VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Protección efectiva de los consumidores.Los daños punitivos en las relaciones de consumo

Por Claudio Camino - María Virginia Giuffo - Lucía Iribarne - Esteban Louge Emiliozzi

Proponemos que esta Comisión aconseje que el VII Congreso Internacional de Derecho de Daños declare que:

Resulta conveniente la incorporación de la figura de los daños punitivos en la ley de Defensa del Consumidor, mediante una norma que contenga los aportes más valiosos del proyecto de Código Civil y Comercial del 98´ en su redacción originaria y actual.

II. DAÑO MORAL. RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO.

IV. LA CONVENIENCIA DE INCORPORAR LOS DAÑOS PUNITIVOS A LAS RELACIONES DE CONSUMO

I. INTRODUCCIÓN

Por intermedio del presente trabajo nos permitiremos sugerir la incorporación del instituto de los daños punitivos a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

El fundamento de nuestra propuesta parte de las consideraciones que seguidamente expondremos, y tiene su principal antecedente en la observación de una tendencia jurisprudencial cada vez más acentuada que tiende a considerar, dentro del ámbito de la responsabilidad contractual, al daño moral no sólo en su faz resarcitoria sino también en su faz sancionatoria.

En ese sentido, no puede soslayarse que el tema del daño moral, punto de partida de nuestro análisis, ha sido uno de los que ha puesto más a prueba la llamada “creación judicial del derecho” permitiendo una importante participación del juez como sujeto activo a fin de superar normas rígidas que generalmente devenían injustas para el supuesto de aplicarse en forma literal, debiendo resaltarse en este aspecto, la importancia de haber alcanzado por intermedio de esa creación jurisprudencial la extensión de la esfera de aplicación del mismo.

Por todo lo expuesto, entendemos que resulta significativo y necesario para arribar a la conclusión que proponemos, el análisis previo de este instituto.

Ello nos permitirá dilucidar si es apropiado a los fines perseguidos, referirnos al mismo en su función sancionatoria, o si resulta más idónea la aplicación de otras figuras como podría ser la de los daños punitivos, por lo cual también nos abocaremos a su consideración.

Superadas las tesis que negaban al daño moral como categoría susceptible de reparación, actualmente la discusión se centra en los fundamentos que asume la obligación de indemnizar.

En tal sentido, parte de la doctrina otorga a dicha obligación carácter resarcitorio por lo cual su función sería procurar el restablecimiento de la situación anímica del lesionado, brindándole la posibilidad de compensar con dinero la alteración disvaliosa de su espíritu.

Otro sector de la doctrina considera en cambio que esa opinión es inadecuada para justificar la reparación del daño moral, y sostiene que este tipo de daño no es mensurable, por lo que no puede hablarse de resarcimiento. Se refieren, a una verdadera pena civil, mediante la cual se reprobaría de manera ejemplar la falta cometida por el ofensor.

Con la reforma de la Ley 17.711 del año 1968, se modificó el art. 522 del Código Civil, incorporándose al derecho positivo la figura del daño moral en el ámbito contractual. La mencionada norma otorga a los jueces la facultad de condenar a la reparación del daño moral por responsabilidad contractual.

La redacción del nuevo artículo dio lugar a importantes debates doctrinarios. En efecto, quienes adhieren a la opinión de la función sancionatoria del daño moral, entendieron que la Reforma se enrolaba en ese criterio, por los siguientes fundamentos: el término 1)“condenar”, induce a pensar que se está ante una finalidad punitiva; 2) “agravio moral”, circunscribe el pronunciamiento al daño moral intencionado; 3) “causado” indica la necesidad de que el dolo del autor sea la causa eficiente de la lesión en los sentimientos padecida por el ofendido, y 4) “índole” y “circunstancias”, son datos fundamentales que en todo sistema represivo permiten elaborar una sanción justa. Es decir, no se trata de ponderar un daño, sino de apreciar la gravedad de una falta a fin de graduar la importancia de la pena.

