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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

Responsabilidad por omisión del reconocimiento del hijo extramatrimonial

Por Claudia R. Carrasco Alarcos


Sumario

o Aún cuando no exista una norma expresa que establezca la responsabilidad por la omisión del reconocimiento del hijo extramatrimonial, no pueden dejarse de aplicar los preceptos de la responsabilidad civil cuando ésta deriva de una conducta antijurídica, imputable a su autor, que provoque un daño y siempre que exista entre la acción y el perjuicio un nexo de causalidad adecuado.
o Es antijurídica la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial por vulnerar el derecho que tiene toda persona de gozar de un estado de familia completo, esto es, de tener un vínculo filial tanto materno como paterno.
o Es procedente la indemnización por daño moral y por daño material ante la falta de reconocimiento voluntario del padre cuando no median causas de fuerza mayor, estado de necesidad o cualquier otra circunstancia que justifique tal omisión.
o Es responsable la madre por los daños causados a su hijo, sean éstos morales o patrimoniales, cuando la falta de reconocimiento del padre proviene de una conducta omisiva o negligente suya que impide dicho reconocimiento.
o Toda persona, aún siendo menor, es susceptible de sufrir daño moral, constituyéndose en damnificado directo y está legitimada para su reclamo.


I. Planteamiento del tema
Durante mucho tiempo se negó la posibilidad de reclamar daños emergentes de las relaciones de familia. El argumento de la irresponsabilidad de los autores de los perjuicios se sustentaba en que ese tipo de indemnizaciones atentaban contra la armonía propia del núcleo familiar. Sin embargo, ha sido la misma jurisprudencia que en un momento se mostró reticente a aplicar las normas de responsabilidad civil a las cuestiones procedentes de la filiación, la que en el año 1988, con el caso "E., N. v. G., F. C. N.", abre la puerta a esta alternativa, constituyéndose el caso en cuestión en el pionero en materia de resarcimiento de daños emergentes de las relaciones paterno-filiales.
Desde entonces, aplicando los principios generales que surgen de la responsabilidad civil, se ha avanzado hacia la reparación integral por desconocimiento filiatorio, esto es reconocimiento de agravios tanto materiales como morales, acarreando, además, un copioso debate doctrinario.
Es de hacer notar que para que procedan tales principios de la responsabilidad civil, se requiere la concurrencia de los requisitos exigidos por la legislación. Es imprescindible, entonces, que exista un actuar ilícito, antijurídico, que ese hecho pueda ser imputado a una persona determinada -en este caso, el padre o la madre-, que la conducta ocasione un daño y, por último, que entre esa conducta y el agravio exista un nexo de causalidad según lo establecido por el artículo 906 del Código Civil.
En lo que a filiación propiamente se refiere, esta responsabilidad puede surgir tanto de la omisión de reconocimiento voluntario del padre como de la madre, aunque este último caso sea menos frecuente. También puede surgir del actuar de la madre que, aún reconociendo a su hijo, sea reticente al reconocimiento por parte del padre con los consecuentes perjuicios para el menor.

