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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 60

Dador vivo no relacionado. Una opción por la excepción

Por Elian Pregno

Sumario: 

I. Planteo de la cuestión; II. Antecedentes jurisprudenciales; III. Derecho Comparado y Derecho vigente en la Argentina; IV. Una interpretación armónica de la 24.193; V.  Una mirada desde el “Derecho de Daños”; VI. Colofón. 

Resumen: 

Considero que el tema elegido reviste trascendental importancia para la salud pública y la calidad de vida de las personas.  Teniendo en cuenta la repercusión que ha suscitado la reciente decisión del Juzgado de Paz de Coronel Brandsen, que autorizó la dación entre amigos, estimo oportuno hacer un aporte a la reflexión desde una perspectiva ético-legal.  El espíritu que inunda estas líneas es: evitar la muerte de los pacientes incorporados a lista de espera, respetando la seguridad jurídica y los derechos fundamentales de las personas.  Por esta razón, me pareció importante dedicar tiempo a investigar cómo se han resuelto casos similares en la jurisprudencia argentina y cuál es la solución propiciada en el derecho comparado.  También acerco una pauta de interpretación de la ley que regula la materia en nuestro país.  Finalmente, propongo un nuevo enfoque de la relación médico-paciente en los trasplantes intervivos con las consecuentes implicancias para la responsabilidad profesional. 

Conclusiones: 

1.       Considero que se debe estar siempre por el donante cadavérico (este sería el principio); y sólo cuando no fuera posible un órgano cadavérico, sería apropiado recurrir a un donante vivo relacionado (esta la excepción).  Llegado el caso de que tampoco se contase con un familiar con aptitud -debidamente documentada- y actitud -consentida e informada- de donar, quedaría habilitada la vía del art. 56, admitiéndose un dador vivo no relacionado (he aquí una excepción a la excepción).

2.       Creo que abrir la posibilidad de probar que no hay una relación onerosa, en la dación practicada con intervención de donantes vivos no relacionados, torna el contenido del art. 15, combinado con los motivos que fundamentan su redacción, en una presunción iuris tantum.  De modo que si en el procedimiento especial del art. 56, se prueba la inexistencia de retribución, no hay obstáculo para autorizar la dación entre personas no vinculadas por lazos de parentesco.

3.       Sostengo que el trasplante como tal, rompe con el esquema tradicional en que se encuadra la relación médico-paciente respecto de la situación en que se da la interacción entre el galeno y el donante vivo; más aún, podríamos decir que entre los dos sujetos, ab initio, no se configura tal relación.  Hay un médico, eso es verdad, pero no hay un paciente.

4.       Hay una contradicción entre la naturaleza jurídica asignada al consentimiento informado y el régimen al que se lo somete.  Además, convengamos que normalmente “nadie va al médico porque quiere”, lo que nos habilitaría a poner en jaque al principio mismo de la libertad contractual.

5.       La obligación que tiene el trasplantólogo respecto del dador vivo, es una obligación de resultado.

6.       Una propuesta legislativa que puede resultar interesante sería, en el marco del procedimiento establecido en el art. 56, conferir participación a los comités de bioética. 

 *Nota: 

Este trabajo ha sido seleccionado en el “1er. Congreso para el Desarrollo de la Investigación Estudiantil” en tributo a César Milstein, organizado por el CEDyCS de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la comisión de Derecho Privado presidida por el Dr. Atilio A. Alterini.  El jurado estaba integrado por los doctores Oscar Ameal, Elena Highton y Salvador D. Bergel.  En versión corregida y aumentada (apartado V) se presenta en el “VII Congreso Internacional de Derecho de Daños”, organizado por la Asociación de Abogados de Buenos Aires. 

