VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Atribuciones de responsabilidad por los daños económicos sufridos por los cuotapartistas de fondos comunes de inversiones

Introducción

En otro trabajo de nuestra autoría expresamos nuestra preocupación por la difícil problemática que se presenta cuando se desvalorizan las cuotapartes de un fondo de inversiones.[1]

Nuestra preocupación obedecía, por un lado, al notable crecimiento que, siguiendo la tendencia de países desarrollados, había experimentado en el nuestro esta moderna alternativa de inversión, motorizada por la activa participación de los bancos en la comercialización de las cuotapartes de los fondos comunes.[2] Y, por el otro, porque observábamos la liviandad con que los bancos y otros intermediarios de inversiones ofrecían a sus clientes esas cuotapartes, sin advertirles, informarles, ni mucho menos asesorarlos sobre sus peligros, desventajas y riesgos.

Nuestra inquietud fue casi premonitoria, pues la profunda crisis económica y la debacle bancaria que se produjo a fines del año 2001 (y cuyos efectos subsisten al momento de escribirse estas líneas), impactaron de lleno en el valor de las cuotas de los fondos de inversiones y tuvieron como consecuencia, en muchos casos, la pérdida de importantes porciones del capital invertido.

Los daños económicos sufridos por infinidad de ahorristas fueron cuantiosos. Y la pregunta que nos formulamos al intitular el trabajo mencionado continúa vigente: ¿Quién debe asumir esas pérdidas?

Para satisfacer nuestra inquietud debemos comenzar por evocar, en una apretada síntesis, la forma en que se estructura y funciona el negocio de los fondos de inversiones.[3]

Recordemos que el esquema básico al cual responde esta modalidad de inversión consiste en que un administrador capta el capital de diferentes inversores, construye con él un fondo y, respetando ciertas reglas y principios (como por ej. el de la diversificación de riesgos), coloca ese patrimonio en diferentes inversiones.[4]

En esta modalidad de inversión colectiva participan, además de los ahorristas o cuotapartistas, una sociedad gerente o administradora y un banco de custodia o depósito.

En la mayoría de los casos las cuotapartes de los fondos de inversiones son ofrecidas a los ahorristas por los mismos bancos que cumplen el rol de custodios del patrimonio del fondo, los cuáles, además, usualmente pertenecen al mismo grupo empresario de la sociedad gerente del fondo.

El capital invertido por cada ahorrista se sumará al de los otros inversores y formaran juntos el patrimonio del fondo. Los bienes que integran este patrimonio se mantendrán bajo la custodia del banco depositario y serán administrados por la sociedad gerente quien, de acuerdo a las características de cada tipo de fondo común (que surgen y se detallan en el contrato respectivo), elegirá las inversiones en las que se posicionará el fondo. Y en todos los casos ese patrimonio del fondo se mantendrá estrictamente separado del de la sociedad gerente, del de los cuotapartistas y obviamente del propio banco depositario.[5]

III. Obligaciones vinculadas a la administración del fondo y las consecuencias de su inobservancia

Dentro del marco organizativo descripto, la sociedad gerente debe administrar el fondo con la debida diligencia, sin apartarse de su objetivo y estrategia de inversión y en interés de los ahorristas.

Una administración diligente obliga a la sociedad a utilizar todos los medios y recursos con los que cuenta para lograr el mejor resultado económico posible.

Si bien la sociedad gerente no será responsable por una mala performance del fondo (pues no puede garantizar la evolución del valor de los efectos adquiridos), sus decisiones de inversión deberán ser convenientes y adecuadas y, al tomarlas, deberá observar los cuidados que serían propios de un comerciante ordinario.[6]

El deber de diligencia obliga a la sociedad, asimismo, a realizar las tareas de inversión en tiempo adecuado, evitando las pérdidas y procurando no soslayar la oportunidad de obtener ganancias.[7]

Por otra parte la sociedad gerente está obligada a administrar el fondo sin apartarse de su objetivo de inversión, seleccionando las colocaciones que realizará con los bienes de fondo de acuerdo a la estrategia de inversión del mismo, que está contenida en el contrato de inversión y reproducidos en el prospecto de venta.[8]

Finalmente la administración del fondo debe realizarse en interés de los cuotapartistas. Justamente por ello la sociedad debe evitar que se produzcan conflictos entre su intereses y los de los ahorristas y debe prevenir obtener, de su posición como gerente del fondo, ventajas en beneficio propio o de terceros.[9] Incluso en aquellos casos en los que un conflicto de intereses sea inevitable, la sociedad gerente está obligada a favorecer el de los inversores.

En ese contexto, tanto la desviación del objetivo y de la estrategia de inversión del fondo, cuanto la administración negligente o dolosa de sus bienes, harán a la sociedad gerente responsable por los daños que ocasione a los cuotapartistas.

