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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 33

 Las actuales funciones de la responsabilidad civil en daño en materia ambiental

Por Claudio Fabricio Leiva

 I.- El Derecho ambiental ha irrumpido en el mundo del Derecho con una fuerza inconmensurable, observándose con  nitidez las actuales funciones de la responsabilidad por daños: la función reparadora o resarcitoria frente al daño ya producido, la función de prevención frente al peligro de daño y la función punitiva.

II.- La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1.994, reconoce expresamente en el art. 41 el derecho que tienen todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano; en consecuencia, el régimen de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente constituye una solución fundamental dentro del sistema de tutela ambiental; justamente por eso el propio artículo 41 en su primer párrafo in fine, dispone que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer.

III.- Es necesario distinguir los daños a las personas o a las cosas por alteraciones al medio ambiente y el daño al ambiente. El primero de ellos es asimilable a las diversas hipótesis de daño, ya reconocidos por el derecho clásico que reviste implicancia ecológica o ambientales. La segunda noción conceptual del daño es el perjuicio o menoscabo soportado por los elementos de la naturaleza o el medio ambiente, sin recaer específicamente en personas o cosas jurídicamente tuteladas. 

IV.- En la mayoría de los casos concretos, coexisten las dos variantes de daños a las personas o cosas por alteraciones al medio ambienta y el daño al medio ambiente; hasta la actualidad el derecho se ha preocupado exclusivamente por el primer concepto de daño y ha llegado el momento de que el derecho comience a preocuparse y aportar soluciones por el segundo concepto expresado.

V.- La afectación del ambiente, con detrimento para toda la colectividad, constituye de por sí una actividad contraria a derecho, es decir, antijurídica, lo cual resulta inclusive del propio texto constitucional actual –art. 41 C.N.-, ya que existiendo un derecho al medio ambiente sano, que es un bien de incidencia colectiva y también individual, la ilicitud surge por sí sola de la mera circunstancia de la violación de ese bien.

VI.- El factor de atribución es objetivo: quien introduce el riesgo al ambiente debe resarcir; ello sin perjuicio de que igualmente pueda aceptarse como otro factor de atribución objetivo a la solidaridad.

VII.- El principio sentado en el art. 1.083 del Código Civil acerca de la reparación in natura se ve reforzada en materia ambiental por lo dispuesto por el art. 41 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “el daño ambiental generará prioritariamente obligación de recomponer”.

VIII.- En materia de daño al medio ambiente, lo prioritario es la evitación de la consumación del daño, ya que, no se está frente a bienes monetizables, traducibles en indemnizaciones y en definitiva, ello torna difícil volver las cosas al anterior estado. 

IX.- El moderno derecho de daños ha incorporado como uno de sus capítulos sobresalientes a la prevención de los infortunios; no se concibe en la actualidad que tal derecho sólo se ocupe de la faz reparatoria, por cuanto ello importaría por vía indirecta reconocer la existencia de un derecho a perjudicar. En este ámbito, se sitúa la figura de la “pena privada” o “multa civil” proyectada en el art. 1.587 como herramienta atribuida a los jueces para sancionar a quien ha obrado con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva.

X.- Luego de la reforma constitucional de 1.994, la cuestión atinente al medio ambiente y sus medios o instrumentos de protección, compromete al mismo derecho público, aún cuando la noción misma de daño quede emplazada por su misma naturaleza en el ámbito del derecho privado.

XI.- Nuestro ordenamiento jurídico brinda adecuadas respuestas a la función reparadora de la responsabilidad civil por daño ambiental, aunque no ocurre lo mismo, principalmente, respecto de la función punitiva de esta materia; por ello, propiciamos las normas del Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1.998 sobre la responsabilidad por daño ambiental, inclusive la aplicación en este ámbito de la prevención y punición de los daños al medio ambiente. (en especial, art. 1.585 del Proyecto que regula el deber de prevención de daños, art. 1.586 que regula la denominada tutela inhibitoria; art. 1.621, que regula el supuesto de daño a intereses de incidencia colectiva)

 Las actuales funciones de la responsabilidad civil en materia de daño ambiental

I.- Emplazamiento de la cuestión

A).- Las actuales funciones de la responsabilidad civil y su aplicación al daño ambiental

El Derecho ambiental ha irrumpido en el mundo del Derecho con una fuerza inconmensurable, y es, quizás, donde pueden observarse con mayor nitidez las actuales funciones de la responsabilidad por daños: la función reparadora o resarcitoria frente al daño ya producido, la función de prevención frente al peligro de daño y la función punitiva.

B).- Caracterización del derecho humano al medio ambiente

El derecho humano al medio ambiente es continente y cauce para los demás derechos humanos y, a la vez, es una garantía de realización de todos los derechos sociales e individuales (limitándolos a fin de que no degrade el ambiente). Así, Boó y Villar señalan que este derecho es considerado como un derecho inseparable de sus valores fundantes: paz y solidaridad, pero ésa implica hoy una solidaridad planetaria que debe trascender las fronteras estatales, dado que pronto deberán superarse las soberanías si se quiere salvar el mundo (como sinónimo de género humano).

Aún más, para lograr la paz, es menester primero preservar la vida. La doctrina ha señalado aún antes de la incorporación del derecho humano al medio ambiente en las normas fundamentales, que éste es un derecho natural humano, protegido por la garantía constitucional del art. 14 bis de la Constitución Nacional, relativa a la seguridad social integral de cada individuo. Esta seguridad está involucrando, además de la protección integral de la familia, las jubilaciones y la vivienda, el derecho a la salud y el ambiente.

