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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 50

 Evolución de la responsabilidad civil en el derecho de familia:
 responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo extramatrimonial 

Por Juan Pablo Santopinto - María Cecilia Taverna

Sumario:

En este trabajo no sólo hemos tomado en cuenta la evolución legislativa y jurisprudencial de la filiación, sino que hemos llegado mucho mas allá, analizando desde nuestra perspectiva por qué el no reconocimiento de un hijo extramatrimonial genera un daño del cual el progenitor no reconociente es responsable.

Teniendo en cuenta el orden de prelación de las normas de nuestro sistema creímos conveniente tener en cuenta las bases que sienta la Constitución Nacional y las Convenciones Internacionales que desde 1994 pasaron a formar parte de nuestra norma fundamental (Art.75 inc.22), otorgándoles jerarquía constitucional.

Si bien estos pactos no dan una solución específica al tema, establecen los lineamientos generales en lo que respecta a los derechos humanos, como desarrollamos a continuación.

Finalmente realizamos una minuciosa investigación jurisprudencial, partiendo de la base de la reforma de la ley 23.264 de 1985, norma que, entre otras cosas, puso fin a la desigualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, culminando de esta manera la lenta evolución que se venia dando al respecto, tanto legislativa como jurisprudencialmente.

El daño que se le produce al menor es un hecho ilícito del cual surge la obligación de resarcir, pero este resarcimiento no es posible si la conducta antijurídica no produce un daño, ya sea material o moral, actual o futuro, pero posible, guardando una relación de causalidad entre el mismo y el hecho que dio lugar a la responsabilidad, encuadrando dicha conducta bajo un factor de atribución de la voluntad, ya sea dolo o culpa.

Con este trabajo quisimos demostrar no sólo que existe responsabilidad del padre al no reconocer a su hijos concebidos tanto dentro como fuera del matrimonio, sino también el gran avance doctrinario que ha tenido la responsabilidad en el derecho de familia en el último siglo.

1) Introducción

La filiación es uno de los núcleos alrededor de los cuales se estructura la reforma del derecho de familia culminando con la equiparación de todos los hijos. Este movimiento innovador ha sido universal aunque obedeciendo factores sociológicos e ideológicos diferentes, propios de cada país.

Como estudiantes de la carrera de grado de la Universidad del Salvador hemos tratado en esta ponencia de recorrer  la evolución histórica de la filiación en nuestra legislación, desde Velez Sarsfield hasta nuestros días. Luego emprendimos la tarea de revisar el desarrollo jurisprudencial sobre el resarcimiento de daños y perjuicios, que como comenta el Dr. Azpiri en su articulo "Daños y Perjuicios en la filiación", la primera sentencia sobre el resarcimiento de los daños y perjuicios por el no reconocimiento del hijo data de 1988 (Cámara Nacional Civil y Comercial de San Isidro). Nos llamó particularmente la atención el tiempo transcurrido desde la sanción de la ley 23.264 de 1985, esto demuestra como lentamente se fue introduciendo el tema de la responsabilidad civil en el derecho de familia.

No esta plasmado en nuestra legislación el derecho al resarcimiento del daño material y moral del hijo no reconocido, es el proyecto de 1998 el que abrevando la doctrina y jurisprudencia en su art.551 reconoce expresamente que "los daños causados al hijo por no haberlo reconocido son indemnizables conforme al art.1686". Creemos no obstante que el art.1686 al que se remite implica un retroceso al exigir "dolo o culpa  grave". Arribamos en nuestro camino a la constitucionalización del derecho de familia, por medio de pactos internacionales introducidos con jerarquía constitucional en la reforma de 1994, que hacen a la protección de la familia y el niño, como son la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (1979), el Pacto de San José de Costa Rica (1988) y la Convención de los Derechos del Niño (1989).

2) Nociones generales de la filiación.

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española da el concepto diciendo que es "la procedencia de los hijos respecto de los padres". A medida que la opinión de los juristas ha ido evolucionando se han dado diversas concepciones acerca del concepto de filiación, principalmente en las doctrinas europeas (francesa, italiana y española) que la definen como, por ejemplo, "el vínculo jurídico que existe entre el padre o la madre y el hijo", también como "relación existente entre el nacido y el progenitor en virtud de la cual el primero se dice hijo del segundo", otra definición sería "aquel estado jurídico que la ley asigna a determinada persona, deducida de la relación natural de procreación que la liga con un tercero".