Del mismo modo, la concreción de negocios utilizando la denominada insider information en perjuicio de los ahorristas, generará un deber resarcitorio por los perjuicios que ocasione.[10]

En todos los casos el derecho resarcitorio se fundará principalmente en el incumplimiento contractual de la sociedad gerente, pues, tanto en el supuesto de administración negligente o dolosa, como en el de desviación del objeto de inversión y en el de utilización de la llamada insider information, la sociedad gerente vulnera las obligaciones a las que se había comprometido en el contrato de inversión.[11]

Ese deber reparatorio se dirige principalmente a la sociedad gerente como responsable de la administración del fondo. Sin embargo, puede hacerse extensivo al banco de depósito, en aquellos casos en los que éste incumple con sus obligaciones de control y supervisión de la actividad que lleva adelante aquella administradora.

En efecto, recordemos que en nuestro sistema de inversión (a semejanza del previsto por el derecho alemán), el banco de depósito está facultado y obligado a supervisar que la actividad de la sociedad gerente coincida con la estrategia del fondo, contenida en el contrato de inversión y se ajuste a las previsiones legales, para lo cuál el banco utiliza, como instrumento de control, su posición como depositario de los efectos que integran el patrimonio del fondo.[12] Y el incumplimiento de esos deberes de control justifica hacer extensivo a este instituto crediticio la responsabilidad reparatoria derivada de la inadecuada administración del fondo de inversiones.[13]

V. La información, el asesoramiento y las consecuencias de su incumplimiento

Los fondos de inversiones pertenecen a las alternativas de colocación de capital cuya operación es de difícil comprensión. Su complejidad dificulta (y en muchos casos impide) que el inversor entienda siquiera el funcionamiento básico del negocio que se propone realizar.

Por ello, los ordenamientos jurídicos imponen, como elemento de protección al inversor, rigurosas obligaciones informativas. El prospecto de venta es el primer instrumento de información con el que cuenta el ahorrista para poder comprender la operación que se propone realizar, evaluar adecuadamente su conveniencia y medir sus riesgos.

La comercialización de un fondo presupone la elaboración de un prospecto de venta. La mayoría de las legislaciones exigen en forma expresa su confección y entrega al potencial adquirente de las cuotapartes.[14]

Los prospectos son utilizados incluso en los casos en los que el derecho positivo no lo exige en forma expresa, pues son considerados como una "carta de presentación" del fondo, que no tiene solamente una finalidad publicitaria sino que, además, constituye uno de los únicos medios con el que dispone el mercado para juzgar al fondo.

En todos los casos, los prospectos deben contener toda la información necesaria para que el inversor pueda evaluar el fondo en el que se propone invertir y decidir cuál se adecua a sus expectativas e intereses.

Ellos deberán incluir una detallada descripción del fondo, aclarando y especificando cuáles serán los instrumentos de inversión a utilizarse, el procedimiento para la adquisición y la venta de los efectos que formarán parte del patrimonio del fondo, así como la determinación de su objetivo y estrategia de inversión y una evaluación de los riesgos que podrán afectar su desarrollo.[15]

2) Consecuencias de la deficiente confección del prospecto y de la omisión de su entrega

La sociedad gerente debe confeccionar el prospecto con la necesaria diligencia de modo tal de evitar que el mismo contenga informaciones incorrectas o incompletas que puedan conducir al ahorrista a tomar una inadecuada decisión de inversión.

Si, contrariando esta regla, se introducen en el prospecto informaciones inexactas, que no se condicen con la realidad o que, por ser parciales, pecan de incompletas, la sociedad deberá resarcir al ahorrista por las pérdidas derivadas de una desventajosa evolución del valor de las cuotapartes del fondo, en el cuál el no hubiera invertido a no ser por las informaciones incorrectas contenidas en el prospecto.[16]

Del mismo modo, la omisión de la entrega del prospecto de venta implica una clara inobservancia de las obligaciones informativas de quien comercializa las cuotas de un fondo de inversiones y genera una responsabilidad resarcitoria en beneficio de los ahorristas damnificados.

En ambos supuestos, el deber resarcitorio tendrá una fundamentación legal en aquellas legislaciones que contengan una norma positiva que la sancionan.[17] Pero aún prescindiendo de esas normas, la reparación podrá fundarse de una manera idéntica a la que corresponde en los casos de inobservancia de las obligaciones de información y asesoramiento debidas por quien comercializa las cuotapartes de un fondo, que analizamos más abajo y a las que nos remitimos.

La responsabilidad derivada de la errónea o inexacta confección de prospectos de inversión (investmentrechtliche Prospekthaftung) se dirigirá a la sociedad de inversión, que es la obligada a la confección del prospecto de venta del fondo que ella administra, y tendrá como presupuesto que las informaciones inexactas, incorrectas o incompletas hayan sido esenciales y determinantes para la celebración del contrato, es decir que ellas hayan motivado al ahorrista a concretar su decisión de inversión.