Tampoco la jurisprudencia ha sido pacífica al respecto. En tal sentido puede observarse del análisis de diferentes fallos, que ha sido superada la corriente que no aceptaba la admisión del daño moral por responsabilidad contractual, por considerarlo inexistente o en todo caso confundido de modo tal que quedaba cubierto por el daño material[1], por otras corrientes que entendieron que a fin de resguardar la debida protección del consumidor correspondía hacer lugar a la reparación del daño moral en su función resarcitoria[2], y especialmente, por la que además de otorgarle ese carácter resarcitorio vislumbra una marcada tendencia a sancionar a la parte demandada a través de una sanción ejemplar al proceder reprochable, con lo cual destaca la función punitiva del mismo[3].

Tal como se ha señalado en un reciente trabajo, es posible adherir a una concepción amplia del daño moral, que atienda todo el caso a juzgar. De ese modo, si bien deben tenerse principalmente en cuenta las circunstancias de la víctima, no puede soslayarse la persona del dañador. Y esta mirada al victimario puede derivar en una morigeración o en un agravamiento de la indemnización: ocurrirá lo primero en el supuesto del art. 1069 del Código Civil (reducción equitativa del monto en atención a la situación patrimonial del victimario), y lo segundo en el supuesto en que su conducta tenga una repercusión disvaliosa y nociva en el plano moral de la personalidad del usuario[4].

III. LOS DAÑOS PUNITIVOS.

Los daños punitivos no se encuentran previstos en nuestro derecho positivo vigente. Sin embargo la doctrina los ha estudiado a partir del análisis del derecho comparado -especialmente el anglosajón-, y se han adoptado tres posturas diferentes: 1) Pizarro, uno de los primeros expositores, es partidario de la aplicación del instituto en nuestro derecho y propone que se realice de “lege ferenda”. 2) Bustamante Alsina, se muestra contrario a su recepción por considerarlo una sanción penal que no es traspasable al ámbito civil. 3) Kemelmajer de Carlucci, en tesitura intermedia, postula que la victima opte por reclamar el daño sufrido o, en su defecto, las ganancias percibidas por el dañador en los términos de ilícitos lucrativos.[5]

Se han definido a los daños punitivos como, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la victima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”[6]. En análogo sentido Kemelmajer de Carlucci expresa “que los punitive damages se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo”[7].

El objeto de los mismos es aplicar una sanción económica a aquellos que obtengan un beneficio dinerario con su obrar ilícito. Son una indemnización incrementada que se otorga al dañado o a una entidad de bien público; así, en los casos en que se probara que el dañador hubiera actuado intencional, maliciosa o fraudulentamente, podrá imponerse al dañador además de reparar los daños efectivamente sufridos, una suma impuesta con carácter punitivo o ejemplar.

Siguiendo a Pizarro, podemos decir que las finalidades del instituto son: sancionar la conducta ilícita del dañador, prevenir que no se repitan conductas semejantes, restablecer el equilibrio emocional de la victima calmando los sentimientos heridos del actor, lograr con la sanción que se plasme la reprobación social de la inconducta, proteger en el mercado en términos equitativos la libre competencia y restablecer su equilibrio.

El Proyecto de Reformas del 98´ receptó originariamente la figura de los daños punitivos en los siguientes términos: “Art. 1587: Multa Civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el Tribunal por resolución fundada”[8].

Debemos mencionar que la redacción actual del mismo, aprobada por la Comisión de Diputados es la siguiente: “Artículo 1559: Atribuciones del Juez. Medidas preventivas. Multa civil. Condenación conminatoria. El Juez tiene atribuciones para:

a) Disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro.

b) Para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta.

La multa se destinará al Fondo de garantía para víctimas con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas por sentencias contra deudores insolventes que se creen en las respectivas jurisdicciones. El Juez podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al treinta por ciento.

