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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 57

Legitimación activa de los concubinarios para reclamar indemnización por daño patrimonial ocasionado  por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito

Por Jimena Cabrera Vouillat - Irene Rojo Brizuela

Sumario

 La problemática que en esta ocasión modestamente intentaremos abordar, consiste en determinar: si los concubinarios, en su calidad de tales, poseen legitimación activa para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del otro producto de un hecho ilícito; en caso afirmativo, si es requisito necesario la inexistencia de impedimento de ligamen; la posibilidad jurídica de otorgarle protección a través del reconocimiento de un status intermedio; y, por último, la necesidad impostergable de un marco legal.

Introducción

Una primera aproximación acerca del tema en cuestión nos la brinda Belluscio conceptualizando, de manera amplia, el concubinato como “aquella situación de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio”. Quedando excluidas de la noción las relaciones estables no acompañadas de cohabitación y las uniones transitorias de corta duración.

Por su parte, Borgonovo sostiene que se trata de “la pareja que tiene posesión de estado matrimonial y carece de vínculo jurídico entre sí”.

A fin de otorgar mayor precisión a dichas nociones, siguiendo a Zannoni, es posible enunciar sus notas constitutivas, a saber: 1) se requiere “comunidad de vida” que confiera estabilidad y proyección a la unión; 2) lo que implica permanencia y perdurabilidad en el tiempo; 3) a lo que debe agregarse la “singularidad de unión”, que implica una relación monogámica; 4) y, por último, la fidelidad queda también contenida en dicha noción.

 El concubinato en la historia

 La concepción actual del concubinato difiere de la institución del concubinatus romano y de la barraganía del antiguo derecho español. En ambos casos, su basamento radicaba en la desigualdad de clases sociales. En el derecho romano constituyó una verdadera forma conyugal de rango inferior al matrimonio, consistente en la cohabitación de un ciudadano con una mujer de baja condición (esclava o liberta). De igual modo, el derecho español antiguo admitía la barraganía entre un hombre soltero, clérigo o no, con una mujer soltera.

Por su parte, el cristianismo primitivo reconocía la unión concubinaria como institución legal que era. Sin embargo, una vez admitido el matrimonio como uno de los sacramentos, la permanencia en dicha unión constituía causal de excomunión.

El concubinato en el derecho moderno, tal como lo conocemos en nuestros tiempos, sufrió el influjo de la corriente liberal, quedando exento de regulación legal, librado a la autonomía de la voluntad.

No obstante lo cual, en la actualidad se presenta como un fenómeno que ha rebasado las clases sociales más bajas para expandirse, como una alternativa válida de convivencia, a todas las demás. 

Posturas adoptadas por la jurisprudencia y doctrina

Al respecto, la evolución jurisprudencial arroja básicamente dos posturas  diametralmente opuestas, producto de interpretaciones discordantes de los artículos 1077; 1079; 1084 y 1085 del Código Civil.

La primera de ellas cuenta con el apoyo, entre otros, de Borda; Llambías; Machado y Orgaz. Rechaza la legitimación, por carecer la concubina o el concubinario de interés jurídicamente protegido; es decir, no basta la lesión a un interés simple.

A decir de Orgaz, debido a la amplitud de los artículos 1077 y 1079 del Código Civil que se refieren, respectivamente, a la obligación de reparar el perjuicio provocado “a otra persona” y a “toda persona” que lo hubiese sufrido “aunque sea de manera indirecta”,  es necesario restringir su alcance distinguiendo entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio propiamente jurídico; sólo estos últimos tendrán acción.

La cuestión radica esencialmente en que el concubinato, salvo expresas excepciones, no engendra derechos patrimoniales ni extrapatrimoniales entre sus integrantes. No porque no pueda experimentar tales perjuicios, sino simplemente porque no posee la calidad de acreedor de los mismos. Sin perjuicio, de los gastos ocasionados por la asistencia del difunto y por el funeral.

Así mismo, afirman que media un interés social en la preservación del matrimonio, debido a que otorgarle dicha protección al concubinato implicaría equipararlo indirectamente a aquel instituto y, de esta manera, contrariar la intención que el legislador tuvo en mira al ampararlo con exclusividad.