A diferencia de las corrientes doctrinarias europeas, la doctrina argentina, con autores como Borda y Busso a la cabeza, no se encarga de definir la filiación, sino que se adentra en explicar sus distintas especies legales.

La mejor aproximación que hemos encontrado la de Julio J. López del Carril, que define a la filiación como "la relación biológica que une a una persona con el padre que lo engendro y la madre que lo alumbro". Como vemos, se refiere a un hecho de naturaleza biológica, criterio al cual adherimos.

Nuestra legislación reconoce 3 clases de filiación:             1) matrimonial

                                                                                    2) extramatrimonial

                                                                                    3) por adopción

Esto es recogido por el art.240 del Código Civil reformado por la ley 23.264 de 1985, el cual expresa que la filiación puede ser por naturaleza (matrimonial o extramatrimonial) o por adopción.

3) Evolución Histórica de la Filiación.

En Grecia y Roma, según la ley de las XII tablas, los hijos nacidos fuera del matrimonio carecían de todo derecho ya que no eran reconocidos como miembros de la familia. Más riguroso era en el derecho germano, que lo consideraba como un extraño, sin reconocerle derecho alguno.

Para atenuar esta situación, la Iglesia Católica contribuyo al reconocer el derecho a alimentos de los hijos extramatrimoniales, pero ese estado no podía mejorar demasiado ya que en la edad media, la sociedad era fuertemente teocrática, considerando a los hijos extramatrimoniales como "hijos del pecado". La revolución francesa dio un paso importante contra esta injusticia notoria y estableció la igualdad entre hijos legítimos e ilegítimos, aunque luego esto fue desechado por el Código Civil Francés de 1804 aunque sin volver a la severidad de la edad media.

A partir del siglo pasado la reacción en favor de los hijos naturales ha ido progresando, ya que era hora de terminar con esta paradoja de que la culpa recaiga sobre la víctima y no sobre el culpable.

En el plano actual hay diferencias entre las diversas legislaciones nacionales, como por ejemplo, en muchos países se ha llegado a conseguir una equiparación plena y perfecta de los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales (Guatemala, Bolivia, México, Nicaragua, Hungría, entre otros).

Otros países han proclamados el principio fundamental que los padres tienen deberes para con sus hijos habidos tanto dentro como fuera del matrimonio (Uruguay, Costa Rica, Italia, Rumania, Albania, entre otros).

Todo este movimiento en pro de los hijos nacidos fuera del matrimonio dio lugar a que el Pacto de San José de Costa Rica (de jerarquía constitucional en nuestro país) estableciera que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro de él (Art.17 párr. 5to).

4) Evolución legislativa en nuestro derecho

La distinción  que hacía nuestro Código Civil entre los hijos nacidos fuera del matrimonio fue superada por obra de la ley 14.367 del año 1954.

La ley civil dividía a los hijos ilegítimos en: naturales, incestuosos y sacrílegos, definía a los primeros diciendo que eran los nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción pudieron casarse (art.311 y 324), sólo a estos hijos la ley les reconocía ciertos derechos, como el de accionar por reconocimiento de la filiación;  gozar de patria potestad aunque atenuada; ser alimentados hasta los 18 años y poseer vocación hereditaria disminuida.

Los adulterinos eran los procedentes de la unión de dos personas que al momento de la concepción  no podían contraer matrimonio, porque una de ellas o ambas estaban ya casadas (art.338) y eran incestuosos los hijos nacidos de padres que tenían impedimento matrimonial de parentesco (art.339).

Los hijos sacrílegos, eran los engendrados por padre clérigo de órdenes mayores o los habidos por persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art.340).

La ley 2393 del año 1888, en su art.112 estableció la derogación de todas las disposiciones de éste Código, relativas a hijos sacrílegos, y la consiguiente supresión de los impedimentos por razón de orden sagrada o voto de castidad.

El Código Civil disponía en su art.342, que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos no tienen por las leyes, padre o madre ni parientes algunos por parte de padre o madre. No tienen derecho a hacer investigaciones judiciales sobre la maternidad o paternidad.

