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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 31

Factores de atribución de responsabilidad por el no reconocimiento de hijo

Por Susana Margarita Urrutia - Norma Beatríz Riposatti

1. Creemos que son aplicables los principios generales de responsabilidad civil en el derecho de familia, por lo tanto es menester acreditar todos los presupuestos de responsabilidad exigidos en el derecho civil: 1.1. antijuridicidad, 1.2. daño, 1.3. causalidad, y 1.4. factores de atribución de responsabilidad.

2. Con relación a los factores de atribución de responsabilidad, sostenemos que en el tema específico de indemnización por no reconocimiento de hijo, es necesario la existencia de dolo o culpa, sin realizar distingos en cuanto a esta última. Es injusto dejar sin derecho a indemnización los casos de negligencias, imprudencias o impericias.

3. Descartamos a los factores de atribución de responsabilidad de naturaleza objetiva como generadores de derecho de indemnización por no reconocimiento de hijo.

Factores de atribución de responsabilidad en Derecho de Familia. Tendencia actual.

En un principio se pensaba que el Derecho de Daños era extraño al Derecho de Familia, en la medida en que la relación íntima entre los miembros de la familia obstaba a calificar a sus integrantes como dañadores o dañados. Debía primar en las familias una actitud de recato, silencio u ocultamiento acerca de los daños injustos allí causados. Se debía atender, prioritariamente, "a los intereses superiores de la constitución de una familia y de su estabilidad"; por sobre todo, debía quedar a salvo la dimensión fundamental del amor, de la pietas familie, piedad o consideración debida entre sus miembros. Ello sin perjuicio de aplicar  frente a las conductas antijurídicas las sanciones específicas de ese Derecho.

Como consecuencia de la concepción política que pretende culminar con los privilegios personales que caracterizaron a los siglos XVIII y XIX y primeras décadas del XX, toma impulso la concepción jurídica que hace primar los principios de una república democrática e igualitaria. Esta concepción provoca la aparición de partidarios de extender la responsabilidad por los hechos dañosos al  ámbito familiar. Los autores que sostienen la misma, permiten aludir a una "nueva familia", distinta de la tradicional o clásica; destacando como característica de la misma la necesidad de una justa democratización de las relaciones familiares, recogidas por normas jurídicas a nivel internacional e interno; la desacralización de los lazos familiares, unida a una fuerte relajación de los vínculos emergentes, y por sobre todo, la iniquidad que importa dejar un daño injusto sin la condigna reparación. Ser miembro de la misma familia, se sostiene, lejos de ser un "atenuante" es una "agravación" que compromete aún más al agente dañador. Conforme Revista de Derecho de Daños. Daños en las Relaciones Familiares. "Los factores subjetivos y objetivos de atribución de la responsabilidad en las relaciones familiares". por Jorge Mosset Iturraspe, pág. 9, Editorial Rubinzal Culzoni, 2001, Buenos Aires.

Si bien hoy no es discutible la aplicación del Derecho de Daños en el Derecho de Familia, cabe preguntarnos qué factor de atribución de responsabilidad origina el derecho a una indemnización en la falta de reconocimiento de hijo.

En este punto, consideramos que existen tres posiciones doctrinarias y jurisprudenciales a saber: 

a) Tesis que incluye factores objetivos de atribución de responsabilidad:

Consideramos como representante de este sector de la doctrina a la Dra. Nelly Minyersky, quien en su trabajo: “Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución”, incorporado en la obra “La responsabilidad”. Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg”. Directores Atilio Aníbal Alterini – Roberto M. Lopez Cabana. Pag. 549/562. Editorial Abeledo Perrot  sostiene: “Frente al progresivo y debido lugar que ocupa actualmente la teoría de la carga dinámica de las pruebas, cualquiera fuera la posición sustentada, se debe procurar facilitar el logro del emplazamiento filial con la condigna reparación de los daños.

La ley y la jurisprudencia tienen una función dialéctica y ejemplificadora. A través de una debida articulación de las normas se logrará la efectividad de los derechos constitucionales reiteradamente citados. Ello irá impregnando la conciencia social de los principios de la paternidad y maternidad responsables.

Una posición en tal sentido acercará la responsabilidad a los criterios más modernos que centran el derecho de daños en la víctima y en la reparación, y no en la conducta del actor del hecho dañoso, considerando así como eje de la política tuitiva al menor y sus derechos. Ya decía  Mosset Iturraspe que: “Son numerosas las voces que predicen una progresiva intrascendencia de la responsabilidad como hecho jurídico, hasta llegar a la supresión misma de la idea, reemplazada por la reparación ... queda evidenciado que el tema de la responsabilidad escapa a los moldes, requiriendo un tratamiento acorde con  las circunstancias históricas y necesidades de la hora presente (Mosset, Iturraspe, J., Responsabilidad por Daños, T. 1 , pág. 135.”

