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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 56

Responsabilidad del Estado y los Concesionarios Viales en los accidentes de tránsito producidos en las rutas

Por Ricardo Sancho - Claudio Fabricio Leiva

Ponencia:

I.- La responsabilidad de las concesionarias es de naturaleza contractual, ya que el automovilista sólo accede al uso del camino mediante el pago del peaje, el que no es un tributo, entre otras cosas, porque en su valor incluye el IVA y sería absurdo pensar que sobre un impuesto se cobrara otro. Hay un "convenio de adhesión", de naturaleza privada, con desigualdad de posiciones entre las partes, mínimamente morigerada por la intervención de la Administración Pública, por lo que el contrato de peaje genera al concesionarios dos obligaciones: la principal habilitar el tránsito del corredor  y  la segunda de "seguridad" por los daños que se pueda sufrir durante la circulación, algunos  lo  califican  como locación de servicio.

II.- Del contrato de peaje, surge una obligación tácita de seguridad, de que al desplazarse por la ruta, el conductor del vehículo – como las personas y las cosas que transporta – no sufrirán daños; llegarán indemnes al finalizar el trayecto. La concesionaria no sólo tiene a su cargo la realización, mantenimiento, reparación y conservación de las obras atinentes a la autopista, sino que, además de tales obligaciones, pese "sobre ella el deber de seguridad"  respecto de aquellos usuarios que transitan por la ruta, el cual, en principio, no puede sino estar referido a aquellas medidas necesarias tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en algo inherente a la ruta en sí misma.

III.- La obligación tácita de seguridad asumida por la concesionaria es una típica obligación de resultado, toda vez que garantiza la indemnidad del acreedor, sea en su persona o en sus bienes. Teniendo en cuenta los principios que insuflan el actual Derecho de Daños. Estando comprometida aunque sea de manera “secundaria”, bienes tal importantes como pueden ser la vida o integridad física de las personas, el deudor no podría exonerarse de responsabilidad demostrando que desenvolvió una conducta diligente para evitar la causación del daño.

IV.- La relación usuario- concesionario se encuentra regida fundamentalmente por el derecho privado, debiendo aplicarse la Ley de Defensa del Consumidor, en especial sus arts. 5, 37, 40 y concs..

V.- La responsabilidad del Estado se basa en el dominio público que el mismo tiene sobre las cosas en virtud de lo normado por el art. 1.113 del Código Civil, ya que la eventual culpa de un tercero o de varios terceros (en el caso, del concesionario) es insusceptible de exonerar la responsabilidad que también incumbe al Estado como dueño o guardián de una cosa riesgosa cuya segura custodia es un deber indelegable de éste.

VI.- La responsabilidad del Estado se refuerza cuando se piensa que aún en una concesión el Estado conserva el ejercicio pleno del poder de policía, el cual, por su naturaleza misma es originario, indelegable y propio del Estado.

I.- Introducción

El derecho a circular libremente por el territorio de la Nación está reconocido constitucionalmente en el art. 14 de nuestra Carta Magna; claro está que las complejidades del mundo moderno con el consiguiente avance de los medios de transporte y las comunicaciones han trasladado esa complejidad al marco desde el cual observar a este derecho. Así, se han multiplicado los caminos y las rutas por donde transitar, y con ello, la posibilidad de sufrir daños, lo que pone de manifiesto la necesidad de que este derecho sea especialmente garantizado.

Este problema debe ser resuelto por el Estado, ya sea como titular o dueño de las rutas, calles y caminos sea en forma exclusiva cuando  estas  se  encuentran bajo su cuidado de manera directa, o bien, en forma concurrente con las empresas concesionarias viales cuando en ellas se hubiera delegado la explotación y el mantenimiento de las mismas, según las circunstancias del caso concreto, y en forma exclusiva de estas últimas, cuando la causa del evento dañoso no pudiera ser atribuida, en modo alguno, al poder estatal.

El presente trabajo pretende analizar la responsabilidad de las concesionarias viales y del Estado en los accidentes de tránsito producidos en las rutas o caminos.

II.- Los deberes vinculados con la circulación vehicular.

Existen diversas obligaciones ligadas con el deber de hacer segura la circulación, tales como advertir el peligro a los conductores, lo que se traduce en la obligación de señalamiento, de advertir en forma debida los obstáculos que se presentan en las rutas y calles, deberes que han sido receptados  tanto en las leyes  nacionales (ley 24.449), como en las provinciales (así  por ejemplo en Mendoza que rige la Ley 6082).

