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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 53

Violencia familiar. El hecho violento intrafamiliar:
 Reparación del daño

Por Zulma Mariel Palmero - Sonia Cristina Pippi  - Guarania Barbero Becerra

SUMARIO

1.- Dentro de la familia, tanto las víctimas de la violencia, como los victimarios tienen derecho a ser tutelados y asistidos por la sociedad y el estado. La violencia familiar es un flagelo para la sociedad y combatirla es una tarea en la que todos debemos estar empeñados. La existencia de fueros especializados en violencia es una de las posibilidades que debe ser tenida en cuenta en el futuro, como forma de cubrir la necesidad de un sistema de justicia adecuado a una problemática compleja.

2.- Se debe encontrar, junto con la comunidad y en forma interdisciplinaria caminos adecuados para que se implemente un servicio de justicia útil y eficiente. Para ello es necesaria la asignación de una mayor partida presupuestaria, tendiente a la formación de cuerpos interdisciplinarios especializados, que puedan brindar asistencia tanto a víctimas como a victimarios. De este modo podrá la víctima recibir un tratamiento integral adecuado, con roles dinámicos de la familia, en el que se le posibilite su integración al medio socio-familiar de pertenencia, superándose así el aislamiento que suele ocasionar la violencia; en tanto que al victimario se le pueda proveer de una asistencia obligatoria educativa y terapéutica por el tiempo y modo en que definan los especialistas.

3.- Una asistencia oportuna, eficaz y adecuada evitaría una intervención excesiva e indefinida de la justicia, la que se ve obligada a menudo a la toma de medidas cautelares en forma reiterada sin poder lograr soluciones de fondo. De este modo el estado, como macrosistema, que en ciertas circunstancias coadyuva al desenlace de la violencia familiar, cuando están dadas las condiciones familiares de base para ello, asumiría su obligación reparatoria del daño físico, psicológico y social que se genera en la víctima, máxime si se tiene en cuenta la jurisprudencia dominante en la materia, en la que se puede visualizar un reducidísimo número de sentencias que establecen condenas de reparación pecuniaria por el daño causado por el hecho violento.

4.- Una modificación legislativa en el sentido de encuadrar los actos violentos, como falta o contravención, y la reparación del daño a través de un apercibimiento, y en caso de reincidencia, una multa pecuniaria a favor de la víctima, sería un criterio adecuado de sanción, considerándose al comportamiento agresivo como desaprobado socialmente. Estas medidas servirían para reparar los actos de violencia, que sin llegar a constituir delitos, provocan daños severos a quienes los padecen.

5.- Las medidas cautelares y /o  autosatisfactivas consagradas en la ley, como forma de proporcionar una medida tutelar urgente, constituyen un avance de la legislación moderna, que posibilitan un modo de asegurar hoy, el cumplimiento de la sentencia definitiva futura.

 I.- EL HECHO VIOLENTO INTRAFAMILIAR

El fenómeno violento se produce en diferentes niveles de la vida social, debiendo destacar como principal el que se produce en el seno de la familia, el que adquiere un significado especial, puesto que la agresión y el uso de la fuerza es incompatible con el concepto de familia, entendida ésta no sólo en sentido propio y limitado desde el punto de vista del concepto jurídico, la que esta constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo el mismo techo; sino en un sentido amplio, incluyéndose dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad.

El maltrato es consecuencia de la crisis familiar, la que esta inmersa en un orden social más amplio, que también esta en crisis.

La familia ha sufrido en el último tiempo transformaciones, las que son conflictivas y traumáticas, puesto que se produce una alteración en las distintas valoraciones; se alteran los roles, la mujer pasa de ser una madre abnegada, dedicada a sus hijos y se incorpora al trabajo, mediante el cual se integra al sistema productivo. Esta alteración forzada de roles es tremendamente traumática para el hombre, teniendo como consecuencia la desvalorización del mismo y su consecuente reacción violenta.