I.  Planteo de la cuestión:

En las páginas que siguen, abordaremos uno de los temas más conflictivos de la temática trasplantológica: el donante (o dador, usaremos indistintamente ambos términos) vivo no relacionado; entendiendo por tal, a aquella persona que se ofrece como donante de un órgano vital para trasplante sin tener con el receptor un vínculo parental aceptado por la ley.  No se nos oculta que las relaciones interpersonales no se establecen, solamente, en función del parentesco, pero, en el caso que nos ocupa, es de uso generalizado referirse a tal concepto para reflejar la ausencia de lazos familiares entre la persona del dador y la del receptor.  Además, es probable que tales lazos existan, pero que no sean los expresamente contemplados en el sistema legal para hacer viable la donación.  Pero más allá de esta limitación para ser donante, que, como veremos luego, no existe en todos los ordenamientos jurídicos, está el problema fundamental que se desata al optar por órganos provenientes de dadores vivos, relacionados o no.  Dicha opción genera la inevitable consecuencia de afectar la salud de alguien que está sano.  Es decir que ya no tenemos uno, sino dos pacientes, y uno de ellos lo es por propia voluntad.  El conflicto es evidente.       

El debate adquiere singular importancia ante la insuficiencia de órganos; en nuestro país, son más de seis mil las personas en lista de espera y los niveles de procuración alcanzados hasta el momento no llegan a satisfacer tal demanda.  Pero no debemos perder de vista que el problema no se limita a una fría ecuación, sino que, por el contrario, intervienen variables que trascienden las cuantificaciones y escapan a cualquier estadística; en particular: los dilemas morales que se plantean, los aspectos psicológicos que rodean tales situaciones, las repercusiones en el ámbito social.  Recientemente hubo un caso que conmovió a la opinión pública, y el manejo que se hizo del mismo, por parte de la prensa, pareció conducir a una suerte de postura irreconciliable entre la ley, la solidaridad y los afectos.  La intención del presente trabajo es echar un poco de luz sobre el tema.  

II.  Antecedentes jurisprudenciales:

No son muchos los antecedentes, existen unos pocos casos en los que la justicia autorizó la donación de órganos entre personas no relacionadas por vínculos de parentesco.

Dos de ellos, que tramitaron por acción de amparo, fueron resueltos por el juez de instrucción marplatense Pedro Federico Hooft: en el primero, se autorizó la ablación y posterior trasplante entre ex cónyuges, divorciados vincularmente; y en el segundo, el trasplante tuvo lugar entre dos hermanos de sangre por parte de padre, no reconocidos por éste en vida.

Otro fue resuelto en la ciudad de Santa Rosa, provincia de La Pampa, donde no se podía acreditar el vínculo familiar pertinente. 

Y el doctor Lucas C. Aon, titular del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 9 con sede en la Capital Federal, tuvo oportunidad de decidir una donación entre amigos.  La fundamentación de este fallo es extraordinaria, y constituye el antecedente más cercano al reciente y sonado caso de Coronel Brandsen.  El Juez de Paz Letrado de dicho Partido, con fecha 13 de mayo de 2002, hizo lugar al planteo articulado por la señora Maribel Susana Piñero, autorizando expresamente a la señora Mabel Adriana Vivier  como dadora en el trasplante hepático que tendría como receptor al señor Mauro Edgardo Ariel Dorado, esposo de la primera y amigo de la donante, afectado de amiloidosis familiar de tipo primero, de transmisión genética.        

Ampliando un poco más el criterio de selección, podríamos hacer mención al famoso caso “Saguir y Dib”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1980.  La particularidad de este caso, es que quien se ofrecía como donante no contaba con la edad requerida por la ley. 

En adelante, especial atención nos merecerán los casos resueltos por Aon y Mainero (Juez de Paz de Brandsen).  Si bien, en esta oportunidad, no vamos a desarrollar los fundamentos de dichas sentencias, cuando nos refiramos al sitema de donación  receptado en la ley de trasplante (ver: punto IV) esbozaremos, en líneas generales, los criterios que siguieron para fundar sus decisiones.   

III.  Derecho Comparado y Derecho vigente en la Argentina:

Como anticipamos líneas arriba, no todos los países han establecido, en las normas que regulan los trasplantes de órganos, una restricción a la donación en función del parentesco.  Incluso, aquellos que lo han hecho, tampoco postulan soluciones idénticas.  A título ilustrativo, veremos la normativa aplicable en algunos países de Europa y América.     

En España, la ablación e implante de órganos se rigen por el Real Decreto 2.070/1999; el cual no prohibe la dación entre vivos no relacionados.  En Italia, tal prohibición rige excepcionalmente para los trasplantes renales, en virtud de la ley 458 sancionada en el año 1967. 