Uno de esos deberes impone contar con los servicios de  emergencia adecuados que permitan a las potenciales víctimas de los accidentes ser socorridos en forma rápida, luego de producirse el evento dañoso (bomberos, ambulancias, policía, etc). 

También existe el deber de prevenir que existan obstáculos (sin utilidad) que tornen  peligrosa  la circulación o la presencia de animales sueltos.

Asimismo, existe el deber de realizar una correcta conservación y mantenimiento de las rutas, constituyendo la omisión de tal deber una falta de servicio que responsabiliza sea al Estado o a la empresa por su deficiente prestación.

El  Estado, en particular, ya que ha impuesto la obligación de los seguros automotores en la mayoría de las leyes de tránsito vigente en las distintas jurisdicciones de nuestro federal país debe controlar a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación que la Compañías de seguros que operan en el mercado tengan la correspondiente autorización para funcionar, controlar  sus reservas, sus capitales mínimos, los balances, los contratos que celebran y las primas que cobran. En este punto,  el  Estado debe hacerse responsable de los perjuicios sufridos por las víctimas en aquellos casos en que la omisión de la autoridad de contralor es "reiterada y de tal gravedad" que implica una omisión que, de no haber existido, hubiera permitido que la víctima fuera resarcida. En estos supuestos, jugarán los principios generales de la responsabilidad por daños, en especial el presupuesto de la relación de causalidad y deberá, como dice Stiglitz, obtenerse una sentencia de condena firme contra el asegurador insolvente, a fin de luego poder  promover  la acción contra el organismo de control. (Stiglitz, Rubén,  Derecho  de  Seguros,  Abeledo Perrot , Bs. As. 1997, T. I, p.81)

III.- El Estado moderno y los procesos de privatización y concesión

a).- La reforma del Estado.

Diversas causas económicas, administrativas, institucionales, sociales y jurídicas generaron la crisis del Estado y condujeron a una situación tal que se tornó necesaria la creación de un instrumento legal que encauzara dicha crisis que afectaba a toda la Administración Pública y su proyección en lo económico y social.

La ley 23.696 sobre “Reforma del Estado y reestructuración de las empresas públicas” fue el instrumento para la transformación de las estructuras administrativas del estado argentino; ello importó un cambio de comportamiento del Estado respecto de sí mismo, del individuo y de la sociedad.

El Estado comenzó a transferir al sector privado las deficiencias y problemas que el sector público no había podido resolver hasta entonces.

Para efectivizar la reforma del Estado, la ley formula algunas alternativas que revisten importancia en el tema en estudio:

1.- la privatización: Se persigue que la comunidad empresaria genere los proyectos de obras públicas, realice los estudios previos, analice su rentabilidad, decida la inversión de capitales de riesgo. En este caso, el Estado conserva el poder de decisión y control, ese es su campo de intermediación entre los distintos sectores sociales. La ley establece los entes a privatizar, las facultades de la autoridad de aplicación para dar cumplimiento a los fines, los sujetos que tendrán preferencia para adquirir y la posibilidad de recurrir a la venta de activos y de acciones como medio de materializar la privatización en el menor tiempo posible.

2.- la concesión: Implica el traslado de los poderes propios del concedente (Administración) al concesionario (particular). La ley prevé la concesión total o parcial de servicios, prestaciones y obras cuya gestión actual esté a cargo del Estado, concesión de servicio público y de obra pública. A su vez pueden provenir de iniciativa estatal que es la figura común en nuestro derecho regulada por la ley 17.250, o de una iniciativa privada, regida por la ley 23.696. A esta alternativa se le aplica el régimen de los contratos públicos. (Azar, María José, “La responsabilidad del concesionario y del Estado por accidentes en rutas. Incumplimiento del deber de señalización”, Revista de Responsabilidad Civil y seguros, Buenos Aires, La Ley, 1.999, Tomo 1.999, pág. 1.049 y sgtes.)

b).- El contrato de concesión y el régimen jurídico del peaje.

La concesión de obra pública ha comenzado a utilizarse como fórmula jurídico económica para solucionar el problema de financiación de grandes obras públicas que el país necesita, toda vez que reemplaza la fórmula del empréstito público cuyas posibilidades actuales no lo aconsejan.

El objeto del contrato de concesión será la construcción de la obra pública o su conservación, mejora, ampliación, remodelación, conservación, mantenimiento, explotación y administración de la obra ya existente, así como también para obras continuas tendientes a garantizar la operatividad y seguridad de las rutas, mediante el cobro de tarifas.

