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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

Responsabilidad de los profesionales del derecho. Responsabilidad del Ministerio Público

Por Estela Robles

Análisis del encuadre legal de la responsabilidad del Defensor Oficial Civil.

Sumario:

                        El análisis del encuadre legal que corresponde dar a la responsabilidad del Defensor Oficial de Pobres y Ausentes en el ámbito Civil, no se puede limitar a encasillarlo sin más en el art. 1112 del Código Civil.  El citado se refiere a la responsabilidad por hechos u omisiones fuera del ámbito contractual.  La labor típica y más trascendente de este funcionario esta en la asistencia jurídica gratuita, a cargo del Estado, asimilándolo al abogado particular, actividad que es eminentemente contractual.  No porque medie un vínculo negocial previo entre el Defensor y el asistido, sino porque existen normas legales antecedentes que le imponen un deber jurídico calificado de actuar.  Fuera de esta actividad asistencial, o frente al dolo contractual,  como a los restantes funcionarios, debería analizarse si desarrolló conducta irregular en los términos del art. 1112 del C.C.  La distinción entre uno y otro régimen, aún vigente aunque los proyectos legislativos propugna su unificación,  modificará la carga probatoria, la extensión del daño y los términos de prescripción.  No es dable arriesgar cúal de los dos redunda a favor del asistido o del funcionario, pero lo cierto es que el Defensor no debe encontrarse en distinta situación que el abogado particular, pues como lo ha dicho la jurisprudencia de la Suprema Corte, su intervención no genera ningún privilegio al asistido –niaa él-, y agrego, tampoco puede crear al funcionario y al Estado indirectamente, un riesgo mayor al que le correspondería si actuara el asistido en forma particullar.

I. Somero análisis del origen y fundamentos del Ministerio Público de la Defensa.

Una somera revisión de la aparición de instituciones de esta naturaleza, pone en evidencia que fue recién en sociedades desarrolladas, donde los derechos individuales merecían protección, que surge la asistencia legal a cargo del  Estado, si bien antes y en interés del mismo aparecieron funcionarios encargados de fiscalizar la recaudación de impuestos.       

La existencia de Defensores a cargo del Estado se remonta a Grecia, encontrándose circunscripta su función a la denuncia de los delitos contra la Democracia y contra el actuar de los funcionarios públicos.  El derecho de acusar en otras materias era amplia, u correspondía a todos los ciudadanos.  La acusación popular  anudado al hecho de que los jueces  que se elegían por insaculación, resultaba disvalioso para el arribo a una solución justa.  Estos se dejaban llevar por impresiones repentinas y populares.  Tanto Sócrates como Aristóteles fueron víctimas de este sistema de justicia popular.           

Más tarde, en Roma, durante la República eran los abogados quienes ejercían la defensa de los débiles a cambio de reconocimiento.  En la época imperial la acusación también estaba a cargo de particulares, quienes como contraprestación a su gestión se quedaban con parte del patrimonio de los acusados.  Fue en el año 404 que Valentiniano creó un cuerpo de defensores, integrado por oficiales elegidos por el pueblo para defender a los oprimidos oponiéndose a la violencia del poder. Pero la institución del Ministerio Público como se concibe actualmente era desconocida, no obstante existir los delegados de los emperadores  encargados de defender los intereses del fisco.

La invasión de las hordas bárbaras venidas del norte y del oriente puso fin al Imperio, pero los romanos, aún vencidos por la fuerza, impusieron muchas de sus tradiciones.  Sin embargo, el sistema de solución de conflictos que imperó fue el de las composiciones, o retribuciones graduadas en atención al daño causado.  Esta el modo en que los pueblos invasores  daban  solución de muchos crímenes,  a los que consideraban simples ofensas particulares.  La acción pública no tuvo espacio. 

Esta situación se revierte en la edad media, cuando aparece la figura del missi dominici, mediante el cual se afirmaba el poder personal del rey como órgano ordinario de la fuerza social.  Eran enviados del rey que recorrían como tales las provincias vigilando a los condes y escudriñando  el funcionamiento la administración y la justicia.  Durante el medioevo la acción pública no tuvo por finalidad principal la protección y ventaja social, la misma se ejercía para acrecentar las rentas del señor o del príncipe .  Los delitos  se castigaban con multas o confiscaciones, no con penas corporales, hasta se llegaba a penar a los adúlteros y asesinos con la pérdida de sus bienes a favor del señor.

La edad media fue un período oscuro en el desarrollo de la humanidad, las pestes, desigualdades sociales, la autoridad de los Señores feudales depositadas en la fuerza de sus ejércitos, la barbarie, la tiranía.  Frente a esta situación surge una institución novelesca, la caballería andante, guerreros armados para defender la inocencia, la debilidad y el honor. 