A su turno, la obligación reparatoria derivada de la omisión de entregar el prospecto afecta a todos aquellos que hayan participado en la comercialización de las cuotapartes del fondo.

Por ello, para poder determinar el destinatario de esa responsabilidad será necesario indagar quienes tomaron parte de la oferta de las cuotapartes.

Mientras en algunos países los bancos comerciales son el canal de comercialización más importantes de los fondos de inversiones, en otros, estas entidades crediticias no están autorizadas a ofrecer este tipo de prestaciones, asimiladas a la comercialización de otros títulos y valores negociables.[18]

Además de los bancos, pueden también participar en la comercialización de las cuotaspartes de los fondos los denominados “intermediarios de inversión” o las propias sociedades gerentes, administradoras del fondo.[19]

En todos los casos, la obligación resarcitoria afectará sólo a quienes hayan participado en la comercialización de las cuotapartes. Por ello, tanto el banco de depósito como la propia sociedad gerente estarán eximidos de esa responsabilidad en todos aquellos casos en los que, al no tomar parte de la oferta, no tuvieron un contacto directo con los ahorristas.

Ahora bien, las obligaciones informativas que derivan de la oferta de las cuotapartes de un fondo de inversiones no se agotan en la confección y entrega del prospecto de venta.

Del mismo modo que en los negocios de intermediación en la venta de otros valores, quien ofrece un fondo de inversiones está obligado a satisfacer un cúmulo de obligaciones de información y asesoramiento, poniendo a disposición al ahorrista los elementos necesarios que le permitan o faciliten tomar una adecuada decisión de inversión.[20]

Informar al inversor significa explicarle todas aquellas circunstancias que sean necesarias para entender las características del negocio que se propone concretar y para considerar sus ventajas y sus riesgos.[21] La obligación no se limita ni circunscribe a una descripción genérica de la operación, sino que exige además efectuar todas las aclaraciones y explicaciones que sean necesarias para una cabal comprensión del negocio proyectado.[22]

El deber de asesoramiento consiste, por su parte, en una combinación de sugerencias y recomendaciones que permitirán al cliente evaluar la operación desde la perspectiva concreta de su situación patrimonial y financiera y determinar su conveniencia y adecuidad a sus expectativas personales de rendimiento económico.[23]

El contenido y alcance de esas obligaciones dependerán y se adecuarán a las circunstancias fácticas de cada caso, a las características que tipifiquen al ahorrista y al objeto de la inversión, es decir dependerán de la persona del cliente y del negocio que se proyecta concretar.[24]

La existencia de esos deberes presupone una real necesidad de protección. Ellos serán entonces exigibles sólo en aquellos casos en los que la ignorancia, inexperiencia o falta de predisposición para asumir riesgos del inversor torne necesaria su satisfacción.[25]

Y para determinar si existe esa necesidad de protección, quien ofrece las cuotapartes de un fondo de inversiones deberá evaluar y categorizar al ahorrista de acuerdo a su grado de conocimientos, experiencia, etc., indagando su situación financiera, su objetivo de inversión, etc.[26]

Por otra parte, la complejidad del fondo en el que el inversor se propone invertir determinará el contenido y alcance de la obligación informativa y recomendatoria. Cuando más complejo y riesgoso sea el fondo, más amplio será el deber informativo y de asesoramiento y mayor el grado de cuidado y diligencia que debe observar el intermediario.[27]

Por ello, quien comercializa un fondo debe evaluarlo y mensurar sus riesgos, determinando si se trata de un fondo conservador, o si, en cambio, es un fondo riesgoso o volátil.[28]

Hecha esa evaluación, podrán satisfacerse las obligaciones que analizamos, aclarando al ahorrista los denominados riesgos generales y especiales.

Los primeros, se refieren a aquellos riesgos que afectan a toda inversión y especialmente a las realizadas en el mercado de capitales, e incluyen los riesgos coyunturales, los vinculados con el desarrollo del mercado bursátil, el riesgo de insolvencia, etc.[29]

Los riesgos especiales, por su parte, son los propios de los fondos de inversiones. Su contenido dependerá de cada fondo. Así, por ej., si el fondo invierte en títulos o valores que coticen en moneda extranjera será imprescindible aclarar el riesgo cambiario. En los casos en los que el fondo destina sus inversiones a la compra de acciones o bonos, será necesario informar al cliente que la depreciación en el valor de esas acciones y/o bonos influirá directamente en el valor de la cuotaparte y que, incluso, existe en este caso el riesgo de una pérdida total del capital.

Y en todos los casos deberá informarse al ahorrista los costos y comisiones que deberá soportar, y especialmente, la diferencia que existe entre el precio de compra y el de venta de las cuotapartes.