La tarifa o peaje tiene sus bases en cada contrato particular que el concesionario celebre con los usuarios, pero ello responde a una ecuación económica entre la inversión en obra pública, el tiempo de la concesión y la tasa de ganancia o rentabilidad; también inciden el mantenimiento y reajuste, la tipología de la concesión. (Azar, María José, “La responsabilidad del concesionario y del Estado por accidentes en rutas. Incumplimiento del deber de señalización”, Revista de Responsabilidad Civil y seguros, Buenos Aires, La Ley, 1.999, Tomo 1.999, pág. 1.050)

IV.- El punto de partida: el favor victimae

Siguiendo a Vázquez Ferreyra, podemos sostener como punto de partida que, si lo que estamos tratando es la eventual responsabilidad por daños de los concesionarios de rutas e incluso del propio Estado concedente, más allá de toda la normativa y los principios propios del Derecho Administrativo, el acento lo tenemos que poner en la relación responsable- víctima y en particular en los principios y normas propias del Derecho de Daños.

En la actual visión de la responsabilidad civil, se ha pasado desde la tradicional visión de una deuda de responsabilidad a una nueva óptica que visualiza un crédito de indemnización; hoy ya no se centra la atención en el daño injustamente causado, sino en el daño injustamente sufrido; ha cobrado, en definitiva, cada vez mayor importancia el principio protectorio de las víctimas, llamado por algunos favor victimae o pro damnato.

Este principio obedece a la moderna evolución de la materia que ya no mira del lado del autor del acto, sino del lado de la víctima; satisface el interés de conseguir fácilmente el resarcimiento del daño.

El Derecho ya no dirige como antes su mirada al autor del daño, sino que más bien se interesa por la víctima de ese perjuicio, a quien busca reparar el mal sufrido.

En conclusión, se busca en punto a las víctimas de los perjuicios un derecho que las contemple, que las mire obsesivamente, que haga del daño la base o punto de partida de la construcción reparadora. Y la conclusión parece simple: al damnificado le es indiferente que el perjuicio se lo haya causado un particular o el Estado.

V.- Análisis de la responsabilidad del concesionario de una ruta

a).- Extracontractual o Contractual. Diferentes posturas.

Algunos sostienen la naturaleza extracontractual de la relación entre el usuario y el concesionario basando su postura en que el peaje es una contribución o un tributo y no el pago por la utilización de un servicio.

Quienes comparten esta postura alegan que el concesionario recibe de la administración una delegación transestructural de cometidos y asume frente al usuario el mismo papel que le corresponde al concedente, siempre en condición de delegado, es decir de gestor de un determinado cometido público, siendo necesario para que la empresa responda frente a terceros que la causa del daño derive de algo inherente a la ruta (roturas, baches, etc) o en la falta de señales, incorrecta iluminación o presencia de algún objeto inerte que hubiera sido posible remover.

Además de sostener, en general, que el poder de policía que incumbe al Estado es irrenunciable siendo el concesionario solo delegado de la gestión encomendada en cuanto al mantenimiento, conservación, mejora y ampliación de las rutas.

Por otro  lado, la postura contractualista se basa en que el automovilista sólo accede al uso del camino mediante el pago del peaje, el que no es un tributo, entre otras cosas, porque en su valor incluye el IVA y sería absurdo pensar que sobre un impuesto se cobrara otro.

Asimismo, se sostiene que hay un "convenio de adhesión", de naturaleza privada, con desigualdad de posiciones entre las partes, mínimamente morigerada por la intervención de la Administración Pública, por lo que se concluye en que el contrato de peaje genera al concesionario dos obligaciones: la principal habilitar el tránsito del corredor y la segunda de "seguridad" por los daños que se pueda sufrir durante la circulación, algunos  lo  califican  como locación de servicio.

La Sala F de la Cámara Nacional Civil resolvió: "La circunstancia de que una autopista sea del dominio público del Estado, no importa que la municipalidad deba  responder  por  los daños que sufran los terceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aquélla. Ello, así, pues la transferencia de la guarda jurídica de la autopista a una unión de sociedades empresarias responsable de su conservación y mantenimiento, libera a la municipalidad de  toda responsabilidad en ese sentido. La obligación que se deriva del incumplimiento de la obligación de mantener en debida forma de conservación una autopista frente al automovilista, es de naturaleza contractual y no extracontractual, porque el automovilista accede a ella mediante el pago al concesionario de una suma de dinero en concepto de peaje, como contraprestación  por  hacer  posible la circulación en  los  términos del contrato administrativo de concesión, que le otorgó la explotación, concesión y mantenimiento de la obra" (Cám. Nac. Civ., Sala F, 15-5-92, "Abba, Miguel y otra c/Huarte S.A. y otros", L.L. del 2-9-92).