La familia tiene la base natural que le reconoce la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, porque su finalidad primera es asegurar la continuidad de la especie, la que se alcanza con la cooperación del hombre y la mujer, que se unen para procrear, complementándose física, psíquica, afectiva y moralmente. De allí surge el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, lo que importa ligar estrechamente a la unión conyugal con la familia y aceptar que ésta, no puede existir plenamente sin aquella.

La Convención hace una afirmación de importancia: “ la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y debe ser protegida por la sociedad y el estado”.

La  violencia familiar comprende toda acción y omisión cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros, que menoscaban la vida o la integridad física o psicológica, o incluso la libertad de otro de los miembros de la misma familia que causa un serio daño al desarrollo de su personalidad.

II.- CONDICIONES ESTRUCTURALES DE LA VIOLENCIA: ASPECTOS SOCIALES, PSICOLÓGICOS Y JURÍDICOS.

Existen características de la organización familiar que facilitan la aparición del fenómeno violento. Los datos empíricos muestran a la familia, por sus características de intimidad, privacidad y creciente aislamiento, como una organización que tiende a ser conflictiva. Entre los factores que pueden incrementar el riesgo potencial de violencia dentro de la familia se encuentran: la duración del período de riesgo (cantidad de tiempo que los miembros de una familia están juntos); la intensidad de los vínculos interpersonales; las diferencias de opinión en las decisiones que afectan a todos los miembros; las diferencias de edad y sexo; el carácter privado del medio familiar; la pertenencia involuntaria, es decir, el hecho de no haber elegido esa familia; el estrés atribuible a los cambios socio-económicos y otros; la organización jerárquica de la familia en la cual la estructura del poder tiende a ser vertical, según criterios de género y edad, conformando relaciones de dominación/ subordinación autoritaria. En la actualidad se detectan muchos casos de mal trato en las llamadas familias ensambladas, padres, guardadores y hermanos, que abusan de sus hijos o de sus medios hermanos.       

En el intento de explicar la violencia familiar y entender integralmente este fenómeno, debemos alejarnos de un esquema estrecho, que busque las  causas en factores personales o familiares y ubicarnos en distintos contextos donde puede desarrollarse la violencia: puede darse dentro del macrosistema, es decir en el contexto más amplio de organización social, donde los sistemas de creencias y los estilos de vida que prevalecen en una cultura o subcultura en particular, como por ejemplo en el sistema patriarcal, establecen creencias culturales acerca de la masculinidad incluyendo estereotipos  que asocian al varón con fuerza, percibiéndose como posible el uso de la violencia para la resolución de conflictos.

El exosistema, que incluye un entorno social más amplio, comprendido por las instituciones mediadoras entre el nivel de la cultura y el nivel individual: la iglesia, los medios de comunicación, los ámbitos laborales, las instituciones recreativas, los organismos judiciales y de seguridad, las que juegan mediante su estructura y funcionamiento un papel decisivo en la retroalimentación permanente del problema de la violencia en la familia. La legitimación institucional de la violencia sucede cuando las instituciones reproducen en su funcionamiento el modelo poder vertical y autoritario, utilizando de una u otra manera  métodos violentos para resolver conflictos, transformándose en un espacio propicio para el aprendizaje y /o legitimación de las conductas violentas a nivel  individual. Los medios de comunicación implican también modelos violentos, que por su efecto multiplicador, tienen una influencia decisiva en la generación de actitudes violentas. Los factores de riesgos exosistémicos , no son por sí mismos causantes de violencia familiar, sino componentes que aumentan el riesgo cuando se combinan con otros determinantes macro y microsistémicos. El microsistema esta formado por un contexto más reducido, se refiere a las relaciones cara a cara que constituye la red más próxima a la persona. Dentro de esta red cumple un papel importantísimo la familia, entendida como estructura básica del microsistema. Las familias que padecen problemas de violencia, presentan estructuras de corte autoritario, advirtiéndose  muchas veces en las historias personales altos porcentajes de contextos violentos en las familias de origen.

III.- COSECUENCIAS DEL HECHO VIOLENTO

La violencia familiar lleva implícita una relación de abuso de poder, que incluye conductas de una de las partes que, por acción o por omisión, ocasionan daño físico y /o  psicológico  a otro miembro de la relación.

