VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Los menores de edad y los accidentes de tránsito (legitimación activa, pasiva, responsabilidad de los padres)

En juicios de responsabilidad extracontractual cuando la víctima sea un menor y se alegue la culpa del progenitor como eximente total o parcial de responsabilidad, bajo la figura de culpa de un tercero por el que no se debe responder, debe cesar, para el caso, la representación legal del padre, e, incidente mediante, designarse tutor especial para que, junto con la representación promiscua que contempla el art. 59 del Código Civil, atiendan los intereses de la víctima de modo de hacer eficaz el sentido tuitivo de la norma, permitir un proceso cristalino y evitar nulidades innecesarias.

LOS “INTERESES OPUESTOS” ENTRE PADRES E HIJOS EN LOS JUICIOS POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

1.- Los artículos 61, 285, 397 inc.1 del Código Civil disponen que los representantes de los incapaces, como los padres, en ejercicio de la patria potestad, dejarán de actuar como tales, en tanto medien intereses opuestos con su representado, debiendo intervenir el juez, para dar un tutor especial y, en su caso, autorizar a demandarlos. [i]

2.- Según la doctrina y jurisprudencia en general, el concepto intereses opuestos se refiere a hechos concretos y determinados en los que media una incompatibilidad real y efectiva [ii]. Esta circunstancia puede presentarse tanto en su origen, cuanto durante el curso de una acción o proceso [iii]. El carácter excepcional de la tutela especial, se ha expresado con acierto, : “...no debe ser llevado a situaciones extremas que tornen ilusoria su aplicación...”, debiendo estarse a las características que rodeen el caso en estudio.( Cam.Nac.Civ., sala F, en LL-110-822).

El representante legal, ante la conciencia de la oposición de intereses , debe denunciarla, bajo pena de nulidad, la que es declarable de oficio. [iv]

3.- También se recuerda que no es necesario el apartamiento del representante legal del incapaz si la representación promiscua del Ministerio Pupilar garantiza la adecuada defensa de los intereses del menor [v], pero, ha de admitirse, ello no ocurre necesariamente.

4.- Los supuestos en los que cuestiones como la analizada se han planteado, versan usualmente sobre asuntos de familia o sucesorios, no obstante, ello no significa que tales materias sean excluyentes de otras situaciones como las que aquí se estudian.

5.- A modo de ejemplo, en diversos casos publicados [vi] se presentan situaciones en las que, según interpreto, ha existido oposición de intereses, sin adecuada respuesta de quienes tienen el deber de resolver la cuestión.

6.- En las causas mencionadas se trató de accidentes sufridos por menores, el primero con intervención de una escalera mecánica en una estación de subterráneo, que provocó serias lesiones al menor; en el otro, el menor cruza la calle siendo atropellado por un vehículo automotor. En el momento de los hechos, las madres estaban con sus hijos. En los demás casos citados diferentes circunstancias ocurridas determinaron la responsabilidad paterna.

7.- Las demandas fueron promovidas por los padres, en representación de sus hijos

menores, y, según se desprende de la lectura de las sentencias, al contestarse la demanda se argumentó, entre otros, la culpa del progenitor dentro del marco del art. 1113 del Código Civil, como eximente total o parcial de la responsabilidad, en tanto: “culpa de un tercero por el que no debe responder”.

8.- Los casos fueron resueltos rechazándose total o parcialmente las pretensiones por entender acreditada la eximente recién referida, basadas en lo sustancial, en el inadecuado ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad o negligencia en el cumplimiento del deber de cuidado del menor. Es de resaltar que en ninguno de los casos se consideró el “hecho de la víctima” como eximente, seguramente, cabe inferir, por no reunir tal hecho las características de caso fortuito.

9.- No es mi intención analizar el fondo de las cuestiones sino que el tema , a mi modo de ver, pone en evidencia una situación que, inadvertida, coloca al menor víctima del hecho en situación desventajosa con relación a la posibilidad de obtener el resarcimiento por el daño sufrido. Los casos, por ello, han sido tomados a modo de ejemplo, dado que situaciones como las relatadas son de ocurrencia frecuente y, por lo tanto, los tribunales tienen y tendrán la ocasión de ocuparse del asunto.

10.- Ante acciones como las de referencia, si al contestarse la demanda se invoca como argumento eximente de responsabilidad, sea total o parcial, la culpa de un tercero por el que no se debe responder y éste es alguno de los padres que, a la vez, accionan en representación de su hijo damnificado, se presenta, en forma real y efectiva y no meramente hipotética o conjetural, el supuesto de oposición de intereses que justifica la designación de tutor especial ad litem, e impone al propio padre, al juez de la causa y al Ministerio Pupilar intervinientes el deber de manifestar la existencia del conflicto y promover el correspondiente incidente a fin de obtener la designación del tutor especial. No hacerlo acarrea la nulidad insanable de lo actuado. [vii]

11.- Sabido es que la apreciación de la culpa de un tercero como eximente no requiere la presencia del mismo en el juicio, aunque, en ese supuesto no será condenado y, en todo caso en juicio posterior contra este tercero habrá de probarse su culpa, con el riesgo que la interpretación judicial difiera en un caso y otro, originando una situación que Llambías califica de enojosa, opinando que: “ ...puede ser evitada por los resortes procesales apropiados que permiten lograr la intervención obligada de terceros en los juicios a fin de que la sentencia que se dicte también haga cosa juzgada para ellos...” [viii]

12.- No debe olvidarse que la víctima es el niño y que, si la responsabilidad del hecho dañoso es atribuída total o parcialmente a su progenitor, el menor tiene acción resarcitoria que, nunca podrá ejercer si no se otorga la tutela especial que contemplan las normas. Y ello sólo puede ocurrir, para que sea eficaz, en el mismo juicio, apartando al progenitor involucrado de la representación de su hijo, ya que en caso contrario, como en los hechos sucede, esta acción nunca se ejercerá, sea porque opera la prescripción, sea porque no se quiere accionar, sea porque se ignora que se cuenta con tal acción.