Sin embargo, esta postura restrictiva pierde sustento frente a las reiteradas críticas debido a la rigidez empleada en la interpretación de las normas antedichas.  Así, Zavala de González afirma que “el hecho de que las leyes reconozcan en forma expresa determinados derechos subjetivos, no implica que cualquier otra prerrogativa personal, para ser reconocida, deba estar taxativamente prevista por la ley, siendo suficiente para ello, que su consagración surja de una interpretación razonable de la misma y que no se origine en una conducta ilegítima”.

Como contraposición, la tesis interpretativa amplia, que cuenta, entre otros, con el apoyo de Bossert; Colombo; Salvat; Spota y Zannoni, ha ido ganando aceptación en nuestra jurisprudencia y doctrina, como así también en el extranjero. Postura que se ha solidificado a partir del Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 4 de abril de 1995 en el caso “Fernández, María C. y otro c/ El Puente S.A.T. y otros” y en reiterada jurisprudencia como el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Ahumada, Lía Isabel c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios” del 25 de septiembre de 2001 en cuyos considerandos se afirmó: “…Que en cuento a la falta de legitimación basada en la relación concubinaria mantenida por la actora le impediría reclamar por derecho propio una reparación patrimonial por la muerte de su pareja, cabe señalar que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades…cobra particular relevancia la ponderación de las circunstancias personales de quien pretende obtener la reparación así como el carácter cierto del daño, esto es … el aporte que el compañero significaba en los recursos del hogar común a los efectos de decidir si la coactora ha sufrido la privación de un bien que integraba la esfera de su actuar lícito”.

Protección amplia de las uniones de hecho

Al conferir la corriente amplia legitimación a los concubinarios para reclamar el resarcimiento del daño ocasionado por el fallecimiento de uno de ellos, establece como condición que se trate de una “unión de personas libres”. En consecuencia, la legitimación en cuestión no se funda en su carácter de concubinario, sino que radica en su condición de damnificado por el hecho ilícito; circunstancia que, de suyo, no se encuentra prohibida por la ley.

De la interpretación de los artículos 1069; 1079 y 1109 del Código Civil, se desprende que basta invocar el menoscabo de un interés simple, sin que sea menester la lesión a un derecho subjetivo preexistente al ilícito, para poseer tal legitimación, debido a la existencia cierta de un perjuicio personal y el nexo causal con el obrar ilícito.

Todo lo cual, se torna inaplicable si existe impedimento de ligamen, siempre que el damnificado sea de mala fe, debido a que importa una violación al deber de fidelidad entre los cónyuges.

Sin embargo, dentro de la tesis amplia, Bueres, Highton y Kiper, entre otros, sostienen que carece de rigor científico la postura doctrinaria que distingue, a los efectos del resarcimiento, entre uniones formadas por personas con o sin aptitud nupcial.

Coincidimos con Kiper en que el reconocimiento del derecho a la indemnización reside en la existencia cierta de un perjuicio personal y  en su nexo causal con el obrar ilícito, pues de lo que se trata es de advertir si se ha configurado un daño y si éste debe ser reparado. En consecuencia, las condiciones personales de cada víctima no deben influir en su legitimación, respecto de la cual sólo caben dos posibilidades, se admite o se rechaza.

De lo contrario, se llegaría al absurdo de que la situación del autor del daño sería más favorable si causara la muerte a un concubino con impedimento de ligamen, que si el mismo no lo tuviese.

En contra, se argumentó que el denominado “concubinato adulterino” no era merecedor de protección, debido a que los concubinarios poseen a su alcance el remedio del divorcio vincular y, en su caso, la posibilidad de contraer nuevas nupcias, a fin de regularizar su situación.

A lo que cabe responder que tal propuesta importaría menoscabar el libre ejercicio del derecho a casarse o no casarse. Ambito de libertad protegido no sólo por el artículo 19 de la Constitución Nacional sino por diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional. Al respecto, afirma Kiper que “En el caso particular de la mujer, …la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, les reconoce expresamente el derecho a contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; si el matrimonio se contrae con el objeto de asegurarse una mejor posición frente a la ley, ya no puede decirse que la decisión haya surgido de la libertad de los contrayentes”.

El concubinario, un damnificado calificado

Una vez abordado sucintamente el tema que nos convoca, procederemos a exponer nuestra propuesta.

Dada la indiscutible evidencia que nos arroja la realidad social en la que nos encontramos inmersos, resulta manifiesta la necesidad de otorgar un tratamiento especial al concubinato. En este sentido, Bueres afirma que “…el desconocimiento de estas realidades…entraña un retroceso hacia el formalismo, en desmedro del valor finalista de la ley, de las costumbres relevantes y del indiscutido fenómeno de desenvolvimiento del derecho”.