Los derechos de la tercera generación son un intento democrático de fin de siglo tendiente al recupero de ámbitos de libertad ya perdidos, increíblemente, por los abusos cometidos en nombre de la libertad y la autonomía de la voluntad.

Por último, el derecho humano al ambiente (de tercera generación, aunque en realidad el originario, madre, continente y cauce de todos los demás), trata de evitar la producción de daños irreversibles de carácter colectivo o social que podrían acabar con la misma existencia de la especie humana.

C).- El bien jurídico tutelado en el derecho al medio ambiente

Siguiendo a Boó y Villar, podemos señalar que el bien jurídico tutelado se presenta como un conjunto de bienes naturales y culturales, debiendo rechazarse todas aquellas definiciones tuitivas que sólo recogen alguna de las características del ambiente (a excepción del área penal, en el que hay consenso en que lo que se protege es el medio ambiente natural, por lo menos en el actual estadio de las ciencias penales, en virtud sobre todo del principio de legalidad) y no su contenido fundamental y global: un conjunto de bienes. Si bien no es del todo desacertado considerar que el ambiente es un espacio, un sistema, un proceso, un valor, todo ello no pone de relieve la esencia del problema: todo el derecho gira en torno de la relación sujeto- objeto y resultará erróneo no considerar al ambiente antes que nada como un objeto de derecho.

Podemos concluir que la composición del ambiente puede convencionalmente subdividirse en:

a).- Ambiente natural, que a su vez se compone de: i) recurso naturales, que son los elementos de la naturaleza útiles al hombre (atmósfera, tierra y suelo, aguas, flora, fauna y yacimientos minerales, paisajes naturales, energía primaria); ii) fenómenos naturales, que no son útiles, pero que pueden tener consecuencias económicas y sociales nocivas respecto de los cuales la legislación puede contener normas preventivas: terremotos, sequías, inundaciones, ciclones, epidemias, epizootias, plagas vegetales, incendios de bosques, etc.

b).- Ambiente cultivado, en el que la acción humana induce la producción de la naturaleza, producciones agrícola, pecuaria, silvícola y piscícola.

c).- Ambiente creado o fabricado por el hombre: producción manufacturera, edificios, productos agroquímicos y farmacéuticos, alimentos, asentamientos humanos, medios de transporte (carreteras, ferrocarriles, aeropuertos, etc.). Dentro de esta categoría está incluido el medio ambiente sensorial, ruidos, olores, sabores (agua clorada), paisajes de belleza estética construidos por el hombre, etc.

La acción u omisión humana que recaiga sobre cualquiera de los sectores previamente enumerados puede deteriorar el ambiente en perjuicio del hombre, por lo que toda la legislación y específicamente la ambiental deben adoptar normativas  preventivas y correctoras. Se debe preservar y proteger el medio ambiente natural, el cultivado, y el creado (el medio ambiente urbano, el laboral, el carcelario; en definitiva, el medio ambiente social), no sólo para transmitirlo en buenas condiciones a las generaciones futuras, sino para nuestra propia generación, implementando de inmediato la responsabilidad y solidaridad intrageneracional. Esto lo traemos a colación teniendo en cuenta que las interpretaciones de la normativa vigente sólo han puesto énfasis en la solidaridad para el futuro.

D).- La constitucionalización del derecho humano al medio ambiente

La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1.994, reconoce expresamente en el art. 41 el derecho que tienen todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano.

Sin dudas, no ha escapado a los constituyentes que el régimen de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente constituye una solución fundamental dentro del sistema de tutela ambiental; justamente por eso el propio artículo 41 en su primer párrafo in fine, dispone que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer.

En este sentido, sostiene Stiglitz que “ese espacio fundamental del derecho de daños dentro del sistema de protección del medio ambiente, es el resultado de la notable modernización de los instrumentos de la responsabilidad civil, que aconteció en los últimos años, muy particularmente para dar respuesta al nuevo fenómeno de las lesiones a intereses colectivos o difusos. Además de la ya tradicional evolución de la responsabilidad por culpa hacia factores objetivos de atribución, ahora se añaden:

- el objetivo de la prevención del daño, superador de la función estrictamente resarcitoria del derecho privado,

- la resarcibilidad de daños supraindividuales (colectivos o difusos), además del clásico daño individual.”

Y continúa Stiglitz diciendo: “Proyecciones ambas con raigambre constitucional, desde que los artículos 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional se refieren expresamente a:

- recomponer el daño ambiental.

- prevención de conflictos,

- acciones contra lesiones inminentes o amenazas, en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,

- legitimación del afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones.”

Boó y Villar, por su parte, sostienen que “el reconocimiento del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano implica ofrecerle al habitante un ambiente calificado o de condiciones inexistentes y que una norma fundamental no puede crear, pero si bien ello no es posible puede deducirse del referido artículo que se impone una obligación a todos los ciudadanos y al mismo Estado, de no disminuir las condiciones de salubridad, equilibrio y aptitud para el desarrollo humano que contiene el medio ambiente real.”