Esta institución desaparece cuando la monarquía implanta una nueva jurisprudencia criminal, teniendo a la acción pública como atributo de la soberanía que detentaba el rey.

Se observan en esta evolución algunos caracteres del Ministerio Público actual, como la iniciativa del proceso penal,  la representación o delegación del poder regio, y la necesidad de proteger a los desamparados.  Pero los historiadores del derecho señalan que  es en Francia donde tuvo su origen el Ministerio Público.

En el año 1670, durante el reinado de Luis XIV se sancionó en Francia el Código de instrucción criminal, que establecía  el procedimiento inquisitorio.  La primera modificación considerable fue la reforma de Luis XVI que suprimió la instrucción preparatoria, la tortura, y al mismo tiempo  da mayor protección al interés social, garantías contra la represión, especialmente en lo referente a la persecución y a la instrucción preparatoria.

Y por último, como antecedente inmediato de nuestra legislación, corresponde menciona a las Leyes de partidas, que preveía la existencia de un funcionario que recibe el nombre de personero del rey o patrono del Fisci, cuya función era razonar y defender en juicio todas los cosas y los derechos que pertenecían a la Corona.  También se encuentra prevista la figura de un procurador fiscal en las Ordenanzas reales de Castilla cuya función era “que los delitos no queden ni terminen sin pena y castigo por defecto del acusador.

En el concepto actual de Estado de derecho el Ministerio Público cubre un rol más amplio, velando por el cumplimiento de las leyes, otorgando asistencia jurídica y , en definitiva, asistiendo a los demás órganos de gobierno en el control social a través de las intervenciones que les incumben.  Y en este rol asistencial, cobran preponderancia la rama tutelar o pupilar del Ministerio Público, constituida por los defensores generales, de pobre y ausentes, o de menores, y los curadores.    

Le incumbe a estos funcionarios un rol asistencial que abarca no sólo la asistencia técnica jurídica, sino también una atención integral contribuyendo a la realización de políticas sociales.  Debe tenerse en cuenta que el orden jurídico no sólo es un instrumento de control social, sino también de realización de los derechos humanos.  En el marco de un Estado Social y Constitucional de Derecho, en el que se alinea nuestra Constitución, los compromisos asumidos al suscribir los tratados internaciones deben traducirse en la operatividad de las normas que reconocen derechos individuales.

Los titulares  son funcionarios públicos que  posibilitan la labor jurisdiccional.  Si no hubiera quien asistiera al pobre, al ausenten o al incapaz, no tendría el Juez posibilidad de reconocerle derecho a su posición, y la función judicial del estado se vería imposibilitada de cumplir su rol garantizando la aplicación del derecho y la vigencia de las garantías.  Y es que la función del estado no es evitar los procesos, ni concluirlos en el término más breve, sino procurar la paz social, que a través de este poder se contribuye dictando pronunciamientos justos.

II. El Defensor Oficial y sus funciones.

Entrando al análisis de las diversas tareas que le incumben al Defensor de Pobres y ausentes, la que resume toda su función, es la de garantizar el derecho de defensa en juicio.  Este derecho fundamental, que implica o es complementario del de acceso a la jurisdicción, tiene jerarquía constitucional y se encuentra enfatizado y pormenorizado en los tratados internacionales incorporados por la Nación con el mismo rango.

La ley de Ministerio Público de la Pcia. De Buenos Aires,  en el art. 21 establece que corresponde al Defensor Oficial asesorar, representar y defender gratuitamente a las personas que carezcan de recursos suficientes para hacer valer sus derechos en juicio.  En el art. siguiente se deja establecido que la decisión estratégica del caso será suya, sobre el análisis del marco en que debe interpretarse esta discrecionalidad volveré más adelante.  Es importante señalar que a pesar su función judicial, por estar dada principalmente en una proceso, su objetivo no se agota en esta labor.  La ley mencionada prevé en los arts. 33 y 34 la forma en que este Ministerio debe relacionarse con la comunidad, ya sea dando información o requiriéndola a organizaciones y asociaciones públicas y privadas.   Y en esto es de subrayar la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, como herramienta eficaz para satisfacer el interés del asistido, sin descuidar su rol de patrocinante, o sea garantizando la libre voluntad de éste mediante un consentimiento informado del acuerdo conciliatorio.