El fallo remarca la "obligación del concesionario, como sujeto pasivo de la obligación de resarcir ante la falta de mantenimiento" y libera al  Estado concedente, recordando que, en este caso, se demandó a la Municipalidad y a la concesionaria a raíz de un accidente ocurrido por una mancha de aceite que existía en la capa  asfáltica de la autopista. Al comentar el fallo Bustamante Alsina sostuvo "Que no es en ningún caso aplicable la responsabilidad objetiva por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 del Código Civil, pero no por el argumento del fallo según el cual la Municipalidad como propietaria de la autopista se habría desprendido de su guarda jurídica, sino porque la preexistente relación jurídica contractual con la concesionaria excluye la responsabilidad extracontractual y, además porque esa vía de circulación vehicular no es en si misma una cosa peligrosa o riesgosa. Se trata de una cosa inerte que puede comportar riesgo en el uso por defecto de mantenimiento y por imprudencia de los conductores, lo cual significa atribuir responsabilidad a la culpa pero no al riesgo" (Bustamante Alsina, J. Responsabilidad  por el daño que  el estado de una autopista  provoca al vehículo que circulaba  por  ella,  L.L. 1992-D-194) 

Como una variante dentro de la tesis contractualista, encontramos la opinión sostenida por Eduardo Scolara, quien pregona la responsabilidad del concesionario frente al usuario pero limitando la deuda a las obligaciones asumidas expresamente en el contrato de concesión, ya que se constituye un vínculo triangular propio de la estipulación a favor de terceros en el que el usuario es el beneficiario del nexo concertado entre el estipulante (el Estado) y el promitente (concesionario) (Scolaro, Eduardo, Sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad del concesionario de peaje, por daños sufridos por el usuario).

b).- Incumplimiento de la obligación tácita de seguridad.

La función integradora de la buena fe implica ampliar el contenido expreso del contrato, colmar las lagunas de regulación contractual, imponiendo obligaciones allí donde la “letra” del contrato no las impone. El contrato no puede atrapar en la regulación pensada por las partes todos los acontecimientos que pueden sucederse desde que el mismo se celebra hasta que se ejecuta, resultando ser casi siempre una regulación incompleta. Y es en este campo donde aparece con toda su fuerza la buena fe en su función integradora de aquello que las partes no previeron expresamente, y de aquello que la ley no contempla especialmente.

Posiblemente el art. 1.198 del Código Civil en su redacción originaria, pueda resucitar, de algún modo, en estos casos, ya que será el contenido implícito, y todo aquello “virtualmente comprendido” en lo que las partes previeron lo que nos dará el contenido total del acuerdo. Vázquez Ferreyra define a la obligación de seguridad del siguiente modo: “es aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley o bien surgir tácitamente del contenido del contrato a través de su integración en base al principio de la buena fe.” (Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, “Daños y perjuicios en el transporte de pasajeros: la obligación de seguridad”, JA 1991-C, pág. 108 y sgtes.)

Del contrato de peaje, surge una obligación tácita de seguridad, de que al desplazarse por la ruta, el conductor del vehículo, como las personas y las cosas que transporta, no sufrirán daños; y que, en definitiva, llegarán indemnes al finalizar el trayecto. A este respecto, recuérdese que la concesionaria no sólo tiene a su cargo la realización, mantenimiento, reparación y conservación de las obras atinentes a la autopista, sino que, además de tales obligaciones, pesa "sobre ella el deber de seguridad"  respecto de aquellos usuarios que transitan por la ruta, el cual, en principio, no puede sino estar referido a aquellas medidas necesarias tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en algo inherente a la ruta en sí misma.

Es cierto que ello, en principio, pareciera apuntar a anomalías relacionadas con el mal estado del pavimento,  roturas,  baches, falta de señalización o iluminación;  sin embargo, la obligación que pesa sobre el concesionario es adoptar todas las  medidas necesarias para asegurar la adecuada fluidez del tránsito, en todo momento, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios (Conf. Cám. Nac. Civ. Sala F, 13/3/02, "Romo de Rivera, Amelia y otro C/Concesionaria Vial Argentina Española y otro", Lexis Nexis, pág. 64, fascículo 13, Junio de 2002).