La legitimación activa de los concubinarios para exigir la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la muerte del otro producto de un hecho ilícito, encontraría fundamento en el carácter mismo de concubinario o concubina. Encontrándose ubicado en un status intermedio entre los damnificados directos e indirectos,  comprendidos en el artículo 1079 del Código Civil, y la situación del cónyuge supérstite e hijos prevista en los artículos 1084 y 1085 del mismo cuerpo normativo.

Sin pretender, bajo ningún concepto, equiparar al concubinato con la institución del matrimonio, consideramos de interés social otorgarle protección. Lo cual ya es posible divisar en leyes civiles (en materia de locaciones), laborales y previsionales, que han reconocido derechos emergentes de estas relaciones. Así mismo, la modificación efectuada por la ley 17.711 al artículo 3573 del Código Civil otorga efectos jurídicos a la posesión de estado matrimonial amparando un interés legítimo frente al caso de matrimonio in extremis.

Así mismo, nuestra Constitución Nacional en su artículo 14 bis y diversos tratados internacionales con rango constitucional, como el “Pacto de San José de Costa Rica”, el “Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos”, “La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” y “La Convención sobre los derechos del niño”, tienden a la protección integral de la familia, sin hacer distingo alguno entre familia matrimonial y extramatrimonial, legítima o ilegítima.

A lo que cabe agregar que uno de los preceptos esenciales de la libertad jurídica, consagrada en el Preámbulo y en el artículo 19 C.N., consiste en afirmar que “todo aquello que no esté prohibido, está permitido”. En este sentido, en la nota al artículo 325 del Código Civil, la postura de Vélez Sarsfield es contundente: “Las leyes no castigan la unión de las personas libres”; nota que, como otras, por poseer especial nitidez, denota gran valor interpretativo.

Conclusión

La realidad del concubinato, también denominado uniones de hecho, no escapa a ningún observador; sin embargo, la polémica que se genera en torno a la legitimación activa de los concubinarios, tiene su razón de ser en la inexistencia de un interés legítimo jurídicamente protegido, ante el silencio del codificador. Pero de ahí no ha de concluirse que el concubinato no sea merecedor de la protección de un marco legal que le posibilite la producción de efectos jurídicos propios.

En este sentido, recordamos las palabras de Rafael Nuñez Lagos “Los valores no son impresiones subjetivas…sino que son determinados objetos fijados en una escala externa a nosotros. Ningún legislador ha inventado los valores, como ningún gramático ha inventado el idioma. El legislador recoge los valores jurídicos siglo a siglo de la historia y la dogmática … para incluirlos en el orden jurídico”.

 BIBLIOGRAFÍA

-          Constitución Nacional

-          Código Civil Argentino

-          Belluscio Augusto C., Manual de Derecho de Familia, t. II, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1991.

-          Borda Guillermo A., Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1988.

-          Borgonovo Oscar A., El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia, Buenos Aires, Ed. Hammurabi S.R.L., 1987.

-          Bossert Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997.

-          Garrone José A., Diccionario jurídico, t.I, Ed. Abeledo Perrot, 1993.

-          Yungano Arturo R., Manual teórico práctico de derecho de familia, Buenos Aires, Ed. Ediciones Jurídicas, 1992.

-          Zannoni Eduardo A., Derecho de Familia, t.II, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1981.

-          Zannoni Eduardo A., El concubinato – En el derecho civil argentino y comparado latinoamericano, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1970.

-          Andorno Luis, Responsabilidad Civil: La legitimación iure propio en caso de muerte de personas en el derecho francés y argentino, JA 1979-IV-699.

-          Bidart Campos, La unión de hecho y la reparación por daños, ED 133-796/797.

-          Bossert Gustavo (voto), LL 1992-E-12/14.

-          Kemelmajer de Carlucci Aida, Falta de legitimación de la concubina para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero en un hecho ilícito, JA 1979-III-6.

-          CNCiv., en pleno, 04-04-1995. “Fernández María C. c/ El Puente S.A.T.”.

-          CSJN, 25-09-2001, “Ahumada, Lía Isabel c/ Pcia. de Bs.As. y otros s/ daños y perjuicios”

-          CNCiv., Sala I, 01-11-2001, “CMG c/ EFA”.