La situación injusta que hacía recaer en los hijos la inconducta paterna, perduró hasta la sanción de la ley 14.367 del año 1954 denominada ley de hijos extramatrimoniales. Podemos mencionar algunas de las disposiciones que esta ley ha establecido:

1)                  se suprimieron las categorías de hijos nacidos fuera del matrimonio, así como también toda discriminación pública u oficial entre los hijos legítimos y los extramatrimoniales.

2)                  se concedió acción de filiación a todos los hijos extramatrimoniales.

3)                  se elevó la porción hereditaria, otorgándoles un derecho igual a la mitad de la de los hijos legítimos.

4)                  La ley 14.367 fue derogada por la ley 23.264 del año 1985 que consagró la plena igualdad de derecho por filiación. Esta es la ley que nos rige en la actualidad.

5) Determinación de la filiación extramatrimonial.

A partir de la sanción de la ley 23.264, el 25 de septiembre de 1985, culmina el proceso evolutivo relacionado con la posición jurídica de los hijos nacidos fuera del matrimonio, consagrándose la plena igualdad.

El art. 240 del Código civil establece: "la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. Ambas al igual que la filiación adoptiva plena, surten los mismos efectos".

Para su determinación legal y prueba, la filiación matrimonial debe ser realizada según el art.246 del Código Civil tanto por la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil y capacidad de las personas y prueba del matrimonio de los padres, como por una sentencia con autoridad de cosa juzgada en juicio de filiación.

Según la opinión de Lacruz Berdejo y Sánchez Rebullida, comentando el art.115 del Código Civil español, precepto que alude a la determinación y prueba de la filiación, dicen que "la filiación no se determina por la inscripción del nacimiento con la del matrimonio de los padres, como alternativa de la sentencia. No: la filiación matrimonial se prueba y se acredita y ostenta como titulo de estado siempre mediante las inscripciones..."

Por otra parte, la paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente, según el art.247 del Código Civil, por el reconocimiento del padre o por la sentencia que declare la filiación.

El reconocimiento del hijo extramatrimonial, según el art.248 del Código Civil puede resultar de:

1)      la declaración formulada ante el oficial del registro de estado civil y capacidad de las personas, en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente.

2)      una declaración realizada en instrumento publico o privado debidamente reconocido

3)      las disposiciones contenidas en los actos de ultima voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental.

 Estas formas de reconocimiento rigen para ambos progenitores.

Para los supuestos que hemos tratado, cabe aclarar que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es hijo suyo.

La inscripción no agrega eficacia al reconocimiento, sin embargo, en la practica, la filiación extramatrimonial se acredita mediante las partidas emitidas por el registro de estado civil y capacidad de las personas.

6) Constitucionalización del Derecho de Familia.

Teniendo en cuenta el principio fundamental de "no dañar a otro", el ordenamiento persigue la armonía y la igualdad para la convivencia social.

Si bien en nuestro derecho no existe una disposición legal que resuelva la cuestión específica que nos compete, hay unanimidad de opiniones en reconocer al hijo extramatrimonial una acción contra su progenitor no reconociente, en tanto y en cuanto se ajuste a alguno de los factores de atribución de nuestro sistema jurídico (dolo-culpa).

Teniendo en cuenta el orden de prelación de normas, creemos conveniente comenzar nuestra investigación por la Constitución Nacional, que si bien no contiene específicamente preceptos legales referidos al presente tema, sienta las bases a seguir para reconocer los fundamentales bienes jurídicos tutelados o reconocidos como objetivo de nuestro sistema, así el art.14bis fija "la protección integral de la familia", como también el art.75 inc.22 que incorpora una serie de tratados a considerar como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (1979), el Pacto de San José de Costa Rica (1988) y la Convención de los Derechos del Niño (1989), todos incorporados a la Constitución con igual jerarquía.

Así, el Protocolo adicional del Pacto de San José de Costa Rica expresa, en su art.16, que todo niño, como tal, tiene derecho a la protección de la familia, la sociedad y el estado, y a crecer bajo el amparo y responsabilidad de sus padres, que excepcionalmente el niño de corta edad puede ser separado de los padres.

La Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) compromete la necesidad de la educación familiar para que se comprenda la maternidad como función social y para que se admita la responsabilidad común de hombres y mujeres en la educación y desarrollo de sus hijos, atendiendo el interés de estos (art. 5 pto. b). Los puntos siguientes receptan la igualdad de hombre y mujer en los derechos como progenitores, en el régimen económico de los bienes, el derecho al apellido, etc.

Llegamos a la Convención de los Derechos del Niño (N.Y. 1989), que ya en su preámbulo anticipa: La familia, es el elemento básico de la sociedad y el elemento natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños. Este niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Consecuente con ello el art. 7 dispone que el niño tiene derecho a conocer a sus padres (papá y mamá) y a ser cuidado por ellos y fundamentalmente a preservar sus relaciones familiares (art. 8). Acá se impone la pregunta, hasta dónde llegan esas relaciones familiares que hay que preservar. Es obvio que se refiere al núcleo básico que integran papá, mamá y sus hijos. Pero el art. 5 acoge el concepto de familia ampliada que va más allá de ese círculo y que debemos vincular con otras expresiones de la convención, tales como medio familiar (art. 20); familiar o familiares ausentes ( art. 9 pto. 4); o la del art. 22: el niño tiene derecho a localizar sus padres o a otros miembros de sus familias, o... a fin de obtener que se reúna con su familia.

7) Responsabilidad Civil del progenitor ante la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial.

La responsabilidad civil nace frente a la falta de reconocimiento espontáneo de la filiación. Dicha falta constituye un hecho ilícito, que obliga a reparar tanto el daño material como el moral, encontrando sustento en el principio general de no dañar a otro.

El daño indemnizable es el que resulta de una conducta ilícita del agente imputable. El deber jurídico de no dañar es suficiente aunque no hubiera una disposición legal mas especifica que obligara al progenitor a reconocer a su hijo. El no reconocimiento constituye un obrar voluntario asumido con discernimiento, intención y libertad (Art.897 Código Civil), según lo estableció la Cam. Apel. Civ. y Com. de San Isidro, sala I, de fecha 13-10-88.

Para determinar esta responsabilidad es necesario que se den ciertos presupuestos, que son los mismos que tipifican cualquier clase de responsabilidad civil que son: antijuricidad, daño, factor de atribución de la voluntad y relación de causalidad entre el hecho y el daño producido. A continuación explicaremos cada uno en particular mas detalladamente:

7.1 Antijuricidad

Es necesario determinar cual es el hecho o conducta antijurídica que genere la obligación legal de reparar el daño causado por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial.

El reconocimiento constituye un acto voluntario y personalísimo, y como tal no configura una obligación jurídica exigible al progenitor que no la realiza.

En este caso la antijuricidad seria difícil de probar ya que, si nos atenemos a este caso en particular, con la simple omisión de la conducta no se configuraría un hecho antijurídico, ya que el reconocimiento constituye un acto jurídico voluntario. Pero en este caso, la antijuridicidad de la omisión aparece claramente si al lado de las prohibiciones expresas que la ley prescribe, surgen, con idénticas consecuencias, principios morales y éticos de conducta y de convivencia, que muchas veces son el espíritu mismo de la ley infringida.

Llambías enseña que "cuando la desaprobación legal surge limpiamente de ordenamiento jurídico, apreciado en su plenitud, es indudable que el acto es ilícito aunque falte un texto explícito que prohiba su realización".

Nuestra opinión, como la de muchos autores, es que es suficiente la lesión de una norma moral para hacer que este daño sea resarcible.

A su vez, dice Llambías, el comportamiento ilícito puede consistir en una acción o en una omisión. No cabe apelar aquí a que la responsabilidad por el daño causado en virtud de una omisión solamente procede "cuando una disposición de la ley impusiera la obligación de cumplir el hecho omitido" (Art.1074). Dado que lo prohibido por ley no es solo lo explícitamente reprobado por ella, sino también lo inequívocamente descalificado o desautorizado por el derecho, igualmente debe concluirse que hay necesidad de obrar toda vez que la pasividad sea desaprobada o descalificada por el ordenamiento jurídico mediante un mandato explícito del legislador de obrar, o por la imposición de una sanción al sujeto inactivo o por el abuso de libertad de abstenerse en que el incurra.

