VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Ante diversos casos de daños sufridos, en particular por jóvenes y distinguidos estudiantes, como consecuencia de la aplicación de normas de diversa jerarquía, que les impidieron el acceso a ciertas distinciones o becas, por razones de nacionalidad, lo que configura casos de daños producidos por discriminación, se trata de encontrar la mejor respuesta en sede judicial para satisfacer, tanto la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas discriminatorias, cuanto la inmediata reparación del daño sufrido como consecuencia de su aplicación.

En este derrotero, se analizan los distintos caminos que ofrece la normativa nacional, encontrándose que el amparo resulta insuficiente ya que no permite, para la mayoría de la doctrina, la inserción de la acción resarcitoria ; tampoco la previsión del art. 321 inc. 2 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial que sólo se refiere a actos de particulares y no de los poderes públicos.

Queda , por último, considerar la posibilidad de promover una acción meramente declarativa, como acción de inconstitucionalidad, junto al reclamo por indemnización de los daños causados, la que habrá de tramitar por vía del juicio sumarísimo, que, ante lo expuesto, aparece como el remedio más ágil, rápido y eficaz para obtener la satisfacción de los legítimos intereses que resultaron afectados.

En supuestos de daños causados por actos o normas discriminatorias emanados de autoridad pública, es procedente promover acción de inconstitucionalidad como meramente declarativa, acumulada a la pretensión resarcitoria, otorgándole trámite de juicio sumarísimo.

Javier Alejandro Miranda Ríos, alumno destacado en su escuela primaria y cursando el quinto año del secundario en la ciudad de Humahuaca, se vio impedido de aspirar al Programa Nacional de Becas del Ministerio de Educación de la Nación, porque, a pesar de reunir todos los requisitos necesarios para ello, las mismas están limitadas a argentinos nativos.

En el programa de evaluación para becas de estudio realizado por el United World Colleges, entidad presidida por Nelson Mandela, obtuvo 9,86 de promedio, el más alto del Noroeste argentino.

Miranda Ríos es natural de Bolivia, aunque reside en forma permanente desde 1983 en Humahuaca.

Como consecuencia del impedimento mencionado se frustraron sus deseos de estudiar ingeniería y luego ingresar al Instituto Balseiro en Bariloche, dado que carece de recursos económicos, al provenir de un hogar humilde sostenido por su madre junto a sus tres hermanos, en su trabajo como empleada doméstica. [i]

Joselín Roca, se vio impedida de ser abanderada de su escuela – Centro Provincial de Enseñanza Media N° 48 de Neuquén -, por haber nacido en Temuco, República de Chile, en virtud de una resolución del Consejo Provincial de Educación neuquino que sólo permite ser abanderado a los argentinos, aunque por su alto promedio, le hubiera correspondido.

Roca llegó a la Argentina a la edad de un año y ocho meses y desde ese momento vivió en el país.

Tenía el más alto promedio de su promoción, vivía en un barrio humilde, y retiró la medalla de oro que acreditaba esa circunstancia no obstante habérsele comunicado que, al contrario de lo que le fuera originalmente informado, no podía ser la abanderada. Expresó que, cuando fue a retirar la medalla, los aplausos del público, los sintió insinceros y de mero compromiso.

Similares circunstancias vivieron Natalie Rocha, de 13 años, en 1998 y Citlali Marina Vilte Chavez en 1999, nacidas en Chile y México respectivamente, en la Provincia de Neuquén. La norma provincial que establecía el recaudo de nacionalidad ha sido derogada con posterioridad al año 2000. [ii]

Los casos citados son un ejemplo de situaciones que, aunque no agotan el abanico de supuestos, por virtud de normas de distinta jerarquía, producen daños por violar la regla de igualdad, entendida como la prohibición contra un trato arbitrario, a partir del criterio que señala que todo distingo debe demostrar que hay una razón suficiente para establecerlo y que no importa un trato discriminatorio. [iii]

Resulta claro, ante lo expuesto, que los casos mencionados no encuentran la razón de la distinción entre nacionales y extranjeros que la justifique, lo que, naturalmente, implica un trato discriminatorio.