Por su parte la ley 1.716 de Bolivia, la 19.541 de Chile y la 7.409 de Costa Rica han adoptado la orientación seguida por los españoles.  Mientras que Uruguay, Ecuador, Venzuela, México y Argentina, han optado por limitar la dación a la existencia de lazos parentales entre donante y receptor.

La ley uruguaya del año 1971, que lleva el número 14.005, establece en su artículo (art.) 13 que: “Solamente se admitirá la donación en vida o para después de la muerte de órganos o tejidos a favor de una persona determinada, cuando ésta sea pariente del disponente por consanguinidad o afinidad en línea recta o en la colateral hasta el segundo grado.”  Es de destacar que, en el país vecino, la edad mínima requerida para ser donante es de 21 años; mientras que la tendencia mundial en esto es que dicho límite baje a los 18 años, incluso algunos postulan que podría ser menor.  Otro dato interesante es que puede donarse a favor de una persona determinada, incluso luego del fallecimiento.

La ley 58 sancionada en Ecuador, dice expresamente en su art. 11: “La donación... sólo podrá hacerse cuando el receptor sea padre, madre, hijo o hermano.

Cuando circunstancias excepcionales lo justificaren, de acuerdo con lo que establezca el Reglamento de esta Ley, la donación podrá efectuarse entre parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad.”  Como puede advertirse, los ecuatorianos han sido mucho más restrictivos, ya que el principio es reservar la posibilidad de donar sólo a los padres, los hijos o los hermanos; y excepcionalmente, puede habilitarse la dación a parientes, pero dentro del límite establecido en el mismo artículo.  Nótese que no se ha incluído al cónyuge o conviviente. 

La Gaceta Oficial N° 4.497, en publicación extraordinaria, de fecha 3 de diciembre de 1992 dio a conocer la nueva ley que regiría la práctica del trasplante en todo el territorio de la República de Venezuela.  El art. 11 de tal norma, reza: “Serán admitidos como donantes de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos, con fines terapéuticos, los parientes consanguíneos hasta el quinto grado.  El Ejecutivo Nacional, por vía reglamentaria, y oído el parecer de la Academia Nacional de Medicina, la Federación Medica Venezolana y las Escuelas de Medicina de las Universidades Nacionales, podrá determinar otras personas admisibles como donantes de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos, a los fines anteriores.”  El legislador venzolano ha aportado un dato de suma relevancia, las excepciones a la regla serán a propuesta de la comunidad científica; personalmente hago voto por este tipo de respuestas que, además de favorecer el trabajo interdisciplinar, no juridicalizan cuestiones que son eminentemente médicas.

En tanto que el art. 333, inciso (inc.) VI, de la Ley General de Salud de los Estados Unidos Mexicanos, dice, en cuanto a los trasplantes entre vivos, respecto del donante: “Tener parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil o ser cónyuge, concubina o concubinario del receptor.  Cuando se trate del trasplante de médula ósea no será necesario este requisito.”  En este caso, se ha omitido establecer qué grado de parentesco se requiere.  La salvedad que hace para los supuestos de médula ósea, es un criterio aceptado en forma mayoritaria sin objeciones.

Finalmente, resta considerar cuáles son los criterios seguidos en la República Argentina.  La Ley de Trasplante de Organos y Material Anatómico Humano, que lleva el número 24.193, prescribe en su art. 15: “Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea un pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.  Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en el primer párrafo del presente artículo.  Los menores de dieciocho (18) años - previa autorización de su representante legal - podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto.”

Sin embargo, el legislador se ha ocupado de establecer un procedimiento judicial especial en el art. 56 del plexo normativo en examen, para resolver todas aquellas cuestiones extrapatrimoniales relativas a la ablación e implante de órganos.  Por aplicación del presente artículo, se ha autorizado la dación entre amigos (“Rodriguez Silva, John Nazareno s/ autorización”, resuelto por el juez Aon; y “Piñero, Maribel Susana s/ autorización”, resuelto por el juez Mainero).  Las sentencias que hicieron lugar a estos planteos, privilegiando el derecho a la vida y a la salud, bien pueden ser calificadas como ajustadas a derecho, humanitarias y justas.  A continuación, veremos la sistemática de la ley de trasplante en lo que corresponde, específicamente, al tema en estudio.         