4) Consecuencias de la inobservancia de los deberes de información y asesoramiento

La inobservancia de los deberes de información y asesoramiento puede conducir al cliente a tomar decisiones inapropiadas que signifiquen, a la postre, la pérdida total o parcial del capital invertido. Por ello, la violación de esas obligaciones genera responsabilidad y obliga a los bancos e intermediarios de inversiones a reparar a sus clientes los daños patrimoniales sufridos a consecuencia de esa inobservancia.[30]

La responsabilidad afectará, del mismo modo que en el caso de inobservancia de la obligación de entregar el prospecto de venta, a quien comercializa las cuotapartes del fondo, pues la satisfacción de estos deberes presupone un contacto directo con el inversor.

Por ello, la sociedad de inversión y el banco de depósito sólo estarán obligados al cumplimiento de estas obligaciones (y tendrán responsabilidad resarcitoria en los casos de omisión), en aquellos casos en los que hayan participado en forma directa en la oferta de las cuotapartes.

Por el contrario, cuando la comercialización la efectúe en forma exclusiva otro banco o intermediario financiero, la obligación no será extensiva ni a al banco de depósito, ni a la sociedad de inversión.

La obligación resarcitoria derivada de la inobservancia de los deberes de información y asesoramiento podrá fundarse en la inobservancia de la ley, en el incumplimiento contractual o en la violación de deberes extracontractuales.

En aquellos supuestos en los que derecho positivo vigente prevé expresamente esas obligaciones, el fundamento de la responsabilidad será la inobservancia de la norma.[31]

La obligación reparatoria puede fundarse igualmente en la violación de un contrato bancario genérico o de un contrato específico de asesoramiento.

El primer supuesto se refiere a aquellos casos en los que un banco ofrece al cliente las cuotapartes de un fondo, no como un servicio aislado, sino como una más de otras múltiples prestaciones que conforman lo que se denomina un contrato bancario genérico (Allgemeiner Bankvertrag).

Esta convención genérica agrupa y enmarca una pluralidad de acuerdos con finalidades específicas entre el banco y el cliente que incluye, por ej., un contrato de cuenta corriente bancaria, un acuerdo crediticio, un contrato de mutuo, un contrato de depósito de valores, un contrato de negocios de inversión, etc.

De ese contrato genérico derivan obligaciones de comportamiento, entre las cuáles se encuentran las de información y asesoramiento.[32]

Por ello, la omisión del adecuado cumplimiento de los deberes de información y asesoramiento cuando se comercializa las cuotapartes de un fondo de inversiones, implicará la violación del contrato bancario genérico, en la que podrá fundarse la responsabilidad reparatoria que analizamos.

Sin embargo, como justificar la responsabilidad con esa construcción podía resultar, en muchos casos, excesivo, fue necesario indagar a cuál convención pertenecía la obligación soslayada.

La doctrina y jurisprudencia alemana encontraron el fundamento del deber reparatorio que analizamos en un contrato de asesoramiento (Beratungsvertrag), celebrado ad hoc y en forma concluyente entre el intermediario financiero y el cliente que desea realizar el negocio de inversión.[33]

Según esta tesis, cuando un ahorrista se pone en contacto con un banco o intermediario financiero para ser aconsejado sobre el modo en que debe invertir sus ahorros, ofrece celebrar un contrato de asesoramiento. El banco o intermediario financiero al admitir e iniciar la conversación asesorativa, acepta la oferta quedando, de esa manera, perfeccionado el contrato, cuya violación fundamentará la responsabilidad resarcitoria.[34]

Pero aún en los casos en los que no pueda sostenerse la existencia de un contrato bancario genérico o de un contrato de asesoramiento ad hoc, el deber reparatorio de quien comercializa las cuotapartes de fondo sin la adecuada observancia de las obligaciones informativas y de asesoramiento puede existir y tener un fundamento cuasi-contractual o extracontractual.

Así, la venta de las cuotapartes de un fondo, del mismo modo que la intermediación en la comercialización de otros valores, incluye una etapa preparatoria conducente a la celebración del contrato. En esa etapa el banco o intermediario financiero debe observar diversos deberes de cuidado, consideración y diligencia, que tienen una naturaleza precontractual.[35]

Y, entre ellos, están incluidos los deberes de información y asesoramiento cuya inobservancia, sea mediante su simple, lisa y llana omisión, o bien a través de informaciones incompletas (y mucho más en los casos de informaciones tendenciosas) justificará la responsabilidad resarcitoria por las consecuencias dañosas que se fundamentará, de esa manera, en la culpa in contrahendo.[36]

Finalmente el fundamento de la obligación resarcitoria puede encontrarse fuera de los ámbitos contractual y precontractual. Pues la comercialización de un fondo de inversiones obliga a quien la lleva adelante, a desarrollar esas tareas en forma profesional, con diligencia y eficiencia, tomando todas aquellas medidas que sean adecuadas y necesarias para evitar cualquier daño.