De lo expuesto se colige que, para la autora transcripta, debe primar el presupuesto de responsabilidad de la causalidad  independientemente del factor subjetivo de atribución de responsabilidad.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en el fallo dictado en los autos caratulados: "P., M.D. contra A., E. Filiación e indemnización por daños y perjuicios", Ac. 59.680, del día 28/4/98, publicado en Diario de Jurisprudencia Judicial Pág. 4741, del día 20/08/98., ha omitido tratar los factores de atribución de responsabilidad y por lo tanto, arriba a la misma conclusión que la tesis que incluye factores objetivos de atribución de responsabilidad.

En dicho fallo se decidió: 1. La negativa infundada al reconocimiento del hijo provoca en éste un agravio moral que debe ser resarcido.(Por mayoría). 2. El carácter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad, ni lo desliga de principios fundamentales de derecho como el de no dañar a otro y el de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurídico positivo. (Por mayoría) 3. No exime de responsabilidad al progenitor la eventual falta de culpa o negligencia, pues la indemnización por agravio moral no es punitiva sino resarcitoria, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la culpabilidad.(Del voto del Dr. Hitters). 4. El daño  moral puede, en ciertos casos, resultar in re ipsa y, en otros, requerir su prueba. (Del voto del Dr. Ghione).

Consecuencias de la aplicación del criterio sustentado por la S.C.J.B.A.

Afirma el fallo que carece de importancia determinar si la omisión de reconocimiento de hijo, deriva de culpa o de negligencia. Por  lo tanto existe un deber jurídico de indemnizar al hijo que no se reconoció al margen de toda culpa o negligencia. Además el incumplimiento de dicho deber ocasiona un daño in re ipsa y condena a indemnizar tal actitud dañosa.

b)  Tesis que incluye como factores de atribución de responsabilidad a la culpa sin distinción de clases y al dolo.

Como exponentes de esta posición se encuentran Eduardo A. Zannoni,  quien en  su obra: “La responsabilidad civil por el  no reconocimiento espontáneo de hijo”, publicado en la L.L. 1990 – A – 1, manifiesta que la mera falta de reconocimiento no genera sin más responsabilidad sino que  ésta debe ser imputable a título de dolo o culpa.

A mayor abundamiento, podemos citar el trabajo de los Dres. Eduardo Molina Quiroga y Lidia E. Viggiola, “Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio. Lesión a la identidad. Resarcimiento del daño” J.A. nro. 5829, 19-V.93, pág. 902/906, donde sostienen que: “El factor de atribución de responsabilidad es subjetivo. Se atribuirá responsabilidad a quien no pueda justificar un error excusable que obsta a la culpabilidad de quien, más tarde, es declarado padre o madre (ejemplo: la ignorancia de que la mujer había quedado embarazada y dio a luz al hijo, creencia razonable en la propia esterilidad basada en análisis anteriores fehacientes, etc.). Pero hay que analizar toda la conducta: una razonable negativa a reconocer espontáneamente al hijo no exculpa la renuencia a prestarse a las pruebas biológicas”.

También como exponente de esta posición, podemos citar a Claudio Gustavo Romano, que en su nota al fallo de la S.C.J.B.A. citado más arriba, titulada "Filiación. Falta de reconocimiento de hijo. Daño Moral" L.L. 1999, pág. 161, manifiesta: “El proceder paterno debe ser de evasión a la paternidad, esa es la real fuente del derecho a ser indemnizado y no simplemente de la falta de reconocimiento. La evasión paterna al reconocimiento, a la identidad del hijo, a su derecho a nombre, etc. es lo que genera la responsabilidad. El padre que sin haber reconocido expresamente a su hijo, si tuvo el hijo éste posesión de estado, si se allanó el padre a la reclamación, si esto ocurrió teniendo el menor cuatro años de edad, etc., la situación se circunscribe al emplazamiento registral y difícilmente haya generado daño ... esto hace  que se concluya, que la posibilidad de conceder la indemnización por falta de reconocimiento por parte del padre dependa estrictamente de las circunstancias del caso y excluya reparaciones automáticas y mecánicas”.

Por lo tanto para este autor es necesario analizar como factor de atribución de responsabilidad, el dolo o la culpa del autor.

c) Tesis que propugna sólo a la culpa grave y al dolo como factores de atribución de  responsabilidad por el no reconocimiento de hijo.