IV.  Una interpretación armónica de la 24.193:

Tanto “Rodriguez Silva” como “Piñero” presentan una interpretación armónica de la Ley deTrasplante de Organos, integran el art. 15 y el art. 56 en defensa de la persona humana y su calidad de vida.  Como se dijo, no vamos a repetir aquí los fundamentos de los fallos, a los que remitimos por cuestiones de brevedad. 

Donar un órgano, es un gesto de amor y solidaridad para con nuestros semejantes; pero en el plano estrictamente jurídico, es un acto de disposición del propio cuerpo.  Se trata de un acto meramente lícito -nótese que no hablamos de acto jurídico en sentido estricto-, o no prohibido, por el cual una persona, en total uso de sus facultades, ejerce libremente un derecho que le es propio (disponer de su cuerpo) con el único límite de no afectar el orden público ni perjudicar a terceros.  Dada la naturaleza personalísima de estos derechos, es indispensable que los actos por los cuales ellos se ejercen sean reputados como voluntarios, es decir ejecutados con discernimiento, intención y libertad.  Sirva esto, aunque más no sea suscintamente, para enmarcar la cuestión; por lo demás, prestigiosos doctrinarios han dedicado obras enteras a los derechos personalísimos, cuya lectura nos limitamos a recomendar.

Pero, como bien sabemos, ningún derecho es absoluto; veamos entonces como el legislador argentino ha reglado el derecho a disponer del propio cuerpo en materia de trasplantes de órganos. 

El Título V de la ley 24.193 está dedicado al donante vivo.  Allí nos encontramos con el transcripto art. 15, que señala que la ablación podrá autorizarse, únicamente, en caso de que el receptor sea un pariente consanguíneo o por adopción (¿y los parientes por afinidad?) hasta el cuarto grado, o cónyuge, o conviviente del donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.  Este lapso se reduce a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

Por su parte, el Título VI trata lo atinente al donante cadavérico.

Hasta aquí, surge que el sistema de donación exige: que los órganos para trasplante provengan, solamente, o bien de cadáveres o bien de los familiares taxativamente enumerados en la ley. 

El problema se suscita cuando no habiendo órganos cadavéricos, tampoco puede recurrise al donante vivo (sea porque no existen familiares, porque no hay histocompatibilidad entre ellos, porque pueden estar afectados de la misma enfermedad, etc.).  ¿Qué se hace en estos casos?  Aquí es donde interviene el aludido art. 56: “Toda acción civil tendiente a obtener una resolución judicial respecto de cuestiones extrapatrimoniales relativas a la ablación e implante de órganos o materiales anatómicos será de competencia de los tribunales federales o provinciales en lo civil del domicilio del actor.  En el orden federal se sustanciará por el siguiente procedimiento especial:...”.  Y a renglón seguido, el legislador estableció una serie de requisitos y formalidades cuya inobservancia producirá la nulidad de todo lo actuado, tal como lo prescribe el inc. i).  Como anticipáramos, de este modo, se autorizaron daciones entre amigos.  De lo dicho, se desprende que estas autorizaciones judiciales, lejos de contradecir el sistema de donación previsto en la ley, contribuyen a integrar dos artículos que aparentan ser contradictorios.  Obviamente, si los vemos por separado nos encontraremos con que resultan irreconciliables: ya que por el art. 15 está prohibida toda dación entre personas que no estén unidas por alguno de los vínculos allí señalados; pero por el art. 56, tenemos una vía que nos permite saltar dicho obstáculo.  Aquí sólo nos salva una adecuada tarea de interpretación, para ello recorreremos el sinuoso camino trazado por los principios y las excepciones. 

Si bien la ley consagra en igualdad de condiciones los Títulos V y VI, sin establecer entre ellos orden de prelación alguno, considero que se debe estar siempre por el donante cadavérico (este sería el principio); y sólo cuando no fuera posible un órgano cadavérico, sería apropiado recurrir a un donante vivo relacionado (esta la excepción).  Llegado el caso de que tampoco se contase con un familiar con aptitud -debidamente documentada- y actitud -consentida e informada- de donar, quedaría habilitada la vía del art. 56, admitiéndose un dador vivo no relacionado (he aquí una excepción a la excepción).  Quede claro, entonces, que esto no surge expresamente del texto legal vigente sino de una interpretación personal.  Veamos en qué fundo tal interpretación.   