La actuación de los Defensores de Pobre y Ausentes esta supeditada a la carencia de recursos suficientes –por parte de aquellos que requieren su intervención- para hacer valer sus derechos en juicio.  Hay  cierto grado de discrecionalidad técnica en la apreciación de la pobreza.  En la emergencia, y aún cuando el funcionario tenga dudas sobre la procedencia de su intervención, debe asistir cautelarmente a la persona que se presente.  La garantía de acceso a la justicia que la Constitución y los Tratados Internacionales de igual jerarquía contemplan, debe entenderse por plenamente operativas.  No podría supeditarse su intervención, en una situación de emergencia,  frente a la inminente prescripción del derecho o ante una citación judicial, a tener por acreditado la carencia de recursos para afrontar los gastos del proceso.  Es responsabilidad del Defensor civil prestar atención en esos casos en que prima facie la situación de carencia esgrimida por quien solicita su actuación resulte verosímil, sin perjuicio de que luego se acredite la existencia de recursos.  En este caso procedería fijar un término para su presentación con patrocinio letrado, a fin de que en el ínterin no caiga en estado de indefensión.

Dentro del ámbito de discrecionalidad técnica también debe ponderar la viabilidad de la pretensión sustancial del asistido.            Sobre este aspecto es ilustrativo citar la ley italiana del 30/7/90 que regula las “Instituzione del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti”.  Son condiciones para la concesión de patrocinio jurídico gratuito a cargo del estado:: 1) el estado de probreza, certificado por el intendente de la comuna de nacimiento y de residencia, 2) la probabilidad de éxito favorable de la causa o el fumus bonis iuris conforme a las normas de derecho sustancia y procesal. 

Pero así como trascendente es su función tuitiva, también tiene expresas e implícitas limitaciones.  Entre estas últimas se encuentran las que están dadas por su carácter de funcionario.  Esto significa que más allá del interés particular que le corresponda representar, en primer término debe responder por el interés de la sociedad, la que se plasma en la vigencia del derecho en su orden jerárquico.  Esto significa que dentro de su estrategia procesal deberá desterrar todo planteo dilatorio o inconducente, pues eso pone valladares a la tramitación del proceso, obstruyendo una correcta administración de justicia.  Tampoco podrá oponerse sin razón o ejercer resistencia indebida a la pretensión de la contraria, desarrollando conductas temerarias, pues más allá de la responsabilidad que le pudiere generar, y de poder ser eventualmente  pasible de costas, pues debe coadyuvar a transitar el camino del proceso según los principios de la cooperación y economía procesal.

Si de asistir a un ausente se trata la jurisprudencia ha establecido que esa situación de hecho no da más derechos, por lo que no puede solicitar esperas o ampliación de plazos en su nombre.

En general, no puede el defensor hacer renuncia, efectuar reconocimientos o allanarse, por carecer de poderes al efecto conforme lo dispone el art. 1881 inc. 3º del Código Civil.  Por esta misma razón tampoco puede prestar conformidad al inicio del proceso, ya que su función se centra principalmente en garantizar el debido derecho de defensa.

III.  Encuadre de su eventual responsabilidad.

A la luz de estas premisas que tienden a encuadrar la labor del Defensor Oficial Civil, entiendo que el correcto encuadre de su responsabilidad pasa por la órbita contractual.  La mayor parte de la actividad de este funcionario público consiste en asistir legalmente a personas ausentes o de escasos recursos, asimilando la jurisprudencia su actividad al patrocinio particular.   

La responsabilidad del patrocinio letrado se inserta en el marco contractual en relación a su cliente, y extracontractual para con terceros –por ejemplo si una medida fue erróneamente adoptada y lesiona derechos de terceros-.  Dentro de ese vínculo contractual, a su vez la obligación puede ser de medios o de resultados.  En el primer caso, como en otras profesiones liberales, el abogado no puede asegurar un resultado, debiendo arbitrar todos los medios a su alcance para resguardar en forma regular los derechos de su asistido.  Sin embargo, también corren paralelamente obligaciones de resultado, pues la contestación de una demanda en término, el cumplimiento de intimaciones, la asistencia a una audiencia, son cargas puntuales que sellan la suerte del proceso, cuya inobservancia genera sin más responsabilidad.

Para así concluir, o sea en el sentido de que media responsabilidad contractual en el desempeño del Defensor Oficial como abogado de parte, me enrolo a la doctrina que determina el carácter contractual o no del vínculo según  la vigencia de una conducta debida, y no supeditada la existencia de un contrato.  La llamada responsabilidad contractual se caracteriza por la preexistencia de un deber jurídico calificado, que resulta transgredido por el deudor-dañador, mientras que en la responsabilidad aquiliana se produce la violación del deber general de no dañar impuesto directamente por la ley a cualquier persona.  La fuente de la responsabilidad contractual así conceptualizada reside en una declaración unilateral de voluntad, en una sentencia judicial o entre otros de la propia ley, reglamentos o instrucciones, como es el caso en estudio.  La doctrina española considera también, que existe responsabilidad contractual siempre que exista entre las partes una relación jurídica precedente análoga al contrato.

 La prestación debida por este funcionario es de fuente legal : ley de Ministerio Público, ley de Ejercicio y Reglamentación de las profesiones de abogados y procuradores, Reglamentaciones y normas en general.