La multa solo puede imponerse una sola vez por los mismos hechos. A tal fin, el Poder Ejecutivo centralizará en un registro especial la información sobre las multas que se impongan por los distintos Jueces del país, informe que deberán pedir los Jueces antes de resolver sobre su imposición.

c) Imponer, a petición de parte y en beneficio de ésta, condenaciones pecuniarias, que pueden ser progresivas, a quien no cumple los deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Son graduadas teniendo en cuenta la situación patrimonial del destinatario, y pueden ser reajustadas, o dejadas sin efecto, si éste desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Son ejecutables.”.

Sintetizando lo dicho hasta aquí, puede advertirse en los últimos tiempos una tendencia jurisprudencial favorable a la admisión del daño moral en los contratos de consumo. La lectura de los fallos judiciales permite concluir que muchas veces el daño moral se fija con una doble función: el resarcimiento a la víctima, y la sanción ejemplificadora al dañador.

Dicha tendencia nos parece totalmente elogiable. No debe olvidarse que el nacimiento del llamado “Derecho del Consumo” obedece a postulados que mucho tienen en común con la función de los daños punitivos: desprotección del más débil, intención de lucrar con el daño, abuso de posición dominante, etc... .

Sin embargo, sobreviene una pregunta inevitable: ¿Es conveniente la utilización del daño moral en términos tan amplios?.

Si se atiende a la función del daño moral, nada impediría que dicho daño se utilice con fines indemnizatorios y sancionatorios. Como ya dijimos, un sector muy importante de la doctrina le ha asignado ambas funciones.

Sin embargo, si se atiende a la diferencia de régimen entre el daño moral y los daños punitivos, se advierte que éstos últimos resultan más adecuados a los fines sancionatorios. Y ello es así, fundamentalmente, pues las indemnizaciones fijadas en concepto de daños punitivos no siempre son percibidas por la víctima[9], conforme lo hemos anticipado más arriba. Esta circunstancia resulta de fundamental importancia, pues cuando un juez aplica el daño moral con fines sancionatorios no puede dejar de tener en cuenta que si el monto de la reparación es demasiado elevado se produciría un enriquecimiento sin causa de la víctima. A modo de ejemplo, puede pensarse en un incumplimiento de contrato de medicina prepaga que por alguna circunstancia –vgr., se contratan otros servicios para superar la emergencia- no ocasiona daños en la persona del consumidor. En este caso, el daño moral efectivamente sufrido por la víctima no parece ser demasiado considerable, de lo cual se sigue que si el juez fijara una indemnización elevada, se produciría un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, en el ejemplo dado la conducta del proveedor es en sí misma muy disvaliosa debido a la potencialidad nociva que encierra, con lo cual resultaría conveniente la aplicación de una sanción ejemplar.

Por otro lado, desde el punto de vista del dañador, el encuadre de los daños bajo el instituto del daño punitivo le permitiría alegar garantías tales como el non bis in idem, impropias del daño moral. La aplicación de esta garantía a los daños punitivos era postulada por la doctrina, y en la actualidad es receptada por el art. 1559 del Proyecto del 98´, de acuerdo a la redacción aprobada por la Comisión de Diputados.

Sin dudas, podría objetarse que la aplicación de daños punitivos en las relaciones de consumo podría conducir a consecuencias económicas demasiado gravosas para el dañador, máxime si se tiene en cuenta que la misma ley prevé la aplicación de sanciones en sede administrativa. Esta observación no es novedosa, y ha sido frecuentemente invocada por los críticos de la figura de los daños punitivos, quienes señalan que en determinados casos se verificaría un “exceso de punición”. Contestamos, siguiendo a Galdós, que son muchos los hechos jurídicos que pueden dar lugar a más de una sanción. En estos supuestos, corresponderá en última instancia que el juez observe la integralidad del caso, juzgando la situación a la luz del principio de razonabilidad que debe guardar toda sentencia[10]. O, en su defecto, y con miras a lograr una mayor seguridad jurídica, podría pensarse en resolver el problema impidiendo la doble punición (civil y administrativa) por el mismo hecho, tal como lo consagran algunas legislaciones.

En primer lugar, adherimos plenamente a la opinión doctrinaria mayoritaria: los daños punitivos sólo pueden aplicarse de lege ferenda, debido a su función punitiva.