II.- El daño ambiental:

difícil conceptualización, múltiples proyecciones…

A).- Precisiones conceptuales en torno al daño ambiental

Bustamante Alsina ha sostenido que la expresión “daño ambiental” es ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el patrimonio que es común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de impacto ambiental, sino que se refiere también al daño que el medio  ambiente ocasiona de rebote a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado.

Por su parte, Mosset Iturraspe señala que “el daño ambiental no es un daño común si puede usarse esta expresión para aludir a perjuicios cuya realidad es fácilmente comprobable. Daño actual o daño futuro cierto.”

“Por la materia sobre la que recae, por el bien jurídico comprometido, encaja difícilmente en las clasificaciones tradicionales: daño patrimonial o daño extrapatrimonial, daño cierto o incierto, daño actual o futuro, y daño personal o daño ajeno. “

“De donde, liminarmente, debemos señalar que las notas caracterizantes del daño, según la concepción mayoritaria: cierto, personal y directo, son puestas en grave aprieto.”

Lorenzetti ha definido el daño ambiental como toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes.

La afectación del medio ambiente supone dos aspectos: el primero es que la acción tener como consecuencia alterar el conjunto, comportar una desorganización de las leyes de la naturaleza, de manera que se excluyen aquellas modificaciones al ambiente que no tienen tal efecto sustantivo y por lo tanto no resultan lesivas y el segundo consistente en que esa modificación sustancial del principio organizativo, repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida, ya que el ambiente se relaciona con la vida en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia.

Trigo Represas  señala que el bien ambiental es un bien colectivo, pudiendo distinguirse entre el “macro-bien” constituido por el medio ambiente global y “micro-bienes” que son sus partes: la atmósfera, las aguas, la fauna, la flora, siendo posible la apropiación parcial de estos últimos, los que así podrán ser objeto del dominio privado, y en cuyo caso la polución puede importar también la afectación de un derecho subjetivo.

En relación al “macro-bien”, que es el medio ambiente en general, y tratándose de un bien público de uso común, existe un interés difuso para accionar, en tanto que con relación a microbienes puede darse una doble situación: existir un interés difuso y al mismo tiempo también un derecho subjetivo.

Boó y Villar definen el daño ambiental como aquella lesión o menoscabo al derecho humano ambiental, es decir, este derecho que tienen los seres humanos, individual o colectivamente, a que no se alteren en su perjuicio las condiciones naturales de vida.

Coincidimos con la distinción que formulan Walsh y Preuss: daños a las personas o a las cosas por alteraciones al medio ambiente y daño al ambiente. El primero de ellos es asimilable a las diversas hipótesis de daño, ya reconocidos por el derecho clásico que reviste implicancia ecológica o ambientales. Si bien este caso recibe la atención doctrinaria y judicial con el rótulo de daño ambiental, las reglas para atribuir responsabilidades y establecer el resarcimiento de estos casos no difieren sustancialmente de las reglas clásicas del derecho. En estos casos, se trata de un daño a las personas o a las cosas por una alteración del medio ambiente a causa del obrar humano. No se trata de un daño directo al medio ambiente, sino de un daño a las personas o a las cosas, por una alteración del medio ambiente.

La segunda noción conceptual del daño que parece asimilarse más puramente al concepto de daño ambiental, es el perjuicio o menoscabo soportado por los elementos de la naturaleza o el medio ambiente, sin recaer específicamente en persona o cosas jurídicamente tuteladas. Se trata de un daño al medio ambiente, ya sea mediante su alteración o destrucción parcial o definitiva, afectando en forma mediata la calidad de vida de los diversos seres vivientes del planeta. 

En la mayoría de los casos concretos, coexisten las dos variantes descriptas precedentemente; hasta la actualidad el derecho se ha preocupado exclusivamente por el primer concepto de daño y ha llegado el momento de que el derecho comience a preocuparse y aportar soluciones por el segundo concepto expresado.

La distinción trasciende el debate académico: en el primer concepto explicado de daño ambiental, no se precisan mayores innovaciones o nuevas instituciones jurídicas, atento a que los sistemas existentes alcanzan a responder satisfactoriamente a las necesidades jurídicas; resultan aplicables los arts. 1.109, 1.113 y 2.618 del Código Civil, al igual que otras normas especiales, concordantes con el régimen general de daños.

En el segundo caso de daño ambiental, a diferencia del caso anterior, sí serán imprescindibles las innovaciones y la creación de nuevas instituciones jurídicas.

B).- El denominado daño colectivo: la cuestión de los intereses difusos.

El daño ambiental, y más propiamente el daño al medio ambiente, puede ser calificado como un típico daño genérico o difuso. En este sentido, siguiendo a Stiglitz, es conveniente precisar que pueden darse tres supuestos de intereses transindividuales:

a).- Intereses plurindividuales homogéneos: el interés y la legitimación es individual, pero como hay homogeneidad objetiva entre todos ellos, resulta factible obtener una sola decisión con efectos erga omnes;

b).- Intereses transindividuales colectivos: cuando el titular del interés es el grupo en cuanto tal y no los individuos que lo componen, pudiendo aquel accionar en ese carácter y obligando a sus integrantes los efectos de la sentencia, siendo precisamente en virtud de ello que se designa a un representante, al Estado, y se da a este interés general el carácter de público; el titular es la comunidad, el legitimado es el Estado, el interés es público;

c).- Intereses transindividuales difusos: importan a la sociedad en su conjunto, o bien a una generalidad indeterminada de sujetos, en los cuales la titularidad es difusa, porque no hay un vínculo directo entre una persona y ese tipo de interés.