Para poder definir una situación familiar, como un caso de violencia familiar, la relación de abuso debe ser crónica, permanente o periódica. Cuando hablamos de violencia familiar nos referimos a las distintas formas de relación abusiva que caracterizan de modo permanente o cíclico al vínculo intra – familiar.

Las personas sometidas a situaciones crónicas de violencia dentro del hogar presentan una debilitación gradual de sus defensas físicas y psicológicas, lo que se traduce en enfermedades psicosomáticas, depresión, etc. También se registra una disminución en el rendimiento laboral.

Los niños y adolescentes víctimas o testigos de violencia Intra. – familiar presentan trastornos de conducta escolar y dificultades en el aprendizaje. Los niños que aprenden en su hogar modelos de relación violentos tienden a reproducirlos en sus futuras relaciones, perpetuando el problema. El niño maltratado crece con sensación de abandono que tiene como consecuencia: falsa imagen de sí mismo, imposibilidad de crear vínculos afectivos con otras personas, convirtiéndose en un adulto lleno de miedo, y teme en la medida que los padres no le han brindado la seguridad que necesitaba,  pudiendo  sufrir una neurosis traumática. La intensidad del daño puede variar de una contusión leve hasta una lesión mortal.

Dentro de las distintas formas de violencia podemos encontrar al abuso sexual, consistente en cualquier clase de contacto sexual con un niño por parte de un familiar/ tutor adulto, con el objeto de obtener  la  excitación  y /o gratificación sexual del mismo; abuso emocional el que se presenta bajo la forma de hostilidad verbal crónica (insultos, burlas, desprecio, críticas o amenazas de abandono y constante bloqueo de las iniciativas infantiles que puede llegar hasta el encierro por parte de cualquier miembro adulto del grupo familiar; abandono físico, maltrato pasivo que ocurre cuando las necesidades físicas (alimentación, abrigo, higiene, protección y vigilancia) no son atendidas, temporaria o permanentemente, por ningún miembro del grupo que convive con el niño; abandono emocional materializado mediante la  falta de respuesta a las necesidades de contacto afectivo del niño, ausencia de contacto corporal, caricias e indiferencia frente a los estados anímicos del niño; niños testigos de violencia, cuando los niños presencian situaciones crónicas de violencia entre sus padres;. Los estudios comparativos muestran que estos niños presentan trastornos muy similares a los que caracterizan a quienes son víctimas de abuso.

La violencia conyugal  se puede manifestar como maltrato hacia la mujer; abuso físico, abuso emocional; abuso sexual o violencia recíproca  

IV.- LEYES APLICABLES EN LA PROVINCIA DE CORDOBA  EN MATERIA DE VIOLENCIA FAMILIAR

Si bien la Ley Nacional  N º 24.417 referente a la protección contra la violencia familiar, en su art.  9  invita a las provincias a dictar normas de igual naturaleza a las previstas en la misma, en Córdoba no existe a la fecha una ley que hable en exclusividad de la materia.

En la capital de la provincia donde existen tribunales de familia se aplican las normas referentes a violencia familiar de la ley  N º 7676, sancionada en el año 1988 que regula la creación y competencia de los Tribunales de Familia,  y modificada por ley 8400 del año 1994, en donde en el art. 16 inc. 14 y 21 inc. 4 hace referencia a la competencia del  Juez de familia cuando hubiere violencia y no fuere competencia de otros fueros, pudiendo ordenar medidas de protección temporales, cuando la urgencia y circunstancia del caso lo justifique procurando dar solución inmediata del caso, las que podrán consistir en el desalojo temporario del agresor o el alejamiento de la víctima de la residencia común, sin perjuicio de los derechos sustantivos que puedan reclamarse.