Expresa también Mosset Iturraspe: "la antijuricidad de la omisión deviene, claro esta, de la transgresión de una obligación jurídica de obrar, pero con un alcance amplio que abarca los deberes legales y también los impuestos por las buenas costumbres y el orden publico, al igual que los dictados por la buena fe...".

Es por esto que nosotros sostenemos que el no reconocimiento de un hijo propio aunque sea concebido fuera del matrimonio es un hecho moral y jurídicamente reprobable del cual surge la obligación de resarcir el daño causado al hijo, como es claro en los arts.1068, 1075 y 1109 del Código Civil.

En el fallo citado anteriormente, mas precisamente de la sentencia de Cámara y del voto del Dr.Arazi, al que sus colegas adhirieron, surgen las siguientes consideraciones sobre este tema:

¨                  Es exacto que el reconocimiento se efectúa mediante un acto voluntario de emplazamiento (art.897 Código Civil) pero esto no significa que se tenga derecho a no reconocer al engendrado (por un hombre) o alumbrado (por una mujer).

¨                  Desde el momento en que el hijo es engendrado nace la filiación biológica y el correspondiente derecho a que sea revelada tal filiación biológica en el momento oportuno, de manera que sea posible ostentar una filiación jurídica.

¨                  En el supuesto de la filiación extramatrimonial, el mentado derecho del menor engendrado no se satisface con solo la filiación materna o paterna: tiene derecho a ambas. Mas todavía, tiene derecho a gozar del apellido paterno.

¨                  Los derechos de las personas se encuentran limitados por los derechos de las demás (art.32, inc.2º, Convención Americana sobre Derechos Humanos)

¨                  La filiación y el consiguiente apellido constituyen atributos de la personalidad que no pueden ser legalmente desconocidos al titular.

También constituye un obrar antijurídico la obstrucción maliciosa del proceso, mediante la negativa  infundada a la realización de las pruebas biológicas para determinar la filiación.

Analizando estas consideraciones surge claramente la tendencia judicial respecto del daño producido al hijo extramatrimonial por su progenitor no reconociente, ya que al no existir expresamente una norma que regule las situaciones explicadas, la doctrina judicial toma en cuenta el derecho como unidad y apela a la diversidad de normas que constituyen nuestro cuerpo legislativo nacional para llegar a dilucidar estos aspectos.

7.2. Daño

El hijo cuenta con un interés subjetivo jurídicamente tutelado. Creemos que este interés no se refiere solamente al daño material por la falta de sustento económico, sino el daño moral que ocasiona al no reconocer un derecho personalísimo como es la dignidad personal, la protección de la integridad moral, la identidad, el nombre, (derechos que han sido reconocidos por la Constitución Nacional, reiterados por el Pacto de San José de Costa Rica, como por la Convención sobre los derechos del Niño).

El daño indemnizable es el que resulta de una conducta ilícita, del agente imputable. El deber jurídico de no dañar a otro es suficiente aunque, no hubiera un deber jurídico específico que obligara al progenitor a reconocer a su hijo. El no reconocimiento constituye un obrar voluntario asumido con discernimiento, intención y libertad (art.897C.Civ.), según lo estableció la Cam. de Apel. Civ. y Com. de San Isidro , sala I, 13-10-88.

 Para Zannoni, el no cumplimiento del deber jurídico de reconocer implica una violación del deber de no dañar, lo que hace a quien incurrió en esta omisión en jurídicamente responsable por los daños causados a aquel que tenía derecho a esperar el cumplimiento del mentado deber.

La falta de reconocimiento de la paternidad autoriza a reclamar todos los daños materiales y morales provenientes de la conducta pasiva, según Kemelmajer de Carlucci, quien también advierte, que dichos daños deben guardar una adecuada relación de causalidad con la omisión incurrida ya sea del padre o de la madre.