Los intereses difusos pertenecen a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligados en la pretensión de goce por parte de cada uno de ellos, de una misma prerrogativa que es indivisible, de forma tal que la satisfacción de la porción de interés de uno de los individuos se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a uno afecta simultánea o globalmente a los demás integrantes del conjunto comunitario.

Zavala de González ha precisado que el daño colectivo es el que surge a raíz de la lesión a un interés de esta naturaleza; colectivo es la calidad que tiene la virtud de recoger o reunir, por consiguiente, de trata de un factor aglutinante, que permite reconocer un daño que se podría considerar único intrínsecamente en el cual el elemento afectado es de sustancia comunitaria o grupal y que llega a los sujetos individuales de rebote e indivisiblemente, por la inserción en el conjunto.

C).- El daño moral colectivo

También se ha hablado desde hace algún tiempo de la posibilidad de un daño moral colectivo que tendría lugar cuando el perjuicio afecta a categorías de personas, usuarios de teléfonos, la comunidad  habitacional de un edificio, los consumidores de una propaganda desleal, etc.

En el daño moral colectivo, el sujeto afectado no es ya la persona física individual o concurrentemente, ni la de existencia ideal, sino un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma causa global se ve afectada en derechos o intereses de subida significación vital, como la paz, la tranquilidad anímica, la libertad espiritual de grupos humanos íntegros, que son tutelados de modo preferente por la Constitución.

Advierte Trigo Represas que, no obstante existe también una postura negativa, habiéndose así sostenido que la necesaria pluralidad de legitimados activos – a la que eventualmente podría adicionarse su inorganicidad, o el real desconocimiento de la cantidad de afectados que pudieran registrarse -, torna sumamente riesgoso ponderar los singulares matices que el daño moral requiere en su cuantificación y en su prueba porque entonces o se calcula la asignación individual que por cada agravio moral se ha sufrido y se acciona por la sumatoria, dividiendo lo obtenido, lo cual será impracticable, o se globaliza el reclamo abarcando un litisconsorcio pasivo informe, lo cual desnaturalizaría totalmente el rol resarcitorio que el daño moral lleva en su esencia, y se aproxima nítidamente a la vieja idea de la sanción al dañador.

Trigo Represas sostiene que nuestra Constitución Nacional contempla y ampara bienes de naturaleza extrapatrimonial y de incidencia colectiva, en cuanto interesan a la comunidad toda, como sucede en su art. 43 con el medio ambiente, existiendo también otros bienes de ese mismo tipo reconocidos en la legislación infraconstitucional, como ocurre con la salud pública como tal, recogida en las leyes 23.660 y 23.661 y también con el acervo cultural de la población compuesto por valores espirituales, artísticos, estéticos, históricos, religiosos, etc. Cuando se menoscaba a ese tipo de bienes de interés general e índole esencialmente no patrimonial, lo que se configura primordialmente es un daño moral por la lesión al bien en sí mismo, y con independencia de otras repercusiones de índole patrimonial que pudieran producirse.

En consecuencia, para quienes admiten esta posibilidad de daño moral colectivo, el primer y principal damnificado es la sociedad en su conjunto, o bien una generalidad indeterminada de sujetos sin perjuicio de que simultáneamente también puedan resultar afectados en forma particular, algunos de los individuos componentes del grupo.

C).- Los presupuestos de la responsabilidad por daño ambiental

A).- La antijuridicidad en materia de daño ambiental

En la doctrina nacional, se entiende que la responsabilidad por daño ambiental tiene fundamento objetivo; entre ellos, muchos consideran que el factor de atribución es el riesgo de la cosa, de acuerdo con lo que prescribe el art. 1.113 párr. 2º, 2º parte del Código Civil.

Si esta responsabilidad tiene carácter objetivo, cabe considerar que cierto sector doctrinario no acepta que ella tenga como presupuesto la ilicitud.

Mosset Iturraspe afirma que la conducta activa o pasiva del agente para merecer la sanción resarcitoria debe, en primer lugar, ser contraria al Derecho, contemplado no sólo en la legalidad sino en su integridad, completado con los principios y las costumbres: violatoria de una ley, decreto, reglamento u ordenanza (art. 1.066 Cód. Civ.) (antijuridicidad formal), violatoria de las buenas costumbres o del orden público que resguardan la salud de la población (Arts. 21, 953 y concs. del Cód. Civil), violatoria de la buena fe probidad o lealtad (art. 1.198 primera parte), violatoria de los principios éticos de respeto a la persona humana, a su integralidad psicofísica, a su dignidad, etcétera (antijuridicidad material). Esta opinión no es unánime; en contra se pronuncia, por ejemplo, Andorno, quien sostiene que la persona que asume el riesgo de un uso excesivo del fundo deberá responder por las consecuencias perjudiciales de tal conducta sin interesar que haya actuado negligentemente ni que haya ejercido antifuncionalmente su derecho.

Coincidimos con Trigo Represas cuando afirma que la afectación del ambiente, con detrimento para toda la colectividad, constituye de por sí una actividad contraria a derecho, es decir, antijurídica, lo cual resulta inclusive del propio texto constitucional actual –art. 41 C.N.-, ya que existiendo un derecho al medio ambiente sano, que es un bien de incidencia colectiva y ocasionalmente, también individual, la ilicitud surge por sí sola de la mera circunstancia de la violación de ese bien.