Se trata de la oferta de un negocio que representa o puede representar una fuente de peligro (ya que como consecuencia de esa operación el ahorrista puede perder total o parcialmente su capital), y por lo tanto obliga al oferente a tomar todas aquellas precauciones adecuadas y necesarias para mantener ese peligro bajo control y para evitar o impedir, en lo posible, que la situación peligrosa se convierta en dañosa.[37]

Dentro de esas medidas precautorias se encuentran la adecuada información al cliente sobre la circunstancias y riesgos de la operación proyectada y el correcto asesoramiento sobre la conveniencia de la realización del negocio en el caso concreto.[38]

La violación de esta obligación generará una responsabilidad resarcitoria que reconocerá como factor de imputación la aceptación o admisión del banco o intermediario financiero de la realización de esa actividad o tarea de intermediación.[39]

El deber reparatorio existirá no sólo en los casos en los que la información o el asesoramiento es otorgada de forma maliciosa (dolo) sino también cuando los es de manera azarosa, con ligereza, impericia, o negligencia (culpa) y existe incluso cuando la información o el asesoramiento, son lisa y llanamente omitidos.[40]

1. Siguiendo la tendencia de países desarrollados, los fondos de inversiones han experimentado en el nuestro un notable crecimiento, motorizado por la activa participación de los bancos en la comercialización de las cuotapartes. De allí la importancia de preguntarnos, sobre todo cuando se producen súbitas e imprevistas desvalorizaciones de las cuotapartes (como es lo acaecido a raíz de la actual crisis económica), quién debe responder por esas pérdidas.

2. Para satisfacer nuestra inquietud será necesario recordar el esquema de funcionamiento de esta modalidad de inversión y repasar las obligaciones y responsabilidades de los participantes en su operatoria.

3. La sociedad gerente debe administrar el fondo sin apartarse de su objetivo y estrategia de inversión, con la debida diligencia y en interés de los inversores. Cuando la desvalorización de las cuotapartes obedezca a una mala administración o a la desviación por parte de la sociedad gerente del objetivo y estrategia de inversión del fondo, los daños económicos sufridos por los inversores deberán ser resarcidos por la administradora.

4. La responsabilidad se dirige principalmente a la sociedad gerente y puede ser extendida al banco de depósito cuando éste incumple sus obligaciones de contralor. En ambos casos el fundamento del deber resarcitorio descansará en la inobservancia por parte de la sociedad gerente o del banco depositario del contrato que lo vinculaba en la operatoria del fondo de inversiones.

5. La sociedad gerente debe confeccionar el prospecto de venta con la debida diligencia, evitando introducir informaciones incompletas o inexactas. La sociedad deberá reparar los daños sufridos por los ahorristas que basaron su decisión de inversión en un prospecto que contenía informaciones esenciales incompletas o inexactas.

6. Por otro lado, quien comercializa las cuotapartes de un fondo de inversiones (normalmente un banco) esta obligado a entregar el prospecto de venta a los potenciales adquirentes de las cuotapartes del fondo y debe reparar los daños causados a los ahorristas que a raíz de esa omisión tomaron una inadecuada decisión de inversión.

7. Del mismo modo quien comercializa las cuotapartes de un fondo de inversiones está obligado a satisfacer un cúmulo de obligaciones informativas y de asesoramiento, cuya existencia, contenido y alcance dependerá de la persona del cliente y del fondo elegido.

8. La inobservancia de los deberes de información y asesoramiento generará la responsabilidad resarcitoria que podrá fundarse en la violación de obligaciones precontractuales (por culpa in contrahendo), en la inobservancia de obligaciones contractuales (emergentes de un contrato bancario genérico o de un contrato ad hoc de asesoramiento) o extracontractuales (responsabilidad delictual o aquiliana) o, finalmente, en la inobservancia de la ley.

9. El reconocimiento del deber resarcitorio en los casos analizados no descansa en una pretensión punitiva ni persigue resarcir a quienes, sabiendo de sus riesgos, se dejan seducir por las promesas de ganancias de fondos volátiles, sino que, por el contrario, aspira a que el ahorrista damnificado por la inconducta de la administradora o de quien comercializa las cuotapartes de un fondo se coloque, de esa manera, en una posición similar a la que se encontraría si no hubiera realizado la inversión.

10. La sanción tiene carácter educativo, pues pretende concientizar a las sociedades gerentes que deben administrar correctamente los fondos a su cargo y a los bancos comercializadores que deben organizar y adecuar sus estructuras para lograr una correcta prestación del servicio de intermediación, evitando que el deseo de concretar operaciones los incline a motivar a clientes inexperimentados a realizar negocios que no se condicen con su perfil de inversor.

