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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 61

Grupo económico.  Responsabilidades

Por María Cecilia Alfaro - Silvana A. Bais - Dra. Lorena Furió - Dra. Virginia Giuffo Andrea I. Imbrogno.-

Proponemos que este VII congreso internacional de daños recomiende que:

1 - Un grupo económico integrado por personas jurídicas diferentes responde por los perjuicios que alguno de sus integrantes causen a terceros, siempre que hayan actuado bajo apariencia de unidad.-

2 - El grupo económico al cual pertenezca una filial argentina debe responder por los daños causados a terceros sobre la base de la apariencia jurídica creada, buena fe, doctrina de los actos propios, y abuso del derecho.-

3-La responsabilidad del grupo económico que actuó frente a los terceros bajo apariencia de unidad es carácter extracontractual y objetiva.-

FUNDAMENTOS.

Es absolutamente de público y notorio conocimiento que los bancos extranjeros que “desembarcaron en nuestras tierras” han abierto diversas oficinas para realizar operaciones comerciales, constituidas bajo la forma de sucursales o meras filiales.

También es de conocimiento “popular” que estos Bancos extranjeros que forman grandes grupos económicos de enorme envergadura han publicitado su inserción en el medio nacional así como su solvencia y prestigio de nivel internacional.- Estos “grupos” caracterizados por la existencia de diversas sociedades y relaciones de control entre ellas, es decir la subordinación de las sociedades (controladas) a una de ellas (controlantes) se han presentado en nuestro país con confusión patrimonial. Es decir que las filiales o sociedades controladas “aparecían” frente a todos como apoyadas en el capital de todo el grupo económico, generando en la población la idea o la “apariencia”, que contratar con las sociedades argentinas, equivalía a realizarlo con las sociedades extranjeras[1]. En las situaciones relatadas se generaba una confusión patrimonial, atento a la “abrumadora publicidad realizada”-[2], que incorporaba a las sociedades argentinas al grupo extranjero.-

No caben dudas sobre la diferencia de imagen que puede acreditar una empresa en función de su integración a un determinado grupo. Su posicionamiento público es un factor de relevante ponderación al tiempo de la contratación en el mercado. (Manóvil, Rafael M,  “Grupo de sociedades en el Derecho Comparado” citado por Efraím H. Richard [3].).-

La economía moderna y  globalizada estimula la actividad de grupos económicos formados por diferentes personas jurídicas, las cuales frecuentemente desarrollan su labor en diversos países mediante sociedades jurídicamente diferenciadas. Sin embargo la formación de varias sociedades con sus limitaciones de responsabilidad, no obsta que, en algunas situaciones, se desestime esa personalidad diferenciada o, para ser más precisos, se deje de lado la responsabilidad limitada y se extienda la responsabilidad a todos los componentes de ese grupo.-

Sirve como antecedente, de la recomendación 1) la teoría de la desestimación de la personalidad –reconocida tanto en el derecho nacional como comparado[4]- que fuera receptada en nuestro país por el art. 54 de la Ley de Sociedades al establecer la inoponibilidad de la personalidad jurídica cuando se la utilice como un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe, o para frustrar derechos de terceros.

Este fundamento jurídico que en su origen fue legislado para hacer extensiva la responsabilidad a socios y controlantes ha sido aplicado para responsabilizar a todos los componentes de un grupo económico. Como ejemplo debemos recordar, en el ámbito nacional, que el Máximo Tribunal en el conocido caso “Cía Swift de La Plata S.A s/ Concurso”, se aplicó a una empresa multinacional la técnica correctora de los abusos de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, declarando en quiebra a la empresa y extendiéndola a otras sociedades del mismo grupo. Fue doctrina de la Corte que “no existe personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas de un grupo que responden a una voluntad común”.-

No proponemos una desestimación absoluta de la personalidad, situación que iría en contra de las bases del mismo derecho mercantil, sino que solamente correspondería en aquellos casos que se haga abuso de la personalidad jurídica.

 Existe abuso de la personalidad jurídica cuando el caso se encuadra genéricamente en fraude a la ley, fraude o violación a un contrato, daño fraudulento ocasionado a un tercero y en algunos supuestos de relaciones entre una sociedad matriz y sus filiales [5].

