentos públicos o privados” (J.A. 1943-I-548)

          (12) Luis F.P.Leiva Fernández “Derecho de Retención” (Edit.Astrea – 1991, pág.295)

          (13) se aplicaría idéntico criterio respecto de las escrituras confeccionadas por notarios.-

          (14) op.cit.pág.54. Seguramente para ellos (los procuradores) no era tan “mal visto” batallar por sus emolumentos. En cambio para los abogados –como se anota más adelante- era considerado denigrante.-

          (15) v.gr.Cám.Civil 1° 25-04-34 JA t.46, pág.226 ....-

          (16) Luis F.P. Leiva Fernández –como Trigo Represas, Borda, Llambías, Salvat- en su citada obra (pág.281) dice que el crédito debe ser cierto y exigible, no siendo necesario que sea líquido, es decir que se sepa qué es lo debido y en qué cantidad, en primer lugar porque no hay norma que así lo exija y en segundo lugar “...porque no se trata de ejecutar el cobro al deudor sino solo de asegurarlo...” Sin embargo aclara el autor que, intimado a realizar la liquidación de gastos o la determinación de sus honorarios, el abogado no la practica, esta demora debe ser condenada.-

          (17)El resto de los fallos citados en el párrafo corresponden a decisiones de la Cám.Civ.1° de Capital Federal y fueron citados por Anastasi en la nota mencionada.-

          (18) sostiene este último (op.cit. pág.61) que “...el ministerio del abogado se concilia poco con el derecho de retención...en el ejercicio profesiional debe campear el desinterés. La profesión de abogado...excluye el espíritu de especulación... “ y cita a Angel Osorio y, finalmente a Bibiloni, para quien el derecho de retención puede constituirse en un medio de expoliación, buscándose en él una presión para obtener el pago.-

   (19) Vásquez (op.cit.pág.198) anota que razones de ética profesional justificaban criterios restrictivos de la //

Justicia francesa para admitir el derecho de retención en garantía de honorarios hasta comenzado el siglo XX. Asimismo, Spota (op.cit.pág.547) advierte que en el ejercicio de este derecho no debe perjudicarse el derecho de defensa del cliente ya que deben conciliarse “...los intereses en juego y la moral profesional...”. Es interesante destacar la nota 6 en página197,m que nos informa sobre  una ordenanza promulgada por Carlos VII en 1453 que prohibía a los procuradores retener cartas y títulos de las partes so pretexto de créditos por honorarios.-- 

          (20) Resalto la dificultad para contar con material actualizado relativo a la temática más allá de los obvios cuidados en relación a la identidad de los involucrados.-

   (21) La nota analiza el apartado 6.9 del anterior Codigo Deontológico. El actual, aoprobado por el Pleno del Conse

jo General de la Abogacía Española el 30 de junio de 2000, contiene la norma que transcribimos, cuya redacción no varía en lo sustancial,0 de la que mereció el comentario de del Rosal.-