[1] Abdala, ¿Quién responde por las pérdidas sufridas por los ahorristas cuando se desvalorizan las cuotapartes de un fondo de inversiones?, ED, t. 182, p. 1532.

[2] Abdala, Las obligaciones de los bancos e intermediarios de inversión de informar y asesorar a sus clientes y las responsabilidades emergentes de su inobservancia. Un análisis desde la óptica de la doctrina y la jurisprudencia alemana, ED, t. 183, p. 1558..

[3] Véase al respecto Abdala: Das Recht der Investmentfonds. Ein Vergleich der deutschen Investmentgeschäfte und der amerikanischen Mutual Funds, ed. Peter Lang, Frankfurt am Main - Berlin - Berna - Bruselas - New York - Oxford - Viena 2001), p. 43.

[4] Abdala, La regulación Jurídica de los Fondos de Inversión en el Derecho Alemán, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Madrid, Enero-Marzo 1998, p. 135 y s., Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, Julio-Septiembre 1998, n° 183 y LL, 14 de abril de 2000.

[5] Recordemos que el derecho argentino, a diferencia del norteamericano y en línea con el alemán, adoptó para los fondos de inversión una forma de organización contractual, a consecuencia de la cuál la relación entre los cuotapartistas de un fondo y la sociedad gerente es obligacional y no societaria, con lo que los ahorristas no son accionistas de esa sociedad, sino solo participantes en el fondo de inversión que ella administra. Conf. Abdala: Die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten des Investmentgeschäfts, Magisterarbeit, Inst. de Derecho Internacional Económico, Univ. Münster, SS. 1997; Hazen: Treatise on The Law of Securities Regulation, 3ra. ed., St. Paul, Minn. 1995, actualización 1997, cap. 17 y s.

[6] Conf. Thiel, Der Schutz der Anleger von Wertpapierfonds in deutschen und amerikanischen Recht, Tesis Doctoral, Frankfurt a.M.- Berna, 1982, p. 85.

[7] Canaris, Handelsgesetzbuch, Großkommentar, t. 3, 3ra. parte: Bankvertragsrecht, 2da. ed., Berlín - New York, 1981, n^o 2419.

[8] von Pannwitz, Verfügungsmacht und Verfügungsbeschränkung der Kapitalanlagegesellschaft nach § 8 inc.I und II KAGG, Tesis Doctoral, Munich, 1961, p. 47 y s.

[9] Así, entre los negocios que deben ser evitados merecen ser mencionados aquellos que la sociedad puede concretar utilizando la denominada "insider information". Véase al respecto Clausen, Bank- und Börsenrecht, Munich, 1996, § 9 n^o89.

[10] Así también Clausen, ob. cit., § 9 n^o 100. La cuestión es, sin embargo, discutida en el derecho alemán, pues la doctrina mayoritaria, en una posición a nuestro juicio criticable, considera que la finalidad de la denominada Insiderhandelsverbot es únicamente la protección de los intereses públicos, es decir de la capacidad funcional del mercado (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes) y, al negar una finalidad de protección individual de la norma (la acepta sólo en la forma de una protección refleja), desconoce la posibilidad de fundamentar una acción resarcitoria en esa violación. Por todos Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Colonia, 1995, n^o 14.92 y s.

[11] Esa obligación reparatoria podrá fundarse, asimismo, en la inobservancia de deberes precontractuales y en la violación de obligaciones extracontractuales (responsabilidad aquiliana). En este último supuesto, el ahorrista deberá acreditar que la administración negligente o dolosa fue la causa que produjo la desvalorización de las cuotapartes del fondo. Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. ed., Munich, 1976, p. 321; Reuter, Investmentfonds und die Rechtsstellung der Anteilinhaber, Tesis Doctoral, Frankfurt a.M., 1965., p. 155.

[12] Müller, Die Überwachung der Geschäftstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaften durch die Depotbank, Der Betrieb, n^o 28, revista n^o 11, 1975, p. 485 y ss.

[13] Conf. Eßler: Das Recht der Investmentgesellschaften und ihrer Zertifikatsinhaber, WM 1957, ed. esp. n^o 4, parte IV B n^o 20, p. 21 y ss.; Ohl: Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Investment-Dreiecks, Berlin, 1989, p. 62; Stolzenburg: Anlegerschutz, Zeitschrift für das Gesamte Kreditwesen, 1978, p. 827; Schäcker: Die obligatorischen und dinglichen Rechtsverhältnisse der deutschen Investment-Gesellschaften auf der Grundlagen des Kapitalanlagegesetzes vom 16. April 1957, Tesis Doctoral, Mainz, 1961, p. 152.