La conducta debida pues debe adecuarse a esta normativa.  El incumplimiento puede residir en la violación de las normas que regulan su actividad, en cuyo caso su responsabilidad será contractual, o bien en la violación del principio general del “alterum non laedere”.  Dice la doctrina que en los casos de responsabilidad extracontractual las partes se conocen a raíz del hecho ilícito, a fin de puntualizar que antes no había mediado relación entre ellas. En este último caso, se habría incurrido en un ilícito civil, encuadrable en el art. 1112 del Código Civil, y que merece un resarcimiento más extenso que el contractual antes referido.  Fortalece esta posición el hecho de encontrarse ubicada la norma que regula la responsabilidad genérica de los funcionario públicos en el t´titulo IX que expresamente excluye los hechos y las omisiones en el cumplimiento de obligaciones convencionales.  No se desconoce que esta interpretación importa un régimen especial para estos funcionarios, pues los excluye en determinadas circunstancias de la presunción de culpa que va implícita en la atribución de  responsabilidad extracontractual.  En el régimen de la norma citada (art. 112 C.C.) la demostración del cumplimiento irregular de sus obligaciones genera presunción de responsabilidad, pues se presume culpa o negligencia cuando media cumplimiento irregular, y el accionado se encuentra con la carga de acreditar su no culpa.  En cambio, en el ámbito de responsabilidad contractual y de medios, se debe probar la responsabilidad subjetiva, no basta acreditar el incumplimiento como también sucede en el análisis de responsabilidad del ejercicio de otras profesiones liberales.   La diferencia de regímenes también tiene consecuencias en los plazos de prescripción, y en la extensión del resarcimiento.  No es dable suponer teóricamente que la incorporación en uno u otro pueda ser más beneficioso a una situación concreta, pues por ejemplo, los beneficios de la limitación del resarcimiento en la responsabilidad contractual y la carga de acreditar el daño moral, se compensa con un término de prescripción de diez años, y en la responsabilidad extracontracual la presunción de culpa de la actividad irregular se encuentra compensada con un plazo de prescripción de dos años.

El ámbito de aplicación del art. 1112 del Código Civil, en lo que se refiere a la actividad del Defensor Oficial, se podría definir por exclusión, abarcando a todas aquellas actividades que sean ajenas al ejercicio del patrocinio, e incluso cuando media dolo obligacional o contractual.  En cambio cuando asiste al pobre o al ausente, esa actividad se debe homologar al abogado de parte, y su obligación puede ser de medios o de resultados.

            En el desempeño de su función de forma regular, en el ámbito contractual,  el análisis de responsabilidad debe merituarse –además- de modo diferente que la que le corresponde al profesional particular, pues el Defensor Civil cuenta con un marco de discrecionalidad acotada.  Esto significa que el margen de decisión debe evaluarse en atención no sólo a las circunstancias del caso, sino a lo que fue viable en situaciones análogas, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina que predominan en la sede judicial en la que está litigando.  Su carácter de funcionario le impide actuar del mismo modo que el abogado particular, no sólo no promoviendo pretensiones inviables sino que tampoco procedería articular defensas que tengan  escasa o ninguna oportunidad de progresar.  Conductas de esta naturaleza, no son sancionadas en el ejercicio de la profesión libre, a no ser que por su reiteración, intensidad y perjuicios constituyan una conducta temeraria o importen una ejercicio abusivo de la normativa procesal.   Sin embargo, resultaría indamisible, y podría dar lugar a reproche que el Defensor del estado eche mano a dichos recursos, no sólo por una cuestión de ética, sino porque en el ejercicio de la defensa debe respetar en primer término y con mayor intensidad que los otros profesionales, el funcionamiento integral del sistema. Por otro lado, y siendo miembro de un poder del Estado,  debe desde su lugar coadyuvar a la tarea del juez a arribar a un decisorio justo, arbitrando los medios a su alcance para ubicar el paradero de los accionados y aportar prueba conducente.

            En consecuencia, y sistematizando las soluciones propuestas, considero que el análisis de responsabilidad del Defensor Civil, en el ámbito contractual y en el ejercicio de la función que le es propia, debe efectuarse con un criterio más estricto que el correspondiente a otros operadores del derecho.  El marco de discrecionalidad se encuentra fuertemente restringido por intereses superiores, debiendo poner el acento de su intervención en el resguardo del cumplimiento de la ley y la legítima defensa de sus patrocinados.

            De denunciarse la existencia de algún incumplimiento a las obligaciones legalmente impuestas en el ejercicio de su rol de patrocinante, su responsabilidad deberá analizarse como obligación contractual –como obligación de medios o de resultado según cuál sea la carga analizada-, y sólo fuera de estos supuestos, o cuando se acredite o dolo