En la reparación de los perjuicios derivados de la falta de reconocimiento, ha predominado el daño moral. Compartimos con la opinión doctrinaria de Zannoni que el daño moral consiste en cualquier perjuicio en la persona. Actualmente la jurisprudencia, tiende a reforzar este concepto como por ejemplo en el fallo dictado por la CNCiv, sala L sentencia definitiva CL051367, del 23-12-94; que expresa: la filiación y el apellido son atributos de la personalidad y no pueden ser desconocidos legalmente. El orden jurídico procura que concuerden el vínculo jurídico y el vínculo biológico. Como consecuencia de todo esto aquél que elude voluntariamente su deber jurídico al respecto, es responsable por los daños ocasionados a quien tenía derecho a ser emplazado en su estado de familia y fue perjudicado pro la omisión del reconocimiento espontaneo. El daño moral no requiere prueba para acreditar su procedencia, es suficiente y queda demostrado con la verificación de la titularidad del derecho lesionado y la omisión jurídica que ha causado la afectación dañosa (...).

La falta de malicia o culpabilidad evidente carecen de incidencia respecto del daño moral, porque su naturaleza (conf. Art.1078, Cód.Civ.) es eminentemente resarcitoria y no punitiva.

Asimismo en el fallo de la Cam.1ª Apel. Civ. y Com. de La Plata, sala III, del 10-3-94, se estableció que:

¨      Los incapaces absolutos por razón de la edad, los insanos y los niños de pocos años tienen aptitud para experimentar el daño moral. Lo que permite caracterizar jurídicamente al daño extrapatrimonial no es el sufrimiento particular al que se refiere, sino la violación de derechos inherentes a la personalidad humana (a la vida, a la integridad física, al honor, a la identidad, etc.) de los que también son titulares los menores. Un menor de 3 años puede sufrir, y hondamente, el agravio o dolor moral. No es cuestión que dependa del discernimiento cuya aparición la ley argentina fija en distintas edades cronológicas según se trate de actos lícitos o ilícitos (Art.921 Cód.Civ.) sino de un mínimo de socialización o desenvolvimiento personal que, progresivamente, se abre a la experiencia social.

¨      El dolor o padecimiento que coexisten con las situaciones de daño moral, no son intrínsecamente el daño moral, sino su exteriorización o sintomatología corriente. Cualquiera sea la ubicación doctrinaria del interprete con respecto a la naturaleza o esencia del daño moral, siempre es propiciable la reparación del que causa la deliberada omisión de un progenitor que se abstiene a reconocer a su propio hijo, negándole el uso del apellido paterno e impidiéndole ubicarse en el emplazamiento familiar que le corresponde.

¨      El no reconocimiento paterno hiere groseramente una de las manifestaciones constitucionales más preciadas de la personalidad espiritual del afectado: su derecho a la identidad, los derechos que de este se desprenden (al nombre, al emplazamiento familiar, a las relaciones familiares que son su consecuencia, a ser alimentado y acompañado en el desarrollo, crecimiento y supervivencia). Tal lesión o menoscabo (al interés o bien jurídico dañado o al "capital moral" agredido) debe ser resarcido.

Aunque, este criterio es adoptado por la mayoría, hemos encontrado jurisprudencia que no esta de acuerdo con el mismo, así el fallo de la Cám. 1ª Civ. y Com. de San Isidro, sala I, del 28-4-94, desestimó el reclamo por daño moral entablado por la madre en representación de su hija menor de edad a quien sostenía ser el progenitor de la misma, por filiación e indemnización por el daño moral sufrido por la niña que tenia solo 6 meses al iniciarse el procedimiento y poco más de 2 años al dictarse la sentencia de primera instancia que fue recogida y confirmada en todas sus partes por la sentencia de cámara.

Dicha sentencia estableció que la falta de reconocimiento de la paternidad no puede haber tenido repercusión dañosa de la menor antes de los 2 años de edad con lo que cuenta a la fecha de la sentencia de 1ª instancia.

7.3. Factor de Atribución

La omisión del reconocimiento tiene fundamento en la responsabilidad extracontractual, por provenir de la violación de un deber legal y no del incumplimiento de un contrato, pudiendo ser esta omisión dolosa o culposa.

En principio se le atribuirá responsabilidad a aquel que no pueda justificar un error excusable. La culpa es el presupuesto necesario de la responsabilidad y debe ser acreditado por el damnificado. En caso de que sean invocadas circunstancias especiales que pongan en evidencia la dificultad de demostrar el conocimiento del embarazo o parto por el omitente, puede ser admisible excepcionalmente un desplazamiento de la carga de la prueba.

No se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva per se.