[14] Así por ej. en el derecho alemán, la sociedad de inversión está obligada a confeccionar el prospecto que posteriormente deberá ponerse en forma gratuita a disposición de los interesados en la inversión. Una exigencia similar encontramos, por ej., en el derecho americano, que otorga al denominado Statutory Prospectus una importancia superlativa como fuente informativa con la finalidad de proteger al inversor, exigiéndose su entrega a cada potencial adquirente de las acciones de un Mutual Fund. Véase Assmann, Prospekthaftung, en: Assmann/Schütze (Directores), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. ed., Munich, 1997, § 7, n^o 183 y s.

[15] Véase por ej. Newberry, Class Distinctions: Mutual Fund Groupings can be Helpful Investment Guides, 83 American Bar Association Journal, 1997, p. 93.

[16] Conf. Horn, Norbert en la obra dirigida por Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Kommentar, 3ra. ed., Munich, 1994, § 23 n^o 602.

[17] Es el caso del derecho alemán, con la Verkaufsprospektgesetz (Gesetz über den Wertpapier-Verkaufsprospekt und zur Änderung von Vorschriften über Wertpapiere (VerkaufsprospektG), del 13.12.1990, BGB1 I 1990, p. 2749 y s.

[18] Así por ej., mientras en Alemania la comercialización está predominantemente en manos de los bancos, en los EE.UU. la normativa vigente, establece limitaciones y prohibiciones a los bancos comerciales en la negociación de cuotapartes de los fondos de inversiones, especialmente a través de las leyes denominadas “The Banking Act of 1933" (conocida como "The Glass-Steagall Act",) y “The Bank Holding Company Act of 1956”.

[19] Mientras en la mayoría de los países europeos este caso es el menos frecuente (y por eso el inversor no tiene normalmente contacto con la sociedad gerente del fondo), en EE.UU., en muchos supuestos esta sociedad participa activamente en la comercialización de las cuotapartes. Al respecto véase en gral. Santori, Selling Investment Company Shares Via an Off-The-Page Prospectus: ”Leveling the Playing Field” or ”Diminishing Investor Protection”, 20 The Journal of Corporation Law, 1995, p. 245;

[20] La existencia de estas obligaciones, concebidas con la finalidad de protección del inversor, es hoy indiscutida en la doctrina y jurisprudencia alemana. Así, BGH, sent. pub. en WM 1987, p.1331; OLG Nürnberg, sent. pub. en ZIP 1998, p. 381.

[21] Roth, Municher Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3ra. ed., Munich, 1994, § 242 n^o 210.

[22] Horn, ob. cit., p. 141.

[23] Vortmann, Jürgen: Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, RWS-Skript 226, 4ta. ed., 1997, n^o 2 y s..

[24] Los criterios que definen el contenido de estas obligaciones fueron sintetizados por primera vez en la mencionada „Bond-Entscheidung“. BGHZ 123, 126 sent. pub. en ZIP 1993, 1148 y s. Al respecto véase igualmente BGH, sent. pub. en ZIP 1982, p. 169; OLG Nürnberg, sent. pub. en ZIP 1998, p. 381 y s.; Kümpel, Die allgemeinen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes, WM 1995, p. 692; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, Commercial Banking - Investment Banking, Colonia, 1997, § 11 n^o 78.

[25] BGH, sent. pub. en WM 1988, p. 284; BGHZ, 123, 126 sent. pub. en ZIP 1993, p. 1149; BGH, sent. pub. en ZIP 1983, p. 1060. La satisfacción de estas obligaciones no será en cambio exigida cuando el cliente cuenta con conocimientos y experiencia que permitan suponer que informaciones o aclaraciones adicionales serían innecesarias o cuando se trate de negocios de sola ejecución (Execution Only Business o Dienstleistung ohne Beratung) en los que el ahorrista ordena al banco o intermediario financiero la realización de una operación de inversión previamente determinada sin requerir, necesitar y ni siquiera tener la oportunidad de recibir información o asesoramiento previo a la toma de la decisión de inversión.

[26] La obligación de evaluación, que exige indagar y requerir información al ahorrista, coincide con el principio jurídico del derecho anglosajón “Know your Customer”. Para concretar esa categorización los bancos e intermediarios financieros deben requerir al inversor todas las informaciones y documentos necesarios y estos están obligados a suministrárselos, pues su negativa eximirá a aquellos del cumplimiento de esos deberes. BGHZ, 123, 126 sent. pub. en ZIP 1993, p. 1149; OLG Nürnberg, sent. pub. en ZIP 1998, p. 381; Koller, WpHG, en: Assmann/Schneider (Directores), Wertpapierhandelsgesetz Kommentar, Colonia, 1995, § 31 n^o 88 y s.

[27] BGH, sent. pub. en WM 1987, p. 532; OLG Frankfurt/M., sent. pub. en EWiR § 675 BGB 6/96, p. 589.

