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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 38

Daños derivados de los nuevas tecnologías de reproducción humana asistida

Por Marcos Mauricio Córdoba - Lidia Garrido Cordobera

La protección del ser humano se ha ido enfrentando a continuos desafíos y no solamente referido a temas teóricos sino a aquellos que ponen en tela de juicio a categorías de derechos, por ejemplo el ser considerado  titular de derechos, tener por consiguiente la protección y la identidad necesaria para no ser considerado una simple variable económica. Pero la situación es aun más compleja para nosotros ya desde hace años, el hombre con su espíritu de expansión domino gran parte de las técnicas de la reproducción y mucho de los limites que encontró los fue superando técnicamente con el tiempo y el avance científico; pero los cuestionamientos provenientes de la bioética y las limitaciones que surgen de la Declaración de la UNESCO de 1977 sobre el Genoma Humano  hacen que sea necesario continuar intentando desde el Derecho acompañar a los hechos y regularlos lo mejor posible. 

Muchos son  los temas que se podrían plantear, con motivo de la utilización de las técnicas, pero entre ellas, consideramos que es necesario producir la apertura del debate respecto de determinadas  consecuencias posiblemente no previstas por el científico de la medicina genética, al impulsar ciertas técnicas reproductivas aplicadas al nacimiento post-mortem del padre y es así que promovemos la reflexión sobre lo siguiente.

Tengamos presente dos posibles situaciones: Una que estaría regulada en la normativa del Proyecto de Código Civil Unificado y una segunda situación que surge directamente del Derecho Positivo Civil Argentino y que pueden, según como se consoliden, plantear una cuestión en materia de Derechos de Daños al generar un crédito o derecho a una reparación    a favor del nacido fuera de ciertos extremos fácticos previstos.

1-                  Si atendemos que el inciso c) del artículo 2229 del Proyecto de Código Civil Unificado elaborado por la Comisión Honoraria creada por Decreto 685/95 propone que suceden al causante, los que nazcan dentro de los 480 días posteriores a su muerte a consecuencia de una procreación médicamente asistida de gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un embrión formado con gametos del causante. Contrario sensu no tendrían igualdad de trato ni derechos en la sucesión del causante los que nazcan luego del plazo.

2-                   Aun no produciéndose la reforma legislativa indicada, rige el plazo de opción establecido en el art. 3313 del Código Civil y la doctrina que surge de su nota explicativa,  de la cual resulta que si el heredero, existiendo coheredero aceptante, no acepta la herencia y transcurren  veinte años desde la muerte del causante, queda como renunciante. Por ello el que naciera post-mortem mediante la utilización de las modernas técnicas luego de transcurrido el plazo prescripto no podría reclamar nada a los otros herederos aceptantes y  ello implicaría que las personas nacidas fuera del plazo allí establecido carecerían del derecho hereditario a pesar de ser personas,  en su esencia de idéntica naturaleza de las que hubiesen nacido dentro del término prescripto.

Las dos situaciones planteadas demuestran que se priva al sujeto nacido luego de cierto tiempo de muerto el causante, nacimiento que solo se puede realizar mediante y como consecuencia de las técnicas de reproducción asistida y crio conservación de los derechos que como persona humana le corresponde, sin que existan causas de justificación para adoptar tal medida amenos que se alegue seguridad jurídica como valor de realización y se argumente un interés superior que obligue al sujeto que no ha pedido nacer a tener que soportar su situación patrimonial, distinta a la de sus coherederos como una carga por vivir en sociedad.

Podrá argumentarse fuertemente sobre esas dos líneas  pero creemos que basta con que nos preguntemos Seguridad jurídica, aplicable a quien?, Si es como él titulo de esta comisión indica debe tender a la protección de las personas humanas y la humanidad es una cualidad o calidad que se tiene, es inmanente  al Hombre y conlleva a la dignidad, la igualdad y el Derecho debe tomar las decisiones que lleven a un ordenamiento en las relaciones sociales con criterios de justicia y equidad.

Por lo tanto debe establecerse un medio de reparación, pero atendiendo siempre a todas las circunstancias que de ello derivan, ya que si propusiéramos que tal reparación recayera sobre la madre, que es justamente quien tomó la decisión y las medidas que provocaron el nacimiento, se abriría indefectiblemente un debate respecto a si no se la está sancionando a quien posibilitó el nacimiento y por ende la consolidación del  ser con autonomía propia y un derecho a la vida en plenitud.

Puede meditarse respecto al rol que tendrían los médicos que aceptan poner sus conocimientos técnicos al servicio de la madre, como se armonizan las normas de los Código de ética y el actuar con rigor, prudencia, probidad intelectual e integridad ( Art.13 de la Declaración de la UNESCO sobre genoma Humano.

Podemos hablar de factores subjetivos o buscar basarnos en el factor objetivo Equidad, pero ello solo ocurrirá si el supuesto dañoso que describimos  de nacimiento que queda fuera del plazo establecido  por el articulo 3313 del Código Civil o de lo establecido por el inciso c) del articulo 2229, es reconocido como un daño resarcidle y por ende generar un derecho a la reparación.

El tema de utilización de las técnicas no solo lleva a reflexionar sobre la naturaleza del naciturus, la selección de embriones, la clonación,  el daño genético ,quienes tendrán derecho según el orden jurídico a realizarlas , sino que debemos observar el impacto que tendrán , esto se ve patente en la inquietud que motivo esta presentación para abrir un debate. Sobre un tema que si bien puede tener contenido patrimonial su eje es este sujeto que enfrentara la vida sin derecho sucesorio en la herencia de su progenitor.

Por lo hasta aquí expuesto proponemos:

La elaboración de una estructura jurídica que garantice igualdad al nacido como consecuencia de prácticas artificiales, respecto a los que lo hacen sin asistencia reproductiva.