Conforme el art. 18 de la Ley 7676  la competencia de las cámaras y jueces de familia comprenderá el territorio de la circunscripción judicial a que pertenezcan y debido que sólo han sido creados, hasta la fecha, en Córdoba Capital, en el interior de la provincia la competencia de las cuestiones de familia son tratadas en los Juzgados civiles, rigiéndose los mismos en el tema de violencia familiar por la ley nacional 24.417, que permite hacer cesar el riesgo que pesa sobre las víctimas, evitándoles el agravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato sobre ellas, mediante la adopción de medidas eficaces, urgentes y transitorias.

Conforme el art. 3 y 4 de la Ley 24.417 se otorga facultades al juez para tomar medidas esencialmente cautelares, sin sustanciación previa, dentro de las que se encuentra la exclusión del hogar, por lo que no se admite un pronunciamiento jurisdiccional a cerca de la responsabilidad de los involucrados. 

V.- REPARACIÓN

La víctima es un factor principal en toda situación violenta, ella es la parte que ha padecido un daño y que sufre frecuentemente graves consecuencias. Su situación en el proceso judicial moderno ha cambiado, de marginal y limitada al rol de testigo, ha pasado a ocupar un lugar  activo,  pudiendo reclamar el resarcimiento del daño causado por el delito y constituirse en querellante particular en el proceso penal. Tan es así  que la Corte Interamericana ha dicho que la principal razón que justifica la persecución penal del estado no es el fin social, sin el  derecho ha satisfacer los derechos de las víctimas a la justicia.

Asimismo puede optar por interponer la acción civil resarcitoria en el proceso penal o directamente recurrir por vía civil.

No obstante las dificultadas de todo orden,  se están logrando considerables progresos en la promoción de mayor justicia para las víctimas.

Los defensores de los derechos de las víctimas han tenido un cierto éxito, tanto en el reconocimiento de las necesidades y prerrogativas de las mismas, como en la adopción de medidas para aliviarles las cargas que impone todo proceso. Un avance en este sentido lo constituye:  la cámara Gessell, la que tiene aplicación en algunas provincias  argentinas; y la posibilidad de remitir el caso en las primeras diligencias a un  mediador o árbitro designado por los tribunales.

Los principios de mediación, conciliación y arbitraje en ciertos casos de violencia familiar, constituyen opciones válidas, que merecen mayor difusión,  permitiéndoles optar por una demanda civil y no porque se enjuicie o se acuse formalmente al presunto autor.

Todo esto se da en razón de la incorporación de la normativa internacional a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, lo que ha provocado un fenómeno jurídico tanto en la legislación, como en los  criterios de interpretación de las garantías consagrada en las mismas, considerándoselas como herramientas técnicas para hacer valer ante los tribunales los derechos subjetivos que han sido conculcados y los que son inherentes a la calidad de persona  humana .

La indemnización de las víctimas ha sido históricamente considerada como un eje de la justicia que repara el mal ocasionado. Si bien los términos reparación  resarcimiento, indemnización y compensación son a veces utilizados indistintamente, consideramos que la reparación o restitución a la víctima es la que esta a cargo del victimario, en tanto que la indemnización debe ser asumida por el estado cuando correspondiere.

Por mucho que se argumente el estado debe proteger al ciudadano, máxime si se trata de un niño que presenta mayor vulnerabilidad, contra la posibilidad de daño, y es responsable por el incumplimiento de ese deber. En la práctica, la mayoría de los sistemas indemnizan a la víctima de la violencia, pero excluyen, a las que tienen alguna relación con el culpable, es decir, a las víctimas de maltrato por parte de cónyuges, padres o hijos –lo que  llamamos violencia intra familiar-.

Si se entiende el maltrato familiar como un abuso del poder, observamos, que muchos países tienen en su legislación disposiciones contra este tipo de abuso y prevén medios de reparación. Es difícil articular los deberes públicos en lo que respecta a la reparación de las víctimas, en caso de uso indebido de poder, el que debería materializarse en una asistencia integral posterior al hecho (ayuda social y psicológica, la que puede presentar diversas formas y alcances). El enfoque debe ser interdisciplinario y multidimensional, con ello no sólo puede mejorar la situación de la víctima, sino también mejorarse el sentido de equidad y humanidad de la sociedad.