[28] De los deberes de información y asesoramiento deriva una “obligación de investigación” del intermediario que le exige obtener una amplia, comprensiva y actualizada información del producto que ofrece. Cuando la entidad no cuente con la información necesaria para evaluar el negocio ofrecido, deberán comunicar la falencia a sus clientes y notificarles que, por esa carencia, no está en condiciones de asesorarlos adecuadamente. BGH, sent. pub. en ZIP 1982, p. 169. OLG, sent. pub. en ZIP 1998, p. 380. Al respecto véase también Arendts, Beratungs- und Aufklärungspflichten über das einem Wertpapier erteilte Rating – Zugleich eine Besprechung der Gerichtsentscheidung zu den Bond-Anleihen-, WM 1993, p. 234.

[29] Sobre las discusiones doctrinarias que la necesidad de aclarar los riesgos generales y, entre ellos especialmente el de insolvencia, véase Köndgen, WuB I G., 4.94.

[30] Horn, ob. cit., p. 140.

[31] Es el caso del derecho alemán, en donde luego de que la doctrina y jurisprudencia reconocieron la existencia de estas obligaciones, se las incorporaron al derecho positivo en la denominada Ley de Comercialización de Títulos y Valores Negociables (WpHG, Wertpapierhandelsgesetz) mediante la Segunda Ley de Fomento del Mercado Financiero (Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften, Zweite Finanzmarktförderungsgesetz, del 26.7.1994, BGB1 I, p. 1749 y s.). Ellas corresponden, y tienen como fuente, las “Reglas de Comportamiento de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Comercialización de Títulos y Valores Negociables” (Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungs-unternehmen), contenidas en las denominadas “Líneas de uniformidad de la Comunidad Europea referentes a las Prestaciones de Servicios de Intermediación de Valores Negociables”, (EG-Wertpapierdiesntleitungrichtlinien). Richtlinie des Rates der EG Nr. 93/22/EWG, del 10.05.1993. AB1. EG n^o L 141, p. 27, 11.6.1993, WpDRiL.

[32] Así Lwowsky, Bankrecht und Bankpraxis, 2da. Parte, n^o 2/1; Baumbach/Hopt, HGB, 29na. ed., Munich, 1995, (7) BankGesch n^o A/6.

[33] BGHZ 123, 126 sent. pub. en ZIP 1993, p. 1148 y s.

[34] BGHZ 100, 117 sent. pub. en ZIP 1987, p. 500 y s.; BGHZ 123, 126 sent. pub. en ZIP 1993, p. 1148. La existencia de este contrato de asesoramiento no podrá, por el contrario, afirmarse en aquellos casos en los que existe un mero contacto accidental entre el banco y el cliente, o cuando el cliente se circunscribe a solicitar al intermediario la concretización de un determinado negocio (negocios de sola ejecución o Execution Only Business). BGH, sent. pub. en ZIP 1996, p. 871 y s.

[35] Horn, ob. cit., p. 144 y 150. Al respecto véase en general Jhering, Rudolf von: Culpa in contrahendo, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts (Jherings Jahrbücher), t. 4, (1861); Larenz, Bemerkungen zur Haftung für „culpa in contrahendo”, Festschrift für Ballerstedt, 1975, p. 397 y s.; Canaris, Geschäfts- und Verschuldensfähigkeit bei Haftung aus culpa in contrahendo, Gefährdung und Aufopferung, NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 1964, p. 1987 y s.; Medicus, Grenzen der Haftung für culpa in contrahendo, JuS (Juristische Schulung) 1965, p. 209 y s..

[36] La doctrina y la jurisprudencia alemana deducen en significante extensión de la responsabilidad precontractual deberes de información y asesoramiento y fundamentan en la culpa in contrahendo el deber resarcitorio en los casos de inobservancia. Sin embargo, el alcance y contenido de estas obligaciones precontractuales es sumamente difícil de precisar. BGHZ 80, 82, sent. pub. en ZIP 1981, p. 376 y s.; OLG Frankfurt/M, sent. pub. en WM 1996, p. 253; BGHZ 124, 151, sent. pub. en ZIP 1994, p. 116.

[37] Horn, ob. cit., p. 150; Deutsch, Erwin: Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, 3ra. ed., Colonia, 1995, n^o 255 y s.; Kötz, Deliktsrecht, 8va. ed., Berlin, 1998, n^o 233.

[38] Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, t. II/2, parte especial, 13ra. ed., Munich, 1994, § 76 III n^o 4.

[39] von Bar, Christian: Verkehrpflichten, Colonia, 1980, p. 233 y s.; Larenz/Canaris, ob. cit., n^o 3b.

[40] Pues el silencio puede ser fundamento de responsabilidad en aquellas situaciones en las que existe una obligación de expedirse, y una de ellas es justamente cuando uno de los contratantes tiene con respecto al otro amplias ventajas de conocimiento y experiencia relacionadas al negocio que se celebra. Horn, ob. cit., p. 145.