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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 32

Cómo prever una eventual incapacidad

Por Gloria Martino  y  Cristina de Tamborenea

Introducción:

                    No podemos dejar de reconocer que desde la mitad del siglo pasado la sociedad se enfrenta con una realidad que no puede ser soslayada, ella es la prolongación de la vida humana.

                     Atendiendo a esta prolongación de su existencia, las personas podrían en previsión de su eventual incapacidad designar un curador a quien además,  podrá dar directivas atinentes al gobierno de su propia persona, y a la administración y disposición de todo o parte de sus bienes.

                     Salvo unos pocos países, la falta de regulación legal de esta situación, el vacío jurisprudencial y aún doctrinario nos lleva a proponer una salida legal para aquellas personas que en el ejercicio de la autonomía de su voluntad puedan disponer acerca de su persona y de sus bienes frente al supuesto caso de una enfermedad, un accidente o la simple vejez, que no les permite hacer un uso normal de sus derechos.

                     A lo expuesto se suma el cambio que se ha producido en las relaciones familiares. Tradicionalmente “quien tomaba conciencia de la eventualidad de su propia incapacidad, confiaba en que su familia adoptaría las decisiones que mejor se adecuarían a los deseos que en salud había manifestado”. (1)

                     Es nuestra propuesta que la ley reconozca a la persona capaz, la posibilidad de que pueda prever su eventual incapacidad otorgándole la oportunidad de dotar a sus deseos de la máxima certeza, y mayor seguridad a través de un régimen personalizado, como sería la designación en vida de su propio representante.

Por ello, proponemos de lege ferenda:

 Se incorpore como artículo  479 bis: “Las personas mayores de edad, en previsión de su eventual discapacidad, podrán designar un representante por escritura pública y un sustituto para el caso de que el mandatario no quiera o no pueda aceptar. Promovida la interdicción, el juez debe tener en cuenta esta manifestación de voluntad a los fines de la designación del curador”.

Conclusión:

                  Cuando la voluntad se exterioriza, es relevante para el derecho; cuando se manifiesta como en este caso, es para buscar determinados fines que deben estar amparados por el ordenamiento jurídico, cuya tutela corresponde al Estado.

                  En el caso en tratamiento, el Estado suple la voluntad del eventual incapaz, de manera tal, que “la ley piensa por el incapaz”. Así como los padres pueden designar el futuro tutor o curador de sus hijos ¿ porqué no puede el interesado anticiparse a esa situación y elegir la persona de su afecto y confianza?

(1)    Taiana de Brandi, Nelly y Llorens, Luis Rogelio “Disposiciones…” Edit.Astrea.

1996.