Parece entonces que la tendencia es hacia la erradicación de la existencia de una culpa objetiva, en sentido estricto. Así, la sala L dijo: "Procede el reclamo de daño moral efectuado por quien, hasta el momento de dictarse la sentencia de emplazamiento de estado filial extramatrimonial, se vio privado de contar con el apellido paterno, siendo indiferente la falta de malicia o de culpabilidad evidente por parte del accionado" (CNC sala L, sentencia definitiva C. L047688 B., O.N. c/ M., O.O. s/ filiación, 23-12-94). En ese caso, el Dr. Polak destaca en su voto: "Quien no reconoció a su hijo espontánea y voluntariamente hasta que fuera demandado por filiación, debe resarcir al menor por el daño que le ha causado su actitud voluntaria y deliberada, y ninguna importancia tiene determinar si tal conducta puede calificarse de dolosa o culposa, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la de culpabilidad".-

Otro fallo afirma: "Es innegable que quien sospecha haber engendrado un hijo y elude la obligación de reconocerlo, asume una conducta ilícita, culpable o, al menos, negligente y debe responder por los daños causados. No es que se soslaye la responsabilidad que le cabe a la madre, quien pudo haber efectuado el reclamo al poco tiempo o tras una prudente espera del reconocimiento. Sin embargo, en este caso no se juzga la actitud de la progenitora, sino la de quien omitió el reconocimiento, y lo cierto es que, además, ella no sólo reconoció a su hijo, sino que cumplió con los deberes a su cargo, supliendo ambos roles" (CNC sala M, sentencia definitiva C M193156 Z., E.B c/ R., R.O. s/ Filiación).

Otro fallo también añade: "La ausencia del rol paterno no puede ser reemplazada en forma ambivalente por la madre. Las funciones paterna y materna, si bien se complementan entre sí, entendemos que guardan una clara autonomía que las tornan excluyentes en cuanto al encargado de cumplir una y otra. De tal modo, creemos que la ausencia de una de ellas (la paterna en este caso) deja una marca indeleble, aún desde los primeros días de vida, ocasionando casi con seguridad un trauma, tal vez no superable en el tiempo, aún con un posterior reconocimiento...".

No obstante se han reconocido eximente, como el error excusable debidamente justificado, la ignorancia, el ocultamiento del embarazo y del parto. Tampoco será precedente la indemnización cuando la negativa a reconocer el hijo hubiera tenido motivos serios, como ocurrió en el supuesto de tener el padre fundadas dudas sobre su paternidad, por ejemplo, en el caso de la madre haber vivido o tenido relaciones sexuales con terceros en la época de la concepción y no haberse efectuado por razones que le son ajenas los pertinentes análisis sanguíneos para la determinación de la paternidad.

No bastaría para eximirse de responsabilidad si mediare negativa a la realización de pruebas biológicas.

7.4. Relación de causalidad.

Entre la conducta ilícita del demandado y el daño producido por la falta de reconocimiento debe existir un nexo causal adecuado.

Debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión del hecho ilícito, ya que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los mismos hechos.

8) Responsabilidad de la madre por no interponer la acción para la determinación de la paternidad, que no suministra u oculta el nombre del padre.

Teniendo en cuenta una de las conclusiones a las cuales arribó la Comisión nº3 de Derecho de Familia del V Congreso Internacional de Daños, creemos conveniente señalar que existe obligación legal de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso por lo cual si ella incumple con esta obligación y en tanto y en cuanto se ajuste a los presupuestos de la responsabilidad civil ya examinados, le incumbe la responsabilidad pertinente por el daño producido.

Tal criterio es receptado por la Cámara de Apelaciones de Capital Federal (P., C. c/ A., G.E. s/ FILIACIÓN.- D C.N.Civ., Sala "G" G267804 20-08-99 MONTES DE OCA): " A efectos de determinar la indemnización por daño moral en la acción de filiación extramatrimonial, corresponde evaluar el comportamiento de las partes especialmente el materno, si se dirigió a acelerar y alentar el vínculo paterno filial, pues la ponderación de tal conducta incide en el "quantum" de la reparación".-

El niño tiene la necesidad de conocer su filiación paterna, por lo que el ocultamiento del nombre del padre perjudicaría al hijo. Ahora ello es un derecho de raigambre constitucional (art. 7 CDN).