Asimismo, y tal como enseña Dobson[6], hay abuso de personalidad jurídica tanto cuando se utiliza la forma societaria abusivamente, como cuando el abuso se centra en la limitación de la responsabilidad.-

La desestimación, se utiliza como remedio frente a la desviación de la adecuada utilización de la  persona jurídica “prescindir de la estructura formal de la persona jurídica para penetrar hasta descubrir su verdadero sustrato personal y patrimonial, poniendo así al descubierto la verdadera identidad y los verdaderos propósitos de quienes se amparan bajo aquella armadura legal.”[7]

La teoría del abuso de la personalidad jurídica se fue gestando con la aplicación de distintos institutos del derecho privado como, el principio de la buena fe, apariencia jurídica, doctrina de los actos propios, y como base fundamental,  el mismo principio de abuso del derecho y la equidad. En el derecho angloamericano la teoría de la desestimación jurídica ha encontrado su sustento en la doctrina del “stoppel”, siendo éste el soporte procesal de aquella.-

Dentro del marco del presente, tiene especial relevancia la figura del “estoppel by conduct” (estoppel originado en la conducta propia), que genera la prohibición de alegar o negar ciertos hechos en razón de una conducta anterior contradictoria a la actual. Trasladando esta figura a nuestro derecho la podemos ubicar cercana a la Teoría de los propios actos.-

Otra forma de la que puede derivar la responsabilidad del controlante es cuando hay abuso de medio técnico, se dice que esta situación se da cuando  hay un mal uso de la personalidad jurídica o un ejercicio antisocial de su derecho, o que por el abuso del medio técnico se causen perjuicios a terceros.-

Basándonos en la teoría del abuso de personalidad jurídica y admitiendo la posibilidad de “hacer caer la limitación de la responsabilidad”, se debe trasladar esta afirmación al tema  aquí en estudio.-

Siguiendo esta línea argumental podemos realizar algunas conclusiones en el sentido de que es posible hacer ceder la limitación de responsabilidad si quien pretende prevalerse de esta limitación o diferenciación de persona jurídica contradice una conducta propia anterior (Teoría de los propios actos, estoppel en el derecho angloamericano, principio de buena fe).

En tal sentido podemos citar doctrina de nuestro máximo Tribunal que ha sostenido que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y previamente eficaz”[8]

O también sobre esta teoría de los actos propios, es dable recordar lo recomendado por las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil en el sentido de que “El principio Jurídico que desestima pretensiones contradictorias respecto de conductas anteriores, se plasma en la regla venire contra pactum propium non valet.-

”Avanzando un poco más en nuestra recomendación siguiendo a Efraín H. Richard afirmamos que: “La manifestación pública de una sociedad de pertenecer al grupo X, dentro de nuestro derecho implica una generación de apariencia de unidad, de solvencia unificada, de propiedad de una persona jurídica superior altamente acreditada en el mercado”.-

Ya en este punto, entramos en otro de los institutos jurídicos que avalan la extensión de responsabilidad que venimos proponiendo y es la “apariencia jurídica creada”.- No es ajeno a ninguno – como ya se manifestó- que la presentación de una sociedad como perteneciente a un grupo económico determinado sustituyó la solvencia económica de la sociedad, como enseña el Prof. García[9]-, “en la pasada década se publicitaron sociedades que actuaban en el mercado con el fin de posicionar a la misma, aparentar solvencia patrimonial y técnica, así como respaldo, y a partir de ello generar confianza en la contratación”... “El poderío patrimonial y solvencia de las casas matrices eran la piedra de toque de esa seguridad que se ofrecía.” ...el grupo de pertenencia o jactancia aparece como una verdadera marca”.-

El dato de la realidad nos demuestra que se ha creado una apariencia surgida tanto de actos y expresiones de parte de las controlantes como de las controladas, sumada a la publicidad realizada por éstas a la información brindada por las filiales locales además de la papelería y folletería existentes. Los nombres, logos y la propaganda en general era y es igual o al menos semejante a la realizada por el “grupo” en otros paises.-

La teoría de la apariencia es de gran relevancia en el derecho anglosajón y norteamericano, tanto es así que el hecho aparentado resulta verdadero y quién dio lugar a la apariencia al no poder negarlo deberá contentarse con ver probado el hecho aparentado, aún cuando no hubiese sido real. En nuestro derecho, en especial en el ámbito mercantil, la apariencia también tiene su reconocimiento, como derivada de los principios fundamentales de la buena fe y confianza.