Antes que nada, es necesario precisar que la ablación constituye, en sí misma, una auténtica mutilación, aunque la finalidad perseguida esté impregnada de un noble altruísmo.  Pronto advertimos que una práctica así contradice el viejo aforismo primum non nocere (que los juristas se encargaron de trasladar a su área bajo la fórmula alterum non laedere) en el cual los antiguos veían uno de los principios fundantes del buen obrar, postulando el deber de no dañar como la primera y gran obligación moral y jurídica.  En los orígenes mismos de la Medicina Occidental, Hipócrates asumió dicha obligación como criterio rector del ejercicio de la profesión. 

Por eso es que el legislador se ha encargado de establecer claramente en el art. 2 del texto legal que comentamos, que la ablación e implantación de órganos podrán ser realizadas cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del paciente.  Siguiendo el mismo razonamiento, dice expresamente el art. 14: “La extracción de órganos... en vida con fines de trasplante entre personas relacionadas conforme a las previsiones del artículo 15 y concordantes de la presente ley, estará permitida sólo cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.”  Teniendo en cuenta que la misma se practica con anestesia total y los riesgos son los propios de una intervención quirúrgica de alta complejidad, el art. 13 (Título IV) está dedicado a la información médica previa que debe suministrarse al dador y al receptor. 

Entonces, es claro que el trasplante está pensado como técnica del último recurso.  Su aceptación se fundamenta, principalmente, en el alto fin perseguido, cual es salvar una vida; tal es así que se tolera que el dador exponga la suya para salvar la del receptor, siempre que los riesgos que corre sean razonables y tenga, en principio, relación parental con el receptor.  Por lo tanto, podemos afirmar que la defensa de la salud y de la vida es piedra de toque del sistema de la ley de trasplante, y que si es posible hacer frente a la dolencia del receptor con órganos cadavéricos, no tiene ningún sentido arriesgar la integridad de una persona.  Pero, ¿por qué optar, preferentemente, por un familiar?  Como todos sabemos, el fundamento del art. 15 es evitar la comercialización de órganos y salvaguardar el principio de gratuidad internacionalmente consensuado.  La intención del legislador ha sido desterrar todo ánimo de lucro (cfr. art. 27, inc. g) y proteger, especialmente, a los más humildes de la tentación de poner precio a sus órganos vitales.  Ahora bien, ¿qué nos hace pensar que entre familiares no existen contraprestaciones y que sí las hay cuando interviene un donante vivo no relacionado? ¿qué nos hace presumir que el receptor no retribuye al donante, por más parientes que sean?  No resulta fácil contestar esta pregunta.  El margen de duda es muy grande y las consecuencias pueden ser irreparables, pues está en juego la vida humana.  Podríamos postular que: en caso de duda, prima la vida.  Creo que abrir la posibilidad de probar que no hay una relación onerosa, en la dación practicada con intervención de donantes vivos no relacionados, torna el contenido del art. 15, combinado con los motivos que fundamentan su redacción, en una presunción iuris tantum.  De modo que si en el procedimiento especial del art. 56, se prueba la inexistencia de retribución, no hay obstáculo para autorizar la dación entre personas no vinculadas por lazos de parentesco.

V. Una mirada desde el “Derecho de Daños”:

Prescindiendo de las atendibles críticas que se formulan a la propuesta de conferirle o no al “Derecho de Daños” el carácter de rama autónoma dentro de nuestra disciplina, de acuerdo a lo dicho precedentemente es oportuno señalar algunas implicancias que desata la problemática del trasplante, en lo atinente a la responsabilidad del médico.  No sin antes advertir que son muchas las preguntas y, más bien, pocas las respuestas que acercamos.  Aún así, cabe arriesgar algunas propuestas.

A lo largo de la exposición, hemos venido sosteniendo que el trasplante como tal, rompe con el esquema tradicional en que se encuadra la relación médico-paciente respecto de la situación en que se da la interacción entre el galeno y el donante vivo; más aún, podríamos decir que entre los dos sujetos, ab initio, no se configura tal relación.  Hay un médico, eso es verdad, pero no hay un paciente.  Entonces, es inevitable preguntase ¿cuál es el rol que verdaderamente ocupa el trabajador de la salud?, ¿en calidad de qué se relacionan ambos?  Sin lugar a dudas, son interrogantes que no pueden ser contestados sino desde un enfoque interdisciplinar.