La consecuencia directa es la causación de daños, sustancial aunque no exclusivamente, extrapatrimoniales, cuya reparación podría reclamarse, demostrada que fuere la injusticia de la norma prohibitiva y su evidente inconstitucionalidad. La mortificación y el sentimiento de injusta distinción provocados por las normas aplicadas, han afectado, sin duda alguna, a estos jóvenes, causándoles un dolor espiritual que, dada su edad, puede incluso tener consecuencias en su comportamiento futuro y profundiza las dificultades de integración que hoy se viven en nuestra sociedad.

Es conveniente agregar que, dada la naturaleza de los daños, los mismos no son de aquellos que requieren una prueba dificultosa ni de larga producción, ya que medularmente surgen “in re ipsa”.

El ejercicio pleno de los derechos civiles reconocido a los extranjeros, en condiciones de igualdad con los nacionales, en el art. 20 de la Constitución Nacional, resulta directamente afectado por las normas aplicadas en los casos ejemplificados. Los derechos concedidos a los extranjeros, en su calidad de habitantes (arts. 14 y siguientes de la Constitución Nacional) no han sido reconocidos en este caso, como en muchos otros. [iv]

En la misma línea, los actos del poder público han afectado los derechos reconocidos por los tratados incorporados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución, en particular: la Convención sobre los Derechos del Niño ( arts. 1 y 2); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ( arts. XII y XIII); Declaración Universal de Derechos Humanos ( arts. 2 y 26); Convención Americana sobre Derechos Humanos ( arts.1 y 19); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ( arts 2 y 13), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26), entre otros.

En todos ellos se pregona la igualdad, la no discriminación por razones de nacionalidad, la protección amplia y generosa a los niños, su derecho a la educación y estímulos en pie de igualdad con los nacionales, imponiéndole a los Estados, además, deberes positivos de efectivización material de los derechos reconocidos.

El art. 1 de la ley 23592 autoriza al damnificado por actos discriminatorios tanto a obtener que quede sin efecto dicho acto, cuanto a reparar el daño moral y material ocasionados. De lo que aquí se trata es de proponer el medio idóneo para hacer realidad el derecho reconocido en forma conjunta. En el mismo sentido, se recuerda que esta situación de acumulación se encuentra también contemplada en el art. 1071 bis del Código Civil, es decir, cesación del acto e indemnización del daño.

Como consecuencia de lo recién expuesto cabe interrogarse acerca de cuales son los medios eficaces tendentes a: hacer cesar el acto discriminatorio y, a la vez, obtener el resarcimiento de los daños causados por aplicación de la norma discriminatoria. La tutela inhibitoria, tendente a hacer cesar el acto discriminatorio y prevenir daños en el futuro, resulta ineficaz en supuestos como los mencionados, en la medida que ya no se trata, solamente, de obtener la cesación y prevenir daños futuros, sino, como se dijo, concretamente, de reparar el daño ya ocasionado.

El. Artículo 43 de la Constitución Nacional autoriza la utilización de la pretensión de amparo contra actos discriminatorios, sean de autoridad pública o privada, incluyendo la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de las normas involucradas.

No obstante, este camino no resulta adecuado, dado que, mayoritariamente, doctrina y jurisprudencia se inclinan por no aceptar la acumulación de la petición inhibitoria con la reparatoria en el amparo.

Aisladamente sostuve la posibilidad de dar curso a tal acumulación en el amparo, aunque sin mayor repercusión. [v] Tuve en cuenta, en aquella ocasión, la modificación de la Constitución Nacional incorporando el amparo a su texto y la convicción que, en la mayoría de los casos, los daños sufridos revestían carácter extrapatrimonial y, por ende, no requerían esfuerzos probatorios incompatibles con la celeridad del amparo.