Las X Jornadas Nacionales de Derecho civil, celebradas en el año 1985 en Corrientes, adjudicaron a la apariencia un rol tan preponderante como el que nosotros proponemos se tenga en miras. Allí se dijo que Sobre este punto, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil,[10] recomendaron que “La protección de la apariencia constituye un principio de Derecho que se extrae de una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, y deriva de la finalidad de cubrir necesidades del tráfico, la seguridad dinámica y la buena fe.” Determinando que los requisitos para su aplicación concluyeron que derivan de “una situación de hecho que, por su notoriedad, sea objetivamente idónea para llevar a engaño a los terceros acerca del estado real de aquélla.” Y que “la buena fe del tercero, consistente en no haber conocido o podido conocer la verdadera situación, obrando con la debida diligencia.”

En cuanto a los efectos de la aplicación de esta teoría, y en el punto  que consideramos fundamental, en dichas Jornadas se recomendó “que frente a terceros entre otros, convalida la adquisición del derecho por el tercero de buena fe y a título oneroso”

Vinculada a la apariencia existe otro factor para la imputación de responsabilidad a todas las sociedades integrantes del grupo económico, que es la fuerza de las campañas publicitarias que, influyen sobremanera, dado que es un medio de comunicación masiva. Esto ha sido reconcocido doctrinaiamente, pudiendo a modo de ejemplo citar las palabras del Dr. Alterini que al respecto que “la fuerza de la publicidad tiende a crear movimientos de opinión para dirigir la contratación”.-

Conforme la Ley de defensa del consumidor, la publicidad asume un papel preponderante al momento de captar clientes por parte de las filiales. Por medio de la publicidad  se crea una estrecha vinculación entre entidad financiera – cliente. Al respecto pueden citarse también las disposiciones de las leyes Nº 22.802 que prohibe campañas que puedan inducir a confusión, engaño, error, en igual sentido que lo prescripto por la ley 24.240.-; ley 25.156 en tanto que no permite entre otras cosas, dar información falsa de una sociedad como perteneciente a un grupo cuando hay intención de no afrontar responsabilidad alguna ante sus incumplimientos con el argumento de la existencia de personalidad diferenciada. -La publicidad sobre la existencia de un grupo potencia la responsabilidad. -

Desde otro punto de vista también se puede derivar responsabilidad de las controlantes por la existencia de “Grupo de Jactancia” que, tal como enseña Otaegui[11], es una suerte de sociedad de hecho que por la mera invocación del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria. Algunos sostienen que el grupo constituye una verdadera modalidad de empresa, lo que es relativizado sin dejar de afirmar su existencia plena en la realidad económica, que a diferencia de las figuras jurídicas que convencionalmente se abocan a la titularidad de la empresa la asumen como realidad fáctica. El grupo es expresión de una serie de hechos económicos y empresariales e imponen determinar si el mero supuesto de hecho del grupo puede servir como supuesto de hecho normativo. Y en tal sentido hemos señalado la aplicación del sistema jurídico correspondiente, particularmente cuando el propio grupo publicita su existencia, sus  integrantes y su acción empresaria relevando de toda prueba.-

Tal “grupo” no es persona jurídica dentro de nuestro derecho. No tiene un régimen de imputación independiente. Frente al consumidor de servicios bancarios tal manifestación implica una publicidad engañosa que genera responsabilidad en los términos de la Ley de Defensa al consumidor.

Pero también esa información de pertenencia a alguien, importa imputar a un “sujeto” diferente la propiedad de la sociedad controlada, y la responsabilidad del “grupo”. Dentro del sistema societario ello también tiene un reconocimiento legal. La misma se perfila desde la llamada “sociedad accidental o en participación”, en el art. 363 de la Ley 19550 “Conocimiento de la existencia de los socios. Cuando el socio gestor hace conocer el nombre de los socios con su consentimiento éstos quedan obligados ilimitados y solidariamente hacia los terceros”. Es una regla básica. Un principio general del derecho, es la apariencia de negociación a favor de alguien, que lo hace responsable. No hace falta la existencia del control torpe, sino en la teoría general de la imputabilidad.