En nuestro área, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de afirmar la naturaleza contractual del vínculo que une a los profesionales del arte de curar con los pacientes.  Esta afirmación no hace más que confirmar lo antedicho, pues no da respuesta a la particular situación que se presenta en un trasplante intervivos. 

Por otra parte, sería interesante revisar (y aquí hablando de la relación médico-paciente en general) si realmente “nos estamos moviendo en la órbita contractual”.  Pues si aceptamos considerar que el proceso de consentimiento informado es un acto meramente lícito o no prohibido, de naturaleza no negocial, postura a la que adhiero, y que no se trata de un acto jurídico strictu sensu, de inmediato caeremos en la cuenta de que estamos en la esfera extracontractual, lo que torna inaplicable las normas que regulan la contratación.  Hay una contradicción entre la naturaleza jurídica asignada al consentimiento informado y el régimen al que se lo somete.  Además, convengamos que normalmente “nadie va al médico porque quiere”, lo que nos habilitaría a poner en jaque al principio mismo de la libertad contractual.

Al margen de estas consideraciones, y dejando deliberadamente de lado los debates doctrinarios que sobrevuelan la tipicidad de los contratos profesionales en su conjunto, y la del de los médicos en particular, nos circunscribiremos a discernir y clasificar la obligación que tiene el trasplantólogo respecto del dador vivo.  Nos permitimos anticipar nuestra postura: creemos que estamos ante una obligación de resultado.  Seguidamente nos ocuparemos de fundamentar.    

El trasplante es una técnica que nos proporciona la medicina moderna y que el derecho se ha encargado de regular.  Básicamente, consiste en lo siguiente: cuando uno de los órganos vitales de una persona deja de funcionar, quedando esta en riesgo de muerte, es necesario sustituirlo por uno análogo, salvo que exista la posiblidad de suplir la función ausente por otro medio.  Muchas veces se habla de órganos imprescindibles (para aludir a los impares, por ejemplo el corazón) y de órganos prescindibles (para aludir a los pares, por ejemplo el riñon), vale aclarar que esta denominación no es del todo correcta ya que todos son imprescindibles de alguna manera.

Esta técnica supone una ablación y un implante.  Tal vez en un futuro podamos obviar la ablación, si es que se consigue la producción sintética de órganos; pero en el estado actual de la ciencia esto no es posible.

Tanto en el implante como en la ablación practicada en un cadáver, no hay mayores conflictos: en el primer caso, la obligación que está “en cabeza” del trasplantólogo es evidentemente una obligación de medios; y en el segundo supuesto, obviamente no hay posibilidad de dañar la salud del donante, descontando que la ley exige se dispense un trato decoroso a los restos mortales.  

El problema se plantea cuando los órganos se le extraen a una persona. 

Y algo ya hemos venido diciendo, hay un “tercero sano” que ingresa en la relación médico-paciente y todo se vuelve más complejo de lo que ya es: se pasa del binomio médico-enfermo al trinomio médico-enfermo-sano.  Para ninguno de ellos es sencillo, pero, sin duda, al que mayor conflicto le espera es al profesional.  Pues deberá hacer algo que choca con las bases mismas de su formación: agredir la integridad física de una persona-no-enferma.

El implante es imposible, al menos hasta hoy, sin la ablación, y ésta no se justifica sin aquél.  Lo que intentamos decir con esto, es que para implantar un órgano es imprescindible contar con un órgano; esta necesidad que el receptor tiene del donante, se hace palpable en la angustia que envuelve a las personas que están inscriptas en lista de espera.  Pero de ninguna manera esto debe llevarnos a pensar en el dador como un medio, esto implicaría ir contra el principio mismo de la dignidad de las personas.  Que la ablación se fundamenta en el implante, significa que tal mutilamiento se apoya en un profundo sentido de solidaridad, donde el donante “nada” persigue para sí.  Aquí es donde la cuestión cobra una complejidad que la vuelve descolocante: el donante “asume” un riesgo, y sabe, de antemano, que no obtendrá ninguna ventaja personal.  Claro que existen motivaciones muy elevadas, que se alistan en el orden del amor y la solidaridad, que nos hacen bucear en las profundidades de nuestros afectos y en los límites mismos de nuestras convicciones morales más hondas; pero aún así, podemos cuestionar en qué medida esta actitud responde a una acción libremente querida.