B).- La relación de causalidad

La relación de causalidad permite, como se sabe, precisar si tal resultado dañoso puede ser objetivamente atribuido a la acción u omisión del responsable, quien entonces podrá ser considerado como su autor, en razón de haberlo provocado.

La prueba de la relación de causalidad entre la actividad contaminante y el daño puede ser de difícil realización, máxime si se tiene en cuenta lo ya señalado sobre la perdurabilidad de los efectos nocivos del inquinamiento, que pueden mantenerse y aún recién manifestarse mucho tiempo después en punto a la posibilidad de su expansión y propagación a grandes distancias del sitio de su generación. Pero ello constituye un problema de tipo  fáctico, que el profesional deberá afrontar según las particularidades propias de cada supuesto, concreto, y que en todo caso, en nada obsta desde un punto de vista puramente doctrinal, a la procedencia de la responsabilidad por el daño al ambiente.

Se observa una tendencia a la flexibilización de la prueba de la relación de causalidad y en algunos casos, este presupuesto goza de una presunción legal. Así, la ley Alemana Unwelthg prevé con carácter general una presunción de responsabilidad para una serie de supuestos mejorando la posición de la víctima, facilitando la prueba del presupuesto de la relación de causalidad. Así, se presume iuris tantum que una instalación es la causa del daño cuya reparación se reclama, si tal instalación es intrínsecamente adecuada para causar el daño. Probada esa adecuación, es el propio demandado el que tiene que demostrar que no hubo relación de causalidad. La ley japonesa conocida como de Compensación de Daños a la Salud, relacionados con la contaminación de 1.973, para aquellas personas que reúnan determinados requisitos, como vivir en un área explicitado, estar expuestas a elementos contaminantes, haber pasado satisfactoriamente un examen medico previo, etcétera, se presume que son víctimas de la contaminación atmosférica y tienen automáticamente derecho a una indemnización; en este caso, reunidos los extremos apuntados, la presunción juega iuris et de iure y la indemnización se torna exigible. 

Por otro lado, como se adelantó, la relación de causalidad sirve, en materia de responsabilidad civil, para establecer la autoría del daño desde un punto de vista físico. En este sentido, si es posible establecer con certeza quién emitió el agente contaminante que causó el daño, la responsabilidad será personal del mismo, mientras que sin son varios los que contribuyeron a la degradación del medio –sea por combinación o conexión de distintas emanaciones tóxicas provenientes se paradamente de diversos centros industriales o porque los establecimientos  que conjuntamente produjeron la contaminación igualmente la habrían causado de haber actuado en forma separada o aislada, se tratará simplemente de supuesto de causalidad conjunta y de responsabilidad solidaria. (Arts. 1.081 y 1.109 Código Civil)

Más difícil es la situación que se plantea cuando no se puede precisar quién contaminó el ambiente.

La cuestión puede simplificarse si se llega a establecer que el agente deteriorante provino de un determinado centro o zona, ya que, entonces, aún cuando la degradación aparezca como atribuible de manera excluyente a uno sólo de los establecimientos allí instalados –intervención disyunta o alternativa-, al no poderse individualizar al verdadero autor por imposibilidad de probar la relación causal, cabe sin embargo responsabilizar a todos los componentes del grupo en forma colectiva o in solidum, en cuanto posibles autores del riesgo creado y del daño ambiental producido (doctrina del art. 1.119 del Código Civil).

C).- El factor de atribución de responsabilidad

Acreditada la relación de causalidad entre el daño y la persona o cosa a las que se signa la causación del mismo, queda por demostrar la existencia del factor de atribución sin cuya concurrencia no es posible hablar de responsabilidad. En estos casos, compartiendo la opinión de Trigo Represas, afirmamos que el factor de atribución es de carácter objetivo, por cuanto se ha aceptado sin oposición el principio de que quien contamina paga, al cual también puede tenérselo como implícitamente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico; se trata de un principio que tiene su origen en el derecho tributario vinculado con la materia ambiental: consiste en hacer soportar a los responsables por contaminación o degradación, las erogaciones necesarias para prevenir o corregir el deterioro ambiental, tratándose de costos sociales que antes no se incluían en los cálculos del costo- beneficio y que al adoptarse aquel principio son incorporados en su cómputo, traduciéndose en contribuciones fiscales u otras cargas financieras que el contaminador debe satisfacer.

Traducido al lenguaje de la responsabilidad civil, puede decirse que quien introduce el riesgo al ambiente es el que debe resarcir; ello sin perjuicio de que en forma concurrente o complementaria, igualmente pueda aceptase como otro factor de atribución objetivo a la solidaridad.

En este sentido, puede señalarse el art. 2.618 del Código Civil que establece un supuesto claro de responsabilidad objetiva, independiente de la culpa o el dolo del responsable, bastando la verificación del evento dañoso, para que en base a las pautas consagradas por la disposición, quede abierta la correspondiente vía indemnizatoria a el o los damnificados que revistan la condición de vecinos del fundo causante del deterioro ambiental.

Señala Mosset Iturraspe que la doctrina especializada, atendiendo a que la responsabilidad objetiva, al dejar de lado el escollo que para las víctimas significa la prueba de la culpa, facilita el logro del resarcimiento y de este modo, compromete patrimonialmente a la empresa, aumenta sus costos –sin perjuicio de que estos costos se vuelcan en el precio final del producto -, vincula o relaciona la objetividad con el seguro forzoso, como medio de socializar dicha indemnización.