Sobre esta cuestión, afirman Agoglia, Boragina y Meza que “… sea de modo expreso o tácita, todo deudor contractual garantiza la indemnidad del acreedor en bienes diferentes de aquel que constituye la realidad material implicada en el negocio. En cualquier relación jurídica garantizar significa afianzar un resultado y no una simple actividad diligente donde aquel permanezca en territorio azaroso. Por lógica consecuencia en la indemnidad patrimonial o personal del acreedor están comprometidos fines y la responsabilidad derivada de la violación de esta especie resultará, por regla, de naturaleza objetiva, con base en el factor garantía. La aprehensión de la obligación de seguridad como deber de fines tiene evidente trascendencia práctica como elemento de protección al acreedor o al consumidor en caso de litigio, especialmente en aquellos supuestos donde la obligación principal concertada resulta de medios”. (Agoglia, María M.- Boragina, Juan C.- Meza, Jorge A., “Responsabilidad contractual”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.993,, pág. 647)

Para concluir con este acápite, entendemos que la obligación tácita de seguridad asumida por la concesionaria es una típica obligación de resultado, toda vez que garantiza la indemnidad del acreedor, sea en su persona o en sus bienes. Teniendo en cuenta los principios que insuflan el actual Derecho de Daños. Estando comprometida aunque sea de manera “secundaria”, bienes tal importantes como pueden ser la vida o integridad física de las personas, el deudor no podría exonerarse de responsabilidad demostrando que desenvolvió una conducta diligente para evitar la causación del daño.

c).- Aplicación de la  ley 24.240 de Defensa de Consumidor:

De esta postura participan destacados juristas como Lorenzetti y Mosset Iturraspe, al privilegiar la relación de consumo que se establece entre el prestador y el usuario, la cual se encuentra  enmarcada  por  tanto en la Ley de defensa del consumidor, art. 25 de la misma y art. 42 de la Constitución Nacional (Conf. Autores citados, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 12)

En igual sentido la Sala IV de la Cámara Civil y Comercial de Resistencia en un fallo sostuvo que el vínculo entre usuario y concesionario constituye una típica relación de consumo en función de los claros términos de los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240, fallo citado por Jorge Galdós, quien agrega que: "La Ley de Defensa del Consumidor, norma tuitiva del débil jurídico, autoabastece el régimen de la responsabilidad civil de los concesionarios viales  en  orden a la obligación de seguridad que consagra esa norma (art. 5) y el principio general "de que la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias" (Galdós, Jorge, Apuntes jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil de los concesionarios viales, pág. 276, Acc. de tránsito, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998).

En este sentido, la camarista Highton de Nolasco expresó en el caso “Greco, Gabriel c/Camino del Atlántico S.A. y otros y Borneo, Marcio B.A. c/Camino del Atlántico S.A.”, que “no cabe duda de que frente al usuario, la empresa concesionaria asume claras obligaciones jurídicas, algunas en forma expresa y otras en forma tácita (…) Además con el dictado de la ley 24.240 de defensa de los consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio de derecho que es el principio de protección al consumidor. A ello se agrega la reforma constitucional de 1.994 con el cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la Constitución Nacional”. Luego, señala que “independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el concesionario de una ruta y quien transite por ella previo pago de peaje es un usuario involucrado en una típica relación de consumo…. El servicio es continuado y la modalidad de ingreso a las rutas es masiva, en situación oligopólica, sin deliberación previa y en simultánea utilización de la utilidad, sin dar oportunidad al usuario para modificar las modalidades de la prestación. (…) Al consumidor o usuario, le son aplicables los principios in dubio pro consumidor, el deber de información y demás pautas de la Constitución Nacional y la ley 24.240 en particular, arts. 5º, 6º y 40º…” (CNCivil, Sala F, 13/3/2.001, “Greco, Gabriel c/Camino del Atlántico S.A. y otros y Borneo, Marcio B.A. c/Camino del Atlántico S.A.”, publicado en DJ Suplemento del 2/5/2.001, Año XVII, Nº 18, pág. 1.143 y sgtes. Ver también fallo de Sala I de la CNCiv., “Steven, Alberto R. c/Caminos del Sur Uruguay S.A: de Const. Y Conces. Viales”, LL del 8/11/2001, pág. 4 y DJ  2.001-3-610)

Por  nuestra  parte, adherimos  a  la tesis contractualista en cuanto explica adecuadamente la relación usuario- concesionario, regida fundamentalmente por el derecho privado y que en la dilucidación de los conflictos que se presenten también debe aplicarse la Ley de Defensa del Consumidor, en especial  sus  arts. 5, 37, 40 y concs.).

VI.- Análisis de la responsabilidad del Estado por los daños causados en los accidentes de tránsito  producidos en rutas y caminos.

a).- Una aclaración previa :  la unidad del Derecho de Daños

Siguiendo a prestigiosa doctrina y jurisprudencia, que aún cuando puedan observarse que, en materia de responsabilidad del Estado existen, algunos principios específicos, ello no quita la cuestión de la normativa del derecho común. 