Urge preguntarse entonces, si es posible hablar de medios cuando no buscamos ninguna finalidad. 

Cuando Lorenzetti se refiere al contrato médico, hace bien en señalar que: “Siempre existirá un objetivo de mejoría que opera como móvil de las partes, señalando el camino a seguir, orientando las conductas y la naturaleza de los medios aptos para conseguirlo” (Lorenzetti, Ricardo Luis en “Tratado de los Contratos”, tomo II pág. 626; Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000).  Sólo que aquí no hay ningún objetivo de mejoría entre el trasplantólogo y el dador, por la sencilla razón de que no hay nada que mejorar en lo inmediato; si bien ambos pueden coincidir en que favorecen la salud del receptor, no desconocen el carácter invasivo de la ablación. 

Mucho es lo que se ha escrito y debatido en doctrina, y lo que ha vacilado la jurisprudencia acerca del distingo entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado.  Autores como Demogue, los hermanos Mazeaud y entre nosotros, especialmente Bueres, se han dedicado a profundizar esta clasificación.  Si no fuera porque hemos elegido esta profesión, difícilmente creeríamos que pueda escribirse tanto de una sola palabra: etimología, usos, naturaleza, concepto, elementos, clasificación, efectos.  Vaya entonces, nuestro más sincero homenaje a quienes han dedeicado su vida a la firme convicción de que es posible la construcción de un mundo justo.  

Sin detenernos en las discusiones generadas en torno a esta distinción, en lo que sigue, nos limitaremos a enunciar los argumentos jurídicos por los que consideramos que la obligación de hacer que tiene el médico para con su paciente, en el caso de la ablación de órganos a personas, es una obligación de resultado. 

No se nos oculta que tal criterio es un arma de doble filo: si bien es cierto que favoreceríamos la procuración al brindar mayores garantías a la salud de los donantes (como ya hemos dicho en el apartado IV, esta es la vía excepcional para obtener órganos humanos, si nos fundamos en políticas de salud pública que privilegian al donante cadavérico); no es menos cierto que incrementaríamos el temor a la industria de la mala praxis, ya existente en la comunidad científica, pues dejaríamos a los trasplantólogos la posibilidad de invocar una única defensa ante un daño: el caso fortuito o la fuerza mayor (hay quienes gustan  diferenciar dichos conceptos, pero optamos por la sinonimia de ambos términos); y finalmente, esta actitud defensiva sería contraproducente para la procuración misma, pues muchos profesionales se negarían a ablacionar. 

La ley 24.193 establece expresamente en el art. 14: “La extracción de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante..., estará permitida sólo cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.”  De este artículo, en el que fundamos la ya referida inescindibilidad existente entre la ablación y el implante, se desprende el deber de no dañar (principio de no-maleficencia, en términos bioéticos).  La exigencia de la no-gravosidad del perjuicio supone que efectivamente, en la extracción de órganos, se provoca un daño a la salud del donante y que el mismo no debe ser grave.  Esto último, nos introduce en el problema de tener que determinar la envergadura del daño.  Este juicio lo hace el médico, él es quien indica el trasplante y evalúa los riesgos de la ablación; si éstos resultan desproporcionadamente graves, debe rechazarse la posibilidad de ablacionar.  Insistimos en que no tiene ningún sentido salvar una vida a costa de otra; además nuestra ley no recepta la figura del dador heroico. 

A la hora de cotejar ventajas y desventajas, es necesario considerar las características particulares de la persona que se ofrece como donante.  Es importante destacar la tarea que cumplen en estas decisiones los comités de bioética. 