IV.- La reparación del daño ambiental

El principio sentado en el art. 1.083 del Código Civil acerca de la reparación in natura se ve reforzada en materia ambiental por lo dispuesto por el art. 41 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “el daño ambiental generará prioritariamente obligación de recomponer”.

La cuestión de la recomposición plantea inconvenientes normativos en el ordenamiento vigente, toda vez que el daño al ambiente en sí mismo no cuenta con una norma clara que la resuelva.  Al respecto, afirman Preuss y Walsh que “en muchas instancias, el daño ocasionado al ambiente no será susceptible de una recomposición, al menos, en términos sencillos. En otros casos, la recomposición sólo será factible con una inyección de dinero y esfuerzo, imposible de asumir tanto por el sector privado, como por el Estado, particularmente en casos como el de la Argentina, en los cuales el desarrollo resulta una meta prioritaria. El derecho comparado ofrece muchos ejemplos de recomposición o clean up ambiental que han significado erogaciones siderales. “

Por su parte, señala Trigo Represas que una forma de reparación in natura la constituye la cesación del perjuicio ya que implica el retorno al statu quo ante a que aluden los arts. 1.083  del Código Civil y el art. 41 de la Constitución Nacional; ello a veces se podrá obtener con la ejecución forzada si se trata, por ejemplo de la clausura o cierre de un establecimiento o destrucción de lo hecho, conforme a lo previsto por el art. 632 del Código Civil.

La reparación in natura tendiente a suprimir o borrar el daño causado puede actuarse perfectamente por intermedio de un facere, consistente en este caso en la eliminación de lo indebidamente realizado: la contaminación ambiental, lo cual constituye, por otra parte, una forma de reparación en especie, correspondiente a los deberes incumplidos de “no hacer”.

Advierte Trigo Represas que la condena puede serlo también a hacer, a realizar determinadas obras, o a perfeccionar un procedimiento productivo mediante la instalación de dispositivos antipolución o depuradores adecuados, etc., todo en miras de eliminar o atenuar la dañosidad del establecimiento o cosas de que se trate; pero si la obligación es de hacer, obviamente ya no cabe pensar en una ejecución forzada, ya que probablemente tampoco habrá de ser posible siquiera su realización por un tercero, si para ello fuere necesario un adecuado conocimiento previo de la industria o establecimiento.

La procedencia de la reposición de las cosas a su anterior estado, con fundamento en lo dispuesto en los arts. 1.083 y 1.113, o en el art. 2.618 del Código Civil, debe estar supeditada a la pauta contenida en este último que la degradación del ambiente no exceda los límites de la normal tolerancia, la que también resulta aplicable por analogía a las hipótesis de daños ambientales no encuadrables concretamente en dicha preceptiva, sino dentro de aquellas prescripciones genéricas sobre responsabilidad civil extracontractual.

Por otra parte, de acuerdo a lo prescripto por el art. 1.083 del Código Civil, cuando fuere imposible la reposición de las cosas a su anterior estado, o si el damnificado así lo prefiriese, el resarcimiento habrá de consistir en la indemnización en dinero del daño inferido.

V.- La prevención del daño ambiental

En materia de daño al medio ambiente, lo prioritario es la evitación de la consumación del daño, ya que, como sostiene Trigo Represas, no se está frente a bienes monetizables, traducibles en indemnizaciones y en definitiva, ello torna difícil volver las cosas al anterior estado. En este sentido, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: “El carácter marcadamente preventivo, operante para restablecer situaciones de hecho o impedir desde el comienzo el avance de la destrucción o de la polución, saca las medidas cautelares de su quicio tradicional para hacerlas jugar en una función cuya justificación es connatural a situaciones regidas no sólo por el derecho privado sino por el derecho público”.

El principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro dispone: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de las costas para impedir la degradación del medio ambiente. ” 

Al respecto, señalan Morello y Stiglitz que “es necesario  advertir que las soluciones resarcitorias son insuficientes en principio para brindar a la comunidad una protección absoluta respecto de actividades nocivas, como las contaminantes. De allí el acierto de las legislaciones extranjeras que han implementado diversas técnicas preventivas de los daños ambientales, consistentes primordialmente en la concesión de vías – de ordinario publicísticas - destinada a lograr el cese de los procesos de polución, o bien a imponer el empleo de instrumentos purificadores acordes con los adelantos científicos que actúan en la atenuación de los peligros que circundan a la vida e integridad del hombre.”