Ante este cuadro, habrá de avanzarse en la búsqueda del modo más eficaz y expeditivo para obtener la reparación del daño sufrido, teniendo en cuenta que ello requerirá, al mismo tiempo, la declaración de inconstitucionalidad de una norma, circunstancia ésta que dará sustento a la pretensión resarcitoria.

Esto es, cual es el mejor modo de hacer efectiva la protección que deriva de las normas de fondo, mediante la utilización del mejor remedio procesal posible.

En supuestos de actos emanados de particulares, el remedio se encuentra expresamente contemplado en diversos ordenamientos procesales. A modo de ejemplo, el art. 321 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, remite al juicio sumarísimo para estos casos, en un texto similar al art. 43 de la Constitución Nacional. Establece este camino “ siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto”. Cabe, entonces, la pretensión resarcitoria acumulada con la inhibitoria.

Tratándose de actos de la autoridad pública, como los aquí comentados, la ley de amparo no contempla de modo expreso esta posibilidad, y, como más arriba dije, existe un rechazo a la acumulación en el amparo, probablemente ante el temor que esta circunstancia perjudique la celeridad que el amparo debe tener.

Parece, no obstante, paradójico que lo que se puede hacer contra actos de particulares no sea posible respecto de actos de autoridad pública, más cuando existe una norma expresa que reprime los actos discriminatorios, sin atención a su origen, otorgando facultades inhibitorias y reparatorias.

En la búsqueda del camino más apropiado se propone la interposición de una acción meramente declarativa acumulándose la pretensión resarcitoria en el mismo proceso, la que puede instrumentarse mediante la interposición de una acción de inconstitucionalidad, como acción meramente declarativa, acumulada a la pretensión resarcitoria.

El art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza la interposición en tanto exista un perjuicio o lesión actual y no exista otro medio legal para ponerle término inmediatamente. Ante ello, y el obstáculo que encontramos en el amparo para acumular la pretensión resarcitoria, la mere declarativa, en proceso sumarísimo, puede ser la respuesta eficaz al planteo.

Es así que puede accionarse por inconstitucionalidad de un precepto y, en conjunción, postulando otro bien de la vida: la satisfacción de una pretensión de condena. [vi]

Porque, en definitiva, de lo que aquí se trata es de encontrar remedios eficaces y ágiles para obtener el resarcimiento de los daños causados por prácticas o normas discriminatorias, y al permitir acumular las pretensiones se ofrece al legitimado activo una solución pronta a sus necesidades. Ha de tenerse principalmente en consideración que muchos de los casos en los que estas situaciones ocurren afectan a personas que pertenecen a sectores de la población que no cuentan habitualmente con medios económicos, ni acceso a los centros de decisión y que, por ello mismo, merecen una especial consideración a la hora de proveerles herramientas aptas para la defensa de sus derechos injustamente violados.

Claro es que, de ser procedente el remedio propuesto y de cumplirse razonablemente con los términos procesales propios del juicio sumarísimo se obtendrá la respuesta con la celeridad que la situación requiere y fundará la confianza en el sistema de justicia, cuyo notorio deterioro debe ser revertido en bien de la República y sus habitantes.

[i] Noticia publicada en “La Nación” del 20 de julio de 1999.

[ii] Noticias, las dos últimas, publicadas en “La Nación” del 5 de diciembre de 2000.

[iii] Ricardo Luis Lorenzetti, Las normas fundamentales del Derecho Privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995, p.452.

[iv] Respecto del concepto de habitante: Gabriel Chausovsky, El Estado y la Expulsión de extranjeros, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, n° 125, p.169 y s.s., 1997.

[v] Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1995. Claudio Kiper señala que la propuesta es compartible, en Derechos de las minorías ante la discriminación, Ed. Hammurabi, 1998, p.137.

[vi] Así se expresa Guillermo Jorge Enderle, en: Acción de Inconstitucionalidad, Revista La Ley, 6 de marzo de 2002, p.4 y s.s. . También se coincide en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Comentado, anotado, Ed. Marcos Lerner, 2001, T. IV, p.154.