Dentro de esta corriente doctrinaria, se encuentra la Dra. Graciela Medina, quien al adherir a la exigencia del dolo o culpa grave como factor de atribución de responsabilidad en el derecho de familia, exige la culpa grave asimilada al dolo para responsabilizar al progenitor no reconociente. Afirmando que de esta manera se continúa la tradición argentina en materia de derecho de familia, ya que si bien el ordenamiento general de derecho civil no acepta la diferencia de culpa grave y leve en general, sí la aceptó siempre en el ámbito del derecho de familia (Revista del Derecho de Daños Nº 6. Daño Moral. “Daño extrapatrimonial en el derecho de familia y el proyecto de código civil unificado de 1998”, pág. 91).

Dicho criterio se cristaliza en el proyecto de reforma integrada del código civil del 1998, en el cual en el art. 1686, se legisla específicamente sobre la responsabilidad en las relaciones de familia, exigiéndose la culpa grave o el dolo como factores de atribución de responsabilidad.

Nuestra posición:  No compartimos la tesis que incluye factores objetivos de atribución de responsabilidad, pues es ineludible el tratamiento de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad.

En este aspecto compartimos las reflexiones del Dr. Pedro Di Lella,  publicado en su trabajo “Del daño moral por el no reconocimiento inculpable del hijo”, publicado en J.A. 1999 – III – 499, comentando el fallo de la S.C.J.B.A. al cual hiciéramos referencia ut supra, cuestiona cuál es la situación del varón que mantuvo relaciones sexuales y se pregunta qué le manda la ley hacer?

El mencionado autor contesta que, si como afirma el fallo, el hombre responde por los daños independientemente de su culpa o negligencia, lo que se está sosteniendo es que si se mantuvieron relaciones sexuales con una mujer se está obligado a reconocer a los hijos que ésta tenga. Concluyendo que todo varón que mantiene relaciones sexuales con la madre al tiempo de la concepción, como está  por un principio de buena fe procesal obligado a reconocer tal hecho y ello bastar  para admitir la acción de reclamación de la filiación, en realidad está obligado a reconocer al hijo, salvo que pruebe que conocía que la madre tuvo relaciones sexuales con otro.

Por lo tanto todos los hombres que han mantenido relaciones sexuales con una mujer que ejerce la prostitución están obligados a reconocer al niño a riesgo de que si no lo hacen, el que lo sea, deberá indemnizar  los daños que, aún sin culpa ni negligencia, ocasionó al niño indudablemente ajeno a estas situaciones.

Consecuentemente, se está creando una presunción de la paternidad del hombre que tuvo relaciones sexuales con una mujer, sin exigir siquiera el concubinato.

Además de compartir el pensamiento esgrimido por el Dr. Di Lella, no adherimos al criterio sustentado por el fallo transcripto de la S.C.J.B.A.,  por omitir tratar los factores de atribución de responsabilidad, arribando en consecuencia a la misma conclusión que la tesis que incluye los factores objetivos de responsabilidad. 

En el fallo referido no se valoraron las razones que justificaban la responsabilidad del demandado, y por ende se omitió la explicación axiológica de la obligación de resarcir el perjuicio. Consideramos que era menester realizar un juicio de valor, que permitiera determinar si el demandado debía o no responder.

Entendemos que tal posición, implica atribuir objetivamente la responsabilidad del progenitor demandado; lo expuesto está en contra no sólo de la doctrina mayoritaria sino también en contra de la ley vigente, que exige factores subjetivos de responsabilidad.

En el fallo analizado se sostiene que basta la antijuridicidad y la causalidad para fundar la responsabilidad.

Se arriba a la conclusión que la mera antijuridicidad (el no reconocimiento de hijo) es el fundamento de la responsabilidad.

Cabe recordar que la antijuridicidad es un presupuesto objetivo de la responsabilidad (basado en la contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico), por lo tanto, dicho elemento no basta para justificar la responsabilidad. Pues cuando el legislador ha querido fundar la responsabilidad en la objetividad, expresamente lo ha contemplado.

La S.C.J.B.A., también sostiene que la existencia de daño genera el derecho a indemnizar por el no reconocimiento de hijo. Por lo tanto sólo se debe analizar la causalidad,  independientemente del elemento subjetivo.

Creemos que la relación de causalidad, también trasunta un problema de imputación, pero de orden fáctico: atribución material de un resultado a un hecho fuente. (Conforme Matilde Zavala de González. “Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Editorial Hammurabi S.R.L., 1999, Buenos Aires, pág. 355).

Pero reiteramos, en el fallo analizado no se realizó la imputación valorativa, es decir se omitió la atribución jurídica del deber de resarcir.