En la actualidad, al lado de la prevención de los daños, se habla de la necesidad de desarrollar técnicas de “precaución”; en este sentido Bergel indica que la referencia a la precaución conduce a reforzar los intereses sociales colectivos, tales como el ambiente o la salud pública, de forma tal que permita balancear la presión de los intereses económicos (costos de investigación, libre circulación de mercadería, libre juego de la concurrencia). La hipótesis de precaución conduce, por otra parte, a tomar en cuenta opiniones reconocidas como marginales y disidentes en el seno de un paradigma científico; como estándar nuevo, que pertenece a la categoría cognoscitiva y normativa a la vez, se inscribe en una línea de cambios ligada, por una parte, a la aproximación de los daños individuales y colectivos, y por otra parte, a las transformaciones de las prácticas sociales en materia de definición y respuesta a la aceptabilidad del riesgo; para poder captar en toda su extensión la función que asume el principio precautorio en el estadio actual de evolución de la ciencia y de la técnica, es importante diferenciarlo de conceptos vecinos; la diferencia entre riesgo potencial y riesgo verificado es lo que diferencia precaución de prevención. Mientras la precaución hace referencia a un riesgo potencial, la prevención parte de considerar un riesgo comprobado; la precaución apunta a la posibilidad de que hipótesis científicamente aún no verificadas al momento de formularlas sean correctas, mientras que en la prevención el peligro es verificable, está científicamente comprobado y simplemente se trata de pivotear en torno a la probabilidad de que el accidente se efectivice. Concluye Bergel en que el principio precautorio no responde a una especulación jurídica ni a una moda nacida de la posmodernidad. Simplemente obedece a una necesidad social de afrontar los riesgos generados por una revolución técnico científica cuyos alcances y límites resulta difícil advertir y cuantificar.

Volviendo a la cuestión de la prevención del daño ambiental, Trigo Represas afirma que sobre la cuestión de la prevención del daño ambiental, la denuncia de daño temido, regulada en el agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2.499 del Código Civil, constituye un importante instrumento en materia de prevención judicial de daños, pues en el mismo se confiere la acción cautelar con criterio amplio a cualquiera que tema un daño a sus bienes, sea o no vecino, y provenga la amenaza de un edificio o de cualquier otra cosa.

Sobre esta misma cuestión, Bustamante Alsina afirma que sobre el presunto responsable, y a los efectos de dar cumplimiento a las medidas de prevención del daño ambiental, pesa la obligación de instalar la tecnología antipolución adecuada; agregando que algunos países como Holanda y los Estados Unidos han desarrollado una política de prevención y de previsión que resulta muy beneficiosa en relación a las eventuales consecuencias perjudiciales de la contaminación del medio ambiente. Ello es así porque los consumidores preocupados por su salud y el medio ambiente son hoy muy exigentes y cuestionan o rechazan los productos cuyo proceso de fabricación pueda ser contaminante. Estas consideraciones incitan a las empresas a reflexionar sobre su responsabilidad y por ello sobre su gestión, sus inversiones y su organización en función de la atención que se debe prestar a la preservación del medio ambiente. La auditoría del medio ambiente es un instrumento adecuado para ello.

La auditoría del medio ambiente tiene por objeto apreciar en un momento dado el impacto que todo o parte de la producción o de la actividad de una empresa es susceptible de generar directa o indirectamente sobre el medio ambiente. Esta auditoría puede limitarse al impacto de un producto de una cadena de productos, considerados en sí mismos como susceptible de generar polución o en otra hipótesis, la auditoría puede tener en cuenta la instalación de una industria en un lugar determinado en relación a la incidencia que ella puede tener en el medio geográfico, económico o sociológico y aconsejar la forma de evitarlo.

Antes de emprender una inversión que puede ser importante, la empresa deberá tener una idea más precisas posible de las autorizaciones y reglamentaciones que serán necesarias, los gastos que deberá efectuar para proteger el medio ambiente y los riesgos a que se hallará expuesta por la eventual responsabilidad penal y civil en caso de contaminación ambiental por defecto de sus sistemas de prevención de daño. Todo ello será necesario para que el empresario pueda efectuar sus cálculos de costo beneficio haciendo prevalecer el interés comunitario de la protección del medio ambiente.

VI.- La punición del daño ambiental

Andrada y Hernández sostienen que el moderno derecho de daños ha incorporado como uno de sus capítulos sobresalientes a la prevención de los infortunios; no se concibe en la actualidad que tal derecho  sólo se ocupe de la faz reparatoria, por cuanto ello importaría por vía indirecta reconocer la existencia de un derecho a perjudicar. Si bien en nuestro ordenamiento normativo no se encuentra consagrada una acción genérica tendiente a impedir la prosecución de hechos dañosos, sí existen acciones específicas para casos particulares, reconocidos tanto en el Código Civil como en la legislación complementaria.  Justamente en ese marco se sitúa a la figura de la “pena privada” o “multa civil” proyectada en el art. 1.587 como herramienta atribuida a los jueces para sancionar a quien ha obrado con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva; si bien por la misma se busca punir a quien ha actuado de modo manifiestamente desaprensivo, es indudable que también se persigue disuadir para que en el futuro, tanto el castigado como otros terceros, desarrollen conductas similares. 

En pocas palabras, la teoría de los llamados daños punitivos propone la aplicación, en ciertos supuestos, de penas privadas por encima de los valores que se fijen en carácter de indemnización de daños y perjuicios, destinándolas ya sea al propio damnificado, al Estado o a organismos de bien público.

Esta institución tiene una doble función: sancionatoria de una conducta temeraria o reprochable, y disuasoria no sólo para el causante, sino para los demás sujetos ante posibles situaciones semejantes.

Galdós los define como una indemnización pecuniaria concedida al demandante en un pleito civil que es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio y a la que es condenado a pagar el demandado por ser culpable de lesionar flagrantemente los derechos del actor. 

Los daños punitivos cumplirían una doble función:

a).- de prevención especial, en cuanto quien sufre la sanción seguramente no volverá a incurrir en la misma inconducta,

b).- de prevención general, dado que los demás integrantes de la comunidad, al ver la efectiva imposición de la multa, evitarán incurrir en conductas de idéntico tenor.