Sin embrago, cierta parte de la doctrina opina que seria absurdo que el padre incumpla y que se responsabilice a la madre por falta de acción tendiente al reconocimiento, ya que la madre no se encuentra legitimada per se para iniciar una acción de determinación de paternidad, ella la ejerce en representación del hijo o subrogándose en los derechos del hijo.

Debido a que la acción es imprescriptible, algunos autores opinan que no parece que exista una conducta antijurídica de la madre que no actúa procesalmente contra el no reconociente.

9) Prescripción

La acción para reclamar los daños derivados de la falta de reconocimiento prescribe a los 2 años a contar del acto de determinación de la filiación, ya sea que esta se produzca mediante un reconocimiento tardío por parte del progenitor, o por una sentencia judicial (Art.4037 Cód.Civ.).

Esta solución ha sido aceptada de forma unánime en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones celebradas en la ciudad de Santa Fe en el año 1990 y también recogidas por la Comisión nº3 de Derecho de Familia del V Congreso Internacional de Daños.

10) Conclusión y Propuestas

En nuestra exposición hemos analizado la evolución tanto legislativa como jurisprudencial acerca de la responsabilidad del progenitor ante el no reconocimiento de un hijo propio. Considerando que la ley 23.264 del año 1985 igualó a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos respecto de los derechos que poseen, y que recién en 1988 se sentó el primer precedente jurisprudencial sobre el resarcimiento de los daños materiales y morales ocasionados al hijo por no reconocerlo, podemos decir que dicha evolución se fue dando lentamente, debido a que circunstancias semejantes se vienen dando desde la época de la República Romana. Sin embargo consideramos que este derecho recientemente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia es inherente a la personalidad humana y que siempre existió, independientemente de las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales. Como consecuencia de esto, el derecho a ser reconocido por nuestros padres es un derecho absoluto, y por ende oponible erga omnes, y que de su violación surgiría el deber implícito de reparar el daño causado al hijo, no solo por el daño material sino también por el agravio moral producido al privarlo de un apellido, del amor y cuidado paterno y del tormento social sufrido por ser caratulado como "hijo de madre soltera".

Igualmente, a pesar de ser un derecho personalísimo, no basta con acreditar que el daño se produjo, sino que la jurisprudencia pide a su vez que este daño pueda encuadrarse dentro de los presupuestos de la responsabilidad civil.

Como corolario, nos gustaría proponer una reforma del Código Civil para incluir en su articulado, por ejemplo, como Art.247bis: "Ante la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial el progenitor no reconociente está obligado a reparar el daño moral ocasionado por la falta de reconocimiento".

Bibliografía

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2)       BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A. "Régimen legal de filiación y patria potestad - Ley 23.264", Ed. Astrea, Cap.Fed, Noviembre de 1992.

3)       BREBBIA, Roberto. "El daño moral en las relaciones de familia, Derecho de Familia, Libro homenaje a la profesora Dra. Méndez Costa", pág. 338-350, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Sta Fe 1991.

4)       D´ANTONIO, Daniel Hugo. "Derecho de Menores", pág. 182-200, 226-228, Ed. Astrea, cuarta edición.

5)       DI LELLA, Pedro. "Paternidad y pruebas biológicas (recaudos y cuestionamientos)", pág. 13-31, 70-91, Ed. De Palma, Bs.As. 1997

6)       LOPEZ DEL CARRIL, Julio J. "La Filiación", pág. 149-166, 174-179, 261-274, 296-303, Ed. AIKH, Bs.As, 1976.

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8)       MEDINA, Graciela. "Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo", Semanario de Jurisprudencia Argentina, Bs.As., 19 de Agosto de 1998.

9)       MENDEZ COSTA, María Josefa, D´ANTONIO, Daniel Hugo. "Derecho de Familia", Tomo III, pág. 9-178, Ed. Rubinzal - Culzoni Editores, Sta.Fe 1996.

10)   MENDEZ COSTA, María Josefa. "Visión jurisprudencial de la filiación", pág. 188-317, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Sta.Fe 1997.

11)   Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs.As., serie IV, Instituto de Derecho Civil - nº5. "Estudios sobre daño moral", pág. 170-182, Ed. Lex Sed, Bs.As. 1998.