Sobre este tema, señala Mosset Iturraspe: “Pues bien, como parece obvio, para sostener una responsabilidad distinta del Estado, diferente a la que alcanza a personas jurídicas del Derecho Privado de existencia meramente posible se vuelve preciso dividir o fraccionar el Derecho de Daños o de la Responsabilidad Civil. En lugar de predicarse la unicidad se alude a la dualidad o diversidad. Y ello resulta poco menos que imposible dentro del derecho Privado, a partir del Código Civil y de las normas dedicadas al tema. No es exagerado sostener que los civilistas, cultores de esta especialidad, han sido, casi en su totalidad, partidarios de aplicar la normativa del Código Civil. Sin admitir, al menos como regla que el Estado deba merecer un trato especial, una consideración particular. Tal vez pueda señalarse si que en los últimos tiempos un sector de la doctrina, minoritario, acepta un régimen específico, diferenciado para ciertas situaciones especiales…”(Mosset Iturraspe, Jorge, “Visión jusprivatista de la responsabilidad del Estado”, Revista de Derecho de Daños, Nº 9, “Responsabilidad del Estado”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.000, pág. 7 y sgtes.)

En consecuencia, puede hablarse de la construcción de un único Derecho de Daños que tiene principio comunes, más allá de quién resulte ser el sujeto responsable, si el Estado o los particulares, sin perjuicio de señalar en determinados supuestos excepciones a dichos principios generales.

b).- Algunas distinciones para tener en cuenta…

González Navarro realiza las siguientes distinciones para determinar los supuestos en que el Estado responde por los daños causados por los concesionarios–:

- el concesionario como ejecutor de medidas, cláusulas u órdenes impuestas por la Administración.

- el concesionario como delegado de la Administración para poderes extraconcesionales, por ejemplo, ciertas facetas del poder de policía.

- el concesionario dentro de su giro o tráfico propio empresarial.

Partiendo de estas distinciones, Greco sostiene que no se puede sostener que la concesión en sí misma es una delegación y que, entonces, la Administración responda siempre. Si, en cambio, es admisible que cuando el concesionario está obligado a acatar órdenes o cláusulas impuestas por la Administración, es lógico que ahí responde la Administración cuando se trata de medidas determinadas por los poderes que globalmente ella ejerce en materia de inspección, fiscalización y control de la concesión; porque ahí también se trata de medidas determinadas por la Administración. (Greco, Carlos Manuel, “Responsabilidad del Estado por actividad de concesionarios y licenciatarios”, en “Responsabilidad del Estado y del Funcionario público. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho”, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración. División Estudios Administrativos, 2.001, pág. 305 y sgtes.)

c).-  Los argumentos esgrimidos acerca de la responsabilidad del Estado

El concesionario es un delegado en virtud de la llamada “delegación transestructural de cometidos”, lo que implicaría que el Estado sólo transfiere el ejercicio de la competencia para efectuar la obra pública y no la propiedad de la misma; de ello, se derivaría la aplicación del art. 1.113 2º párrafo 2º parte del Código Civil, y el concesionario sería concurrentemente responsablemente con el Estado por los daños ocasionados a terceros por el mal estado de conservación de los corredores viales.

A esta postura se le critica que nunca se puede concluir que el concesionario es un delegado o agente de la administración, que se incardina orgánicamente dentro de ella y que su actividad sea imputable al ente concedente, ya que ello implica un desarrollo excesivo de previsiones legales que no fueron pensadas en este sentido.

Otra postura sostiene que la responsabilidad del Estado se basa en el dominio público que el mismo tiene sobre las cosas en virtud de lo normado por el art. 1.113 del Código Civil, ya que la eventual culpa de un tercero o de varios terceros (en el caso, del concesionario) es insusceptible de exonerar la que también incumbe al Estado como dueño o guardián de una cosa riesgosa cuya segura custodia es un deber indelegable de éste.

Su responsabilidad encuentra marco en el principio general del 1.113 del Código Civil, apreciado, además, según la regla valorativa que propone el art. 902 del mismo ordenamiento legal, a lo que se suma que normalmente en los pliegos de contratación se establece que la administración pública se reserva la facultad de supervisar, inspeccionar y auditar la obra, asumiendo implícitamente un deber de garantizar al administrado el buen desarrollo de la concesión de la obra pública.

Es cierto que algunos critican esta posición sosteniendo que el Estado se libera por la transferencia del uso al concesionario, lo que hace a la esencia de la concesión, y por tanto, debe responder sólo el guardián material y no el dueño (el Estado), que es el guardián de la estructura.