Una vez que se evaluaron los riesgos, y se estimó que no excedían los razonables ni revestían un daño grave para la salud del dador, se inicia el proceso de consentimiento informado (CI) descripto en el art. 13 de la ley.  El CI constituye uno de los principios éticos fundamentales que signan la buena práctica de la medicina, por lo que concebirlo como un mero eximiente de responsabilidad para los profesionales es una visión por demás reduccionista.  De modo que de la aceptación de la ablación por parte del donante, no se sigue que pueda trasladarse a él una suerte de asunción de los resultados dañosos, puesto que su aceptación se apoya en la confianza depositada en el sano juicio del médico que ha desestimado la maleficencia de la práctica.  El confía, y la ley le asegura, que no se lo ablacionaría si no existieran fundadas razones que excluyan perjuicios graves a su salud.  De lo dicho se deduce, que es la propia norma la que caracteriza a la obligación que reside en el trasplantólogo como una obligación de resultado. 

Resta considerar qué papel juega el álea que existe, independientemente de nuestra voluntad, en toda empresa humana; y en el caso que nos ocupa, qué tratamiento le daremos a las eventuales complicaciones que rodean una intervención de alta complejidad.  De acuerdo a los efectos que se atribuyen a las obligaciones de resultado en materia de responsabilidad y en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria, sostenemos que: acaecido el daño, el médico es responsable, salvo que pruebe la fuerza mayor o el caso fortuito.  Ya que si el médico evaluó los riesgos y entendió que era procedente indicar la ablación, es porque consideró con buenas razones que no había riesgo grave para la salud del donante.  Presumimos que ha ponderado todas las variables, por lo que ante el resultado dañoso, es responsable.  Pero tal presunción es de carácter iuris tantum, de modo que queda habilitada la vía para probar que no pudo preveerlo o, que habiéndolo previsto, no pudo evitarlo; esto es, el caso fortuito o la fuerza mayor (cfr. 514, Código Civil).  En este caso cede tal presunción, que lo coloca directamente en la situación de quien debe responder, si logra probar que fue excedido en su capacidad de preveer y/o de evitar.  Y sin duda que la carga de la prueba la tiene el facultativo, es justo que sea él quien dé cuenta de cuáles fueron esas buenas razones que lo llevaron a actuar y, de ese modo, justificar la rectitud de su conducta.  Vaya a título ilustrativo la estadística mundial que refleja que en el caso de trasplante hepático, de cada mil donantes adultos, tres perecen en la ablación (en comunicación personal, Dr. Adrián Gadano, Hospital Italiano, Buenos Aires).  En este caso, es evidente que tales datos brindan un marco de previsión, pero si es o no evitable, deberá acreditarlo el trasplantólogo.

Así como reconocimos la labor de los abocados a la justicia, reciban también nuestra admiración quienes trabajan en el arte de curar, que han elegido ni más ni menos que cuidar a sus semejantes, pues médico, del griego medeos, es “el que cuida”.

VI.  Colofón: 

Me parece una buena oportunidad para favorecer el trabajo interdisciplinar en casos como estos, donde se deciden cuestiones en las que interviene un cúmulo de elementos que exceden el ámbito estrictamente jurídico.  Criterios médicos, psicológicos, jurídicos, éticos, sociológicos, teológicos, políticos imprimen un nivel de complejidad, que hace necesario el trabajo en conjunto de los operadores de las distintas disciplinas.  Una buena respuesta, en esta perspectiva, es la que brinda la Bioética.  Propiciar abordajes integrales, es el desafío actual para quienes tienen algún tipo de responsabilidades socioculturales.  Las miradas parciales, en situaciones de difícil tratamiento, nos conducen, inevitablemente, a peligrosos reduccionismos que acaban por juridicalizar o medicalizar la vida, por ejemplo. 

Una propuesta legislativa que puede resultar interesante sería, en el marco del procedimiento establecido en el art. 56, conferir participación a los comités de bioética.  De esta manera, evitaríamos la ya mencionada juridicalización, nos aseguraríamos que la decisión fue tomada reparando en todos sus aspectos y por quienes, de una u otra manera, están en asiduo contacto con la problemática.   

Optar por la excepción a la excepción, nos permitirá disminuir el número de muertes evitables; para ello, racionalidad y compasión son dos presupuestos irrenunciables.

Defender los derechos de los pacientes y bregar por el digno ejercicio de la profesión médica, es una tarea a la que los abogados del siglo XXI no podemos renunciar.