Consideramos que los factores de atribución de responsabilidad necesarios para generar derecho indemnizatorio, son el dolo o culpa, pero sin realizar distingos en cuanto a esta última. Es injusto dejar sin derecho a indemnización los casos de negligencias, imprudencias o impericias comunes. Pero creemos inevitable el tratamiento de la imputación valorativa para determinar el deber jurídico de resarcir.

Por lo tanto no coincidimos con la tesis que exige como factor de atribución de responsabilidad el dolo y la culpa grave.

El hijo no reconocido no ha tenido participación en su procreación; por ende sus progenitores deben asumir mayores cuidados para evitar daños al nuevo ser.

En este aspecto compartimos la opinión de la Dra. Nelly Minyersky en su trabajo “Responsabilidad por el no reconocimiento de hijo extramarimonial. Factores de atribución”,  La Responsabilidad. Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg.  Directores: Atilio Anibal Alterini – Roberto M. Lopez Cabanas. Editorial Abeledo Perrot., quien afirma: “Mantener relaciones sexuales no está  prohibido por la ley, pero tiene una probable consecuencia: la procreación. Esta conlleva la obligación de emplazar a ese niño en el estado de familia que le es debido a su realidad biológica. Puede ser un efecto no querido, pero desde el momento que se gesta un niño, éste se transforma en un ser con entidad propia, en un sujeto de derechos independientes.” 

Por otra parte, sostenemos que hace a una mejor política legislativa, mantener el criterio de nuestro codificador, en cuanto a la inconveniencia de la clasificación de la culpa (art. 512 Código Civil y nota).

.Además, sostenemos que exigir culpa grave o dolo, evitando sancionar los comportamientos que conlleven culpa común, evidencia la vieja ideología que consideraba que la responsabilidad imputada a un miembro de la familia es un elemento desquiciante que quiebra la armonía del grupo, es un acto de dureza o crueldad de la víctima respecto del victimario, que olvida el deber de piedad o consideración, atendiendo a los intereses del perjudicado –que pasarían a ser “inferiores”-, se atacan “los intereses superiores de la constitución de una familia y de su estabilidad y al sentimiento de justicia de la comunidad”.. Conforme cita nº 7. Recomendación expuesta en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones. Santa Fe. 1990, pág. 11. Revista de Derecho de Daños. Daños en las relaciones familiares. “Los factores subjetivos y objetivos de atribución de la responsabilidad en las relaciones familiares” por Jorge Mosset Iturraspe. Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. 2001.

Sin embargo, disentimos con el criterio transcripto, mientras que compartimos la idea que  afirma: “La protección de la familia no se hace con la aplicación de criterios estrictos, que pretenden una familia que no es, en la cual quien debe dar ejemplo y educación se comporta en forma totalmente indolente”. Conforme Claudio Gustavo Romano. Nota a fallo “Filiación. Falta de reconocimiento del hijo. Daño Moral”. L.L. 1999, pág. 164.

En definitiva,  creemos que son aplicables los principios generales de responsabilidad civil en el derecho de familia, por lo  tanto  es menester acreditar todos los presupuestos de responsabilidad exigidos en el derecho civil: 

1. Antijuridicidad: o sea la existencia de un actuar contrario a derecho que aparece configurada con el no reconocimiento de hijo.

2. El daño:  Deberá distinguirse entre daño moral y material.  Con respecto al daño moral en ciertos casos existirá in re ipsa, en otras  circunstancias deberá realizarse una evaluación fáctica para determinar su existencia. En este punto cabe distinguir: entre el daño moral, por no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado hijo del progenitor en los medios sociales, del derivado de las carencias afectivas, pues ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia,  como dice el Dr. Bossert, en su voto de la C.N.Civ., Sala F., 19-X-89, L. 41.325.

Con relación al daño material  en todos los casos deberá  ser probado y no en todos los supuestos producirse.  Estos  daños se configurarían  por las carencias materiales que la falta de reconocimiento del progenitor le ocasionó al hijo.

3. Nexo de causalidad: Es la atribución de un resultado a un hecho fuente. Por lo tanto en los supuestos de no reconocimiento de hijo, el nexo de causalidad se configuraría ante el no reconocimiento y el daño provocado al hijo.

4. Factor  de atribución de responsabilidad: Sostenemos que en el tema específico de indemnización por no reconocimiento de hijo, es necesario la existencia de dolo o culpa, sin realizar distingos en cuanto a ésta última. Es injusto dejar sin derecho a indemnización los casos de negligencias, imprudencias o impericias.

Descartamos a los factores de atribución de responsabilidad de naturaleza objetiva, como generadores de derecho de indemnización por no reconocimiento de hijo, por los argumentos explicados en  el desarrollo de este trabajo.