La distinción que realiza la doctrina francesa entre “guarda de la estructura” y “guarda del funcionamiento” puede ser aplicable en las relaciones entre el Estado y el concesionario en una eventual acción de regreso o repetición, pero no es oponible a la víctima del daño.

La responsabilidad del Estado se refuerza cuando se piensa que aún en una concesión el Estado conserva el ejercicio pleno del poder de policía.

Al respecto, enseña Lorenzetti que la función de policía estatal se ha ido ampliando progresivamente desde la estricta identificación con el cuidado de la seguridad física de las personas, hasta la protección del bienestar general como se la entiende actualmente. Esta expansión ha arrojado una lógica indeterminación a la hora de trazar los perfiles propios de la función.

No ignoramos la fuerte crítica que este concepto ha sufrido por la doctrina más moderna, pero, en definitiva, se trata de poner el acento en los derechos y en ciertos deberes que tiene el Estado en orden, en el caso, a la seguridad de las personas, ahora en la circulación vehicular, en el tránsito por calles y caminos y que ese deber de velar por la seguridad, en aras del bienestar colectivo, se ejerce, en primer lugar, de manera preventiva con medidas de control o vigilancia.

VII.- El juego de la responsabilidad del Estado y de los concesionarios viales en algunos supuestos en particular.

1).- Daños causados por animales sueltos en la ruta: Opinamos que, en este caso, existe responsabilidad concurrente entre el Estado,  el concesionario de la red vial y el dueño y guardián del animal.

El Estado responde porque tiene sobre las rutas un poder de policía indelegable, lo que implica que el mismo tiene que accionar contra los animales sueltos; esto también tiene que ver con la función de seguridad que la Constitución le impone; se trata, en suma, de una responsabilidad extracontractual objetiva que nace por omisión del cumplimiento de sus funciones específicas, incluso de los funcionarios que tienen por ley a su cargo el ejercicio del control (art. 112 del Código Civil), ello sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan al Estado por el contrato de concesión. El concesionario responde en la medida que se obliga a generar al usuario todas las garantías necesarias para que éste transite el corredor y llegue sano y salvo a su destino, obligación tácita de indemnidad, de similares características a la que juega en el contrato de transporte; también resultan de aplicación las leyes 24.240 y 24.999. El dueño y el guardián del animal responde en virtud de lo dispuesto por el art. 1.124 y concordantes del Código Civil.

En esto también apreciamos que tanto el Estado como el concesionario deben remover los animales de la ruta o en su caso, tomar las medidas de prevención necesarias para que los mismos no se introduzcan en ella; en este punto, no ignoramos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en contra de esta postura, sosteniendo que sólo responde el dueño del animal. (CSJN, 7/11/89, “Ruiz, Mirta E. y otros c/Provincia de Buenos Aires”, J.A. 1.991-I, 101)

2).- Daños producidos por defectos de señalización: El concesionario y el Estado responden en los casos de incumplimiento del deber de señalización adecuada: ambos deben responder aún en el supuesto en que las señales hubieran sido  destruidas o alteradas por terceros, dado que la obligación comprende la manutención y conservación de las mismas en todo momento.

El concesionario tiene a su cargo, no sólo la realización, mantenimiento, reparación y conservación de las obras atinentes a la autopista, sino que, además de tales obligaciones, pesa sobre él, el deber tácito de seguridad respecto de aquellos usuarios que transitan por la ruta; no puede olvidarse que existe un contrato celebrado con el usuario.

El estado responde en virtud del poder de policía, que le impone velar por la seguridad del tránsito vehicular en las rutas, y de tratarse de defectos en la materialidad de la ruta no señalizados, como pozos, zanjas, etc., responde como dueño de la cosa (art. 1113 del Código Civil).

3).- Daños producidos por falta de mantenimiento o conservación material del corredor vial: El Estado al ser dueño de la ruta es responsable por todos los accidentes producidos por causas derivadas de los caminos como tales, por ejemplo, mal estado de la capa asfáltica, es decir, cuando el daño tiene como causa el camino como cosa (Art. 1.113 del Código Civil), sin perjuicio de que también en este tema juega el poder de policía que tiene el Estado sobre el corredor vial; en tanto que la empresa concesionaria responde en virtud de la obligación contractualmente asumida, la que, a nuestro juicio, comienza a correr cuando el usuario entra en el corredor sometido a peaje, aunque la cabina de peaje donde se paga el peaje pueda estar a la mitad o al final del camino.