En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se sostuvo: “Las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción; reflejar la desaprobación social frente a éstas en su ámbito específico;  proteger el equilibrio de mercado y desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, particularmente los de carácter lucrativo. (unanimidad)”

Entre los caracteres de los daños punitivos, se han destacado:

- Sobresale su faz preventiva y su rol sancionador.

- No están cubiertas por ciertas garantías constitucionales propias del Derecho penal, especialmente, el non bis in idem, la prohibición de autoincriminación, el principio de personalidad de la pena y la intransmisibilidad de la sanción.

- No son susceptibles de aseguramiento.

El Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1.998 exige los siguientes requisitos para que el juez pueda aplicar una multa civil:

1).- el elemento subjetivo que es bastante más que la infracción a la culpa o a la debida diligencia; requiere una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe, cercana a la malicia.

2).- daño patrimonial o extrapatrimonial, individual o de incidencia colectiva que supere un piso o umbral que le confiere, por su trascendencia social, repercusión institucional o su gravedad una apoyatura de ejemplaridad o sanción que torne aplicable la ecuación prevención del daño, reparación justa y castigo justo.

Galdós sostiene que “la norma propuesta remite y reafirma doblemente la razonabilidad judicial para determinar primero, la procedencia y cuantía de la pena pecuniaria proveyendo – además de las circunstancias del caso -, y un decidente elemento objetivo de ponderación: los beneficios económicos resultantes o que pudieron resultar de la conducta lesiva. Luego faculta al tribunal a asignar el destino dinerario más acorde con la naturaleza y alcances del hecho generador de la pena privada el que – creemos – deberá ser preferentemente “fondos de garantía” públicos o particulares con afectación pública., Así, por ejemplo, el juez, de acuerdo al derecho conculcado, la jurisdicción en que se efectivizó y la existencia allí de organismos especializados competentes podrá “verbigracia” recurrir al Defensor del Pueblo, las Municipalidades, las ligas de consumidores reconocidas legalmente, organismos no gubernamentales, entidades de bien público, etc. – incluso por excepción el propio Ministerio Fiscal –entre otros, persiguiéndose que, salvo en los supuestos de ilícitos lucrativos, la multa civil la percibe prioritaria y mayoritariamente la sociedad y no la propia víctima quien recibirá la indemnización resarcitoria restableciéndose así la simetría patrimonial vulnerada.”

En definitiva, compartimos la opinión de Zavala de González en cuanto afirma, en concreta referencia al artículo proyectado: “Es altamente valiosa la recepción misma de la institución referida a condenaciones punitivas de índole dineraria con motivo de la producción de daños. El resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes cuyos autores lucran a cosa de la desgracia ajena: la reparación deja insoluta la lesión al sentido de justicia si se permite la retención por el responsable de un enriquecimiento aun después de resarcir a las víctimas: el derecho debe evitar que se gocen los frutos de un árbol envenenado.”

VII.- Conclusiones y propuestas

Podemos sostener que, luego de la reforma constitucional de 1.994, la cuestión atinente al medio ambiente y sus medios o instrumentos de protección, compromete al mismo derecho público, aún cuando la noción misma de daño quede emplazada por su misma naturaleza en el ámbito del derecho privado.

Nuestro ordenamiento jurídico brinda adecuadas respuestas a la función reparadora de la responsabilidad civil por daño ambiental, aunque no ocurre lo mismo, principalmente, respecto de la función punitiva de esta materia; por ello, propiciamos las normas del Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1.998 sobre la responsabilidad por daño ambiental, inclusive la aplicación en este ámbito de la prevención y punición de los daños al medio ambiente. (En especial, art. 1.585 del Proyecto que regula el deber de prevención de daños, art. 1.586 que regula la denominada tutela inhibitoria; art. 1.621, que regula el supuesto de daño a intereses de incidencia colectiva)

Bibliografía consultada:

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Bustamante Alsina, Jorge, “derecho ambiental. Fundamentación normativa”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.995.

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- Morello, Augusto M. – Stiglitz, Gabriel A., “Daño moral colectivo”, LL 1.984-C, pág. 1.198 y sgtes; “Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos”, La Plata, Librería Editora Platense, 1.986.

- Morello, Augusto M., “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino. Legitimaciones, medidas cautelares, trámite y efectos del amparo colectivo”, La Plata, Librería Editora Platense.

- Mosset Iturraspe, Jorge, “Daño ambiental”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1.999, Tomo I.

- Seguí, Adela María- Japaze, María Belén- Amenábar, María del Pilar, “Prevención y reparación de los daños ambientales en el Proyecto de Código Civil de 1.998”,  en “Revista de responsabilidad Civil y Seguros”, Buenos Aires, La Ley, 1.999, Tomo 1.999, pág. 138

- Stiglitz, Gabriel, “El daño al medio ambiente en la Constitución Nacional”, en “Responsabilidad por Daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini”, dirigido por Alberto Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.997, pág. 318.

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Walsh, Juan Rodrigo- Preuss, Federico, “El daño ambiental: la necesidad de nuevas instituciones jurídicas”, J.A. 1.998-IV, pág. 963.

- Zavala de González, Matilde, “El daño colectivo” en “Derecho de Daños, Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 439 y sgtes.