En segundo lugar, consideramos que la figura de los daños punitivos debería incorporarse a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Y ello es así por dos razones.

La primera razón, es que la ley 24.240 constituye un microsistema, y como tal su modificación resulta más sencilla que la de los Códigos de fondo. Ello obedece a que las leyes microsistémicas atienden a circunstancias novedosas y cambiantes, lo cual determina que estén llamadas a ser modificadas más prontamente[11].

La segunda razón, que las leyes microsistémicas son más concretas en tanto atienden a sectores más determinados[12]. Es por ello que aún cuando se sancionara el Proyecto de Código Civil del 98 –el cual contiene la figura de los daños punitivos- resultaría conveniente la incorporación de esta figura a la ley de Defensa del Consumidor, ya que ello sería una ratificación de la aplicación del mismo en el ámbito del consumo.

En conclusión, consideramos que sería conveniente la incorporación de los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien no propiciaremos un texto en concreto pues el objeto de la presente ponencia es tan solo dejar planteada la inquietud, creemos que tomando en cuenta el Proyecto del 98´ -en su redacción originaria y en la actual- hay dos elementos sumamente valiosos que deberían contemplarse: en primer término, el destino de los daños punitivos no debe ser necesariamente percibido por la víctima, y en segundo lugar, debería consagrarse expresamente la garantía del non bis in idem.

[1] (CNCom, Sala B 23.12.91, “Perez Alberto y otro c/ Cargill S.A.”, LL, T-1993-D pag. 146; C1ºCC Bahía Blanca, Sala II 29.8.95, “Avondet Mario c/ Banco de La Pampa”, LL Bs.As T-1996 pag. 590)

[2] (CNCom, Sala A 11.7.95 “Moszemberg Gregorio c/Alra S.A. y Autolatina Argentina S.A. s/sumario”, ED T-168 pag. 29; CNCiv Sala B 28.2.90 “Perez Soria Mónica c/Herrera de Noble Ernestina y otro”, JA T-1990-III pag. 543).

[3] (CNCom Sala C 20.5.96 “Heliszkowsky Michel y otros c/ Programa de salud S.A.”, JA T-1996-III pag. 300; CNCom Sala C 30.6.93 “Giorgetti Héctor y otros c/Georgalos Hnos. S.A.”, LL T-1994-D pag. 111; CNCom Sala C 30.9.97 “Cannizzaro Juan c/Banco Mercantil Argentino” LL T-1998-B pag. 656).

[4] Andrada, Alejandro D. y Hernández, Carlos A., su ponencia “Criterios para la cuantificación del daño moral”, en las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil. Agradecemos especialmente a estos autores su colaboración con el presente trabajo.

[5] Galdós, J.M., “Los daños punitivos...”, R.C.y S. 1999-196 y Alvarez Larrondo F. M. “Los daños punitivos”, L.L. 2000-B-1111.

[6] Pizarro R. D., “Daño Moral”, E.D. Hammurabi, 2000, pág. 374.

[7]Kemelmajer de Carlucci A, ¿ Conviene la....?, Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As.. Anticipo de Anales-Año XXXVIII, segunda época-N° 3.

[8] Véase el trabajo de Martinotti, Diego F., “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, ejemplar del 13 de noviembre de 2002

[9] Nótese por ejemplo que el Proyecto del 98´adopta en este punto un criterio sumamente flexible respecto del destino de la indemnización, ya que tendrá aquél que le asigne el Tribunal por resolución fundada.

[10] Galdós, J.M., “Los daños punitivos...”, R.C.y S. 1999-196 y Alvarez Larrondo F. M. “Los daños punitivos”, L.L. 2000-B-1111.

[11] Nicolau, Noemí L., “La tensión entre el sistema y el microsistema en el Derecho Privado”, en Trabajos del Centro, Nº 2, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, pág. 79 y ss.

[12] Nicolau, Noemí L., “La tensión entre el sistema y el microsistema en el Derecho Privado”, en Trabajos del Centro, Nº 2, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, pág. 79 y ss.