4.- Daños causados por falta de control de las obras realizadas: El ente concesionario tiene control de las obras aunque con la supervisión del concedente, con el objeto de verificar que las mismas se ajusten a las especificaciones vigentes y a lo pactado en la licitación. Además, siendo un profesional de la construcción vial, el concesionario debe obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, por lo que la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos será mayor (Art. 902 y concs. del Código Civil), sin que empece a lo dicho la presencia de subcontratistas, siendo claro que el Estado también debe responder con igual amplitud en virtud de ser el dueño de la obra, tener que supervisar la misma y no haberse desprendido completamente de ella.

5.- Deber de preservar la fluidez y seguridad del tráfico: El mantenimiento del tránsito y la liberación de la traza, de conformidad con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, es una cuestión inherente al Estado de la cual no se ha desprendido absolutamente. Ha facultado al concesionario a obrar en tal situación y lo ha responsabilizado convencionalmente por el incumplimiento. Pero frente a terceros damnificados, el Estado también es responsable ya que tiene el poder de policía de tránsito y porque lo pactado en el contrato con el concesionario le es inoponible a la víctima (res inter alios acta)

6.- Daños producidos por incumplimiento al deber de información y de respuesta: Estas obligaciones están sólo a cargo del concesionario, entendiendo que la información se refiere a las comunicaciones que los concesionarios deben dar a los usuarios a fin de que puedan utilizar integralmente las rutas, de cualquier circunstancia que altere el tránsito o los servicios, así como de la modificación del régimen tarifario, no debiendo confundirse este deber con la obligación de señalización - la cual como ya sostuvimos, es concurrente con el Estado-.

Este deber de fuente convencional tiene que ver con los derechos de los usuarios, amparados por el art. 42 de la Constitución Nacional, habiendo sido receptado en el Reglamento a la red de Acceso a la Ciudad de Buenos Aires. También las normativas más modernas contemplan el deber de respuesta de parte del concesionario hacia el usuario y hacia el organismo de control establecido por el concedente, lo que implica que ante reclamos o inquietudes los concesionarios deben contestar en términos claros y precisos de acuerdo al reclamo o a la sugerencia vertida.

VIII.- Conclusiones

I.- La responsabilidad de las concesionarias es de naturaleza contractual, ya que el automovilista sólo accede al uso del camino mediante el pago del peaje, el que no es un tributo, entre otras cosas, porque en su valor incluye el IVA y sería absurdo pensar que sobre un impuesto se cobrara otro. Hay un "convenio de adhesión", de naturaleza privada, con desigualdad de posiciones entre las partes, mínimamente morigerada por la intervención de la Administración Pública, por lo que el contrato de peaje genera al concesionarios dos obligaciones: la principal habilitar el tránsito del corredor  y  la segunda de "seguridad" por los daños que se pueda sufrir durante la circulación, algunos  lo  califican  como locación de servicio.

II.- Del contrato de peaje, surge una obligación tácita de seguridad, de que al desplazarse por la ruta, el conductor del vehículo – como las personas y las cosas que transporta – no sufrirán daños; llegarán indemnes al finalizar el trayecto. A este respecto, recuérdese que la concesionaria no sólo tiene a su cargo la realización, mantenimiento, reparación y conservación de las obras atinentes a la autopista, sino que, además de tales obligaciones, pese "sobre ella el deber de seguridad"  respecto de aquellos usuarios que transitan por la ruta, el cual, en principio, no puede sino estar referido a aquellas medidas necesarias tendientes a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en algo inherente a la ruta en sí misma.

III.- La obligación tácita de seguridad asumida por la concesionaria es una típica obligación de resultado, toda vez que garantiza la indemnidad del acreedor, sea en su persona o en sus bienes. Teniendo en cuenta los principios que insuflan el actual Derecho de Daños. Estando comprometida aunque sea de manera “secundaria”, bienes tal importantes como pueden ser la vida o integridad física de las personas, el deudor no podría exonerarse de responsabilidad demostrando que desenvolvió una conducta diligente para evitar la causación del daño.

IV.- La relación usuario- concesionario se encuentra regida fundamentalmente por el derecho privado, debiendo aplicarse la Ley de Defensa del Consumidor, en especial sus arts. 5, 37, 40 y concs..

 V.- La responsabilidad del Estado se basa en el dominio público que el mismo tiene sobre las cosas en virtud de lo normado por el art. 1.113 del Código Civil, ya que la eventual culpa de un tercero o de varios terceros (en el caso, del concesionario) es insusceptible de exonerar la responsabilidad que también incumbe al Estado como dueño o guardián de una cosa riesgosa cuya segura custodia es un deber indelegable de éste.

VI.- La responsabilidad del Estado se refuerza cuando se piensa que aún en una concesión el Estado conserva el ejercicio pleno del poder de policía, el cual, por su naturaleza misma es originario, indelegable y propio del Estado.