El obstáculo debe superarse mediante la designación de referencia, teniendo en cuenta que si bien se trata de acciones personales, disponibles y renunciables, lo que de ninguna manera puede hacerse es, por este medio, privar de toda posibilidad de discernir acerca del ejercicio de la facultad de accionar en procura de obtener el resarcimiento. De otro modo se coloca a estos menores en situación de desigualdad injusta respecto de otros damnificados en casos similares, esto es, quien ha sufrido un daño injusto tiene el derecho al resarcimiento y la ley dota para ello de acciones, que puede o no ejercer, pero no debe anularse la chance de hacerlo. Es claro que, si no se otorga tutela especial la tal ocasión es inexistente en los hechos. Así, el menor resulta doblemente damnificado y se pierde de vista que él es justamente el objeto de atención de la ley, ya que es a él a quien la ley le otorga las acciones, y quien debe ser protegido.

13.- Es claro que, opuesta la defensa de culpa del padre, en la sentencia puede determinarse que no ha existido y que la responsabilidad es del demandado, pero ello no convierte a la oposición de intereses en eventual, dadas las consecuencias bien señaladas por Llambías en la cita efectuada. Entender que el conflicto sólo aparecerá si la sentencia establece la responsabilidad total o parcial por culpa del padre, es vaciar de contenido el sistema, ya que, a ese momento, el menor no contará con posibilidad alguna de decidir si ejerce o no la acción (aunque en la mayoría de los casos seguramente no se accionará) y la norma perderá toda eficacia real. Y si, por el contrario, designado tutor especial, luego la sentencia decide rechazando toda responsabilidad del progenitor, se habrá salvaguardado a cabalidad el derecho del menor, sin mengua significativa de los derechos de los padres, ni incremento notable en el costo del proceso que perjudique de algún modo al niño víctima del hecho. Se evitará, por añadidura, toda posibilidad de nulidad.

14.- A la hora de evaluar los riesgos de una u otra actitud, aparece como preferible correr el riesgo de un exceso de celo otorgando la tutela especial, que el de constituir para el futuro un derecho meramente hipotético por la ausencia de posibilidad efectiva de ejercerlo.

Si, por un momento, sostuviéramos que no debe concederse la tutela especial sino luego de la sentencia que rechaza la demanda, dado que recién allí es donde se consolida la oposición de intereses, tendríamos también que conceder que el progenitor diligente debiera pedir la designación del tutor especial para que su hijo accione contra él, lo que constituye una ingenuidad inadmisible Consecuencia directa de esta postura es que el menor víctima se ve privado del derecho a obtener una indemnización o, al menos, de ponderar acerca de la conveniencia de su ejercicio. Podría estimarse, no obstante, que esta última solución es más adecuada para la preservación de la armonía familiar, pero, desde el punto de vista del derecho de daños ello importa decididamente afectar un derecho existente y desproteger a la víctima.

Entenderlo de otro modo implica la errónea creencia que el legitimado activo es el progenitor y no el niño víctima directa del daño y, por ende, titular de la acción resarcitoria, la que puede ejercer contra, inclusive, sus padres, en la medida de la responsabilidad que les sea atribuida.

15.- En conclusión, entiendo que, en juicios de responsabilidad extracontractual donde la víctima sea un menor y se alegue la culpa del progenitor como eximente total o parcial de responsabilidad, bajo la figura de culpa de un tercero por el que no se debe responder, , debe cesar, para el caso, la representación legal del padre, e, incidente mediante, designarse tutor especial para que, junto con la representación promiscua que contempla el art. 59 del Código Civil, atiendan los intereses de la víctima de modo de hacer eficaz el sentido tuitivo de la norma, permitir un proceso cristalino y evitar nulidades innecesarias.

NOTA: Este trabajo ha sido publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, N° II, marzo-abril de 2001, p. 61 y s.s., Ed. La Ley.

I: Jorge Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Ed. Abeledo Perrot, 1978, Tomo I, p.948.

II: Augusto César Belluscio, Director, Eduardo Zannoni, Coordinador, Código Civil, comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, 1979, Tomo 1, p.307 .

III: en JA 71-892 se estimó innecesario designar tutor especial durante el juicio sucesorio pero, sin perjuicio de su posterior nombramiento, al momento de la partición, dado que allí podría surgir el interés opuesto que lo justifique.

IV: Augusto César Belluscio, Director, Eduardo Zannoni, Coordinador, Código Civil, comentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, 1979, Tomo 1, p.307 y 308; JA-20-790.

V: Belluscio-Zannoni, op.cit., Tomo 2, p. 323

VI: registrados en JA 1989-II-416 , Doctrina Judicial de La Ley del 6 de diciembre de 2000, p 945, La Ley Litoral, Febrero de 2001, p.82, ED 163-815, ED 137-619 y Rev.La Ley del 21 de diciembre de 2000, p.5.

VII: Llambías, op.cit., loc. cit., p. 160

VIII: Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Ed. Perrot, 1977, Tomo III, p.749, nota 279.