De más esta decir que todo esto se vincula directamente con la obligación de actuar con buena fe, principio fundamental del derecho, y en estos casos se vincula con la “buena fe probidad”, o sea actuar honestamente, podemos afirmar que los bancos no actuaron de buena fe desde que hubo omisiones en el momento de informar a los clientes, faltando entonces también al “deber de informar” reconocido no sólo en el derecho mercantil sino también en materia de defensa al consumidor.-

La solución genérica se concreta más en cuanto la existencia de un grupo actuando en todos los negocios va más allá de una mera sociedad accidental. Se está publicitando la existencia de un centro imputativo diferencial, de una sociedad no reconocida- sociedad atípica- o más simplemente de la aseveración de una sociedad de hecho carente del cumplimiento de todo requisito de forma y registración. Sea de una u otra vertiente, sociedad atípica o sociedad de hecho, la solución es la misma pues determinada por el art. 17 de la Ley de Sociedades la nulidad absoluta de la sociedad atípica, si la misma actuó debe aplicársele ab- initio el régimen de la sociedad de hecho.-

Además de la responsabilidad fundada en las normas comunes del derecho privado, también encontramos otro factor de atribución en la ley 24.240 como se insinuara anteriormente. En tal sentido no hay duda que al vínculo contractual banco –cliente  es aplicable la Ley de defensa al consumidor y el artículo 42 de la Constitución Nacional recalcándose el factor de confianza por la integración económica del controlante, pues es usado como factor de captación del cliente supliendo información de solvencia por publicidad por el uso de emblemas, nombre comercial o marca representando una apariencia de respaldo. Los beneficios que resultan del uso de una marca o nombre tiene como contrapartida la reparación de los daños y eso además de normas de derecho mercantil también se desprende de la ley 24.240[12]. 

En este orden de ideas, la relación de los clientes con determinados bancos locales que ciertamente se ubican en la categoría de “grupos económicos”, queda captada por la protección que ley 24.240 brinda a los consumidores.- La integración económica de los sujetos es usada como factor generador de confianza a los fines de la captación del cliente.-

En la situación planteada no se trata de desestimar la personalidad, sino lo que realmente se persigue es bloquear la limitación de responsabilidad. Sea el grupo una unidad jurídica o económica donde se confundan los patrimonios o sean sociedades jurídicas diferenciadas que hayan abusado de los medios técnicos, abuso de control o control torpe sostenemos que debe extenderse la responsabilidad a todos los integrantes del grupo por los daños ocasionados a terceros, cuando ese daño surja de la apariencia creada, o de algún acto simulado o fraudulento.- [13]

 En cuanto a la responsabilidad debemos reconocer que si bien aquí podemos encontrar una conexidad contractual, que para algunos autores origina responsabilidad contractual, siguiendo a la doctrina mayoritaria sostenemos que la misma es de naturaleza extra-contractual, pues no hay vínculo contractual alguno entre los clientes nacionales y la banca extranjera.-

En el caso analizado, la “causa” de atribución de responsabilidad surge del hecho que hay una oferta “en  base a la apariencia” y “la aceptación basada en la confianza”, con respecto a la responsabilidad de todo el grupo en esta contratación es de naturaleza extra-contractual y objetiva fundadas en el derecho común y las normas  de defensa al consumidor,  además de las responsabilidades societarias.-[14](art. 54, 2° párrafo, Ley 19.550, conf. Oscar Alfredo García citado por Richard en su trabajo “Situación y Responsabilidad del Sistema Financiero.” [15].- [i]

Concluimos sosteniendo que la relación que existe entre la casa matriz y el cliente está basada en la apariencia y genera responsabilidad de carácter extra-contractual y objetiva por incumplimiento en la prestación de los servicios atento a falta en el deber de información y seguridad comprendidos en el art. 1198 del Cód. Civil y 5 del La Ley de Defensa al Consumidor, tal como se deduce de la reforma formulada por la ley 24.499.-[16]

 Es por ello que por aplicación tanto de normas de derecho privado, sean de carácter civil o mercantil como de la normativa específica de defensa del consumidor, los daños ocasionados a terceros deben ser reparados en forma solidaria por todo el grupo económico y la responsabilidad, como se ha dicho, es de carácter extra-contractual y objetiva.-