II. Los derechos del niño frente a la filiación
Aunque parezca una verdad de Perogrullo, todo niño tiene un padre y una madre biológicos, pero para que esa relación tenga relevancia jurídica, el nacimiento debe estar inscripto en el Registro Civil de acuerdo a las pautas que establece el artículo 242 del Código Civil, o bien mediante una sentencia judicial que lo declare tal. En lo que al padre respecta, el reconocimiento debe producirse voluntariamente, o de manera forzada a través de una sentencia o por la presunción instituida en los artículos 243 y siguientes del código de fondo.
La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial constituye un hecho ilícito según lo dispuesto en el artículo 1073 del Código Civil. Y esto es así puesto que viola numerosas normas de los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en nuestro país. No sólo se alza contra los artículos 1074, 1077, 1078, 1079, 1109 y concordantes del mencionado cuerpo legal, sino también contra la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional que reza: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". Es más que evidente que el acto omisivo de no reconocimiento del hijo extramatrimonial es una acción que perjudica a un tercero, en este caso al niño. Asimismo, es atentatorio de lo dispuesto en el artículo 267 de nuestro Código Civil ya que evade la obligación de alimentos y asistencia de padres e hijos, que supone el previo reconocimiento.
Más allá de eso, luego de la reforma constitucional de 1994, mediante el artículo 75, inciso 22, se eleva a rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos, entre ellos el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención sobre Derechos del Niño. Centrados especialmente en esta última, su artículo 7º dispone: "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos". Resulta incuestionable que la falta de reconocimiento espontáneo es un obrar en violación de esta norma y, por ende, constituye un acto ilícito, pues vulnera el derecho del hijo a ser emplazado en el estado de familia que corresponde a su filiación, negándole su derecho al nombre y privándolo de los cuidados a los cuales obliga el artículo en análisis.
En cuanto al Pacto de San José de Costa Rica se refiere, el artículo 17, inciso 5º, establece que la ley debe equiparar los derechos de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales. Argentina ha cumplido dicho mandato con el dictado de la ley 23.264 que otorga trato igualitario a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, sin hacer distinción entre ellos. De ello se colige que es un deber del padre reconocer al hijo extramatrimonial y la consecuente ilicitud de su omisión, ya que éstos tienen derecho a emplazar su filiación completa, tanto materna como paterna. Otra solución sería discriminatoria.
Si bien el derecho a emplazamiento en el estado de familia no está consagrado expresamente en la Constitución Nacional, surge implícitamente del artículo 33 porque hace a la dignidad y a la identidad personales y del artículo 14 bis que establece la protección integral de la familia.
Por otra parte el estado de familia es un innegable atributo de la persona que la falta de reconocimiento violenta sin ninguna justificación aceptable.
Avalan esta tesitura las normas que sancionan la omisión del reconocimiento, tales como los artículos 287 y 3296 bis del Código Civil. El primero impide, ante la falta de emplazamiento, al padre remiso, gozar del usufructo de los bienes de los hijos menores, mientras que el segundo declara indigno de suceder al hijo, al padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condición y fortuna.

III. La responsabilidad del padre por la falta de reconocimiento del hijo 
El reconocimiento efectuado por el padre es un acto jurídico, y dentro de esta categoría podemos decir que es un acto voluntario y unilateral, es decir, que no requiere del consentimiento de la otra parte para producir sus efectos. Sin embargo, el hecho de que sea un acto voluntario no significa que sea discrecional del sujeto, que esté librado a la autonomía privada, la ley no lo faculta a utilizar su libre albedrío. Tal como sostiene Zannoni (Zannoni, Eduardo, "Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo", La Ley, 1990-A-1) "que dependa de la iniciativa privada no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor. Y si el hijo tiene el derecho a obtener su emplazamiento respecto del padre o la madre que no lo ha reconocido espontáneamente, es obvio que éste asume el deber de reconocer al hijo, que, como tal, es un deber jurídico".
La ilicitud está dada por la falta de reconocimiento voluntario del padre, constitutiva de un "no hacer", que puede ser doloso o culposo. No se admite, en este caso, una responsabilidad objetiva.
La omisión debe ser producto de un accionar deliberado del padre que estaba en condiciones de producir el emplazamiento. Cuando éste no tenía conocimiento de la existencia del hijo, mal podría hablarse de falta de reconocimiento voluntario, y por lo tanto no cabría aplicarle las reglas de la responsabilidad civil puesto que faltaría uno de sus requisitos fundamentales: la imputabilidad.
El padre debe encontrarse, en el momento de la omisión, con discernimiento, intención y libertad. Si la persona probara que existió un hecho irresistible configurativo de una causa de fuerza mayor o que mediaba un estado de necesidad que impedía su actuar, no será pasible de responsabilidad por el no hacer justificado.
Tampoco será responsable el padre que tiene serias y fundadas dudas acerca de la paternidad que se le atribuye y que prorroga el reconocimiento durante el tiempo necesario para realizar las pruebas pertinentes que le permitan develar la realidad de ese vínculo. Por supuesto que, una vez comprobada la exactitud de la relación biológica, si demora el acto de reconocimiento o simplemente no lo realiza, estaría incurriendo en una conducta ilícita, en la mayoría de los casos dolosa y no habría, en principio, eximentes de responsabilidad.

IV. La responsabilidad de la madre por la falta de acción de reconocimiento
La madre es la única persona capaz de conocer la exactitud de la realidad biológica de su hijo, por consiguiente es quien sabe a ciencia cierta quién es el padre del niño que ha concebido. El vínculo materno es prácticamente innegable y sólo en casos muy especiales podrá ponerse en tela de juicio. Sin embargo, no sucede lo mismo con el vínculo paterno.
La ley 23.264 a través de la reforma al Código Civil persigue la vinculación jurídica del hijo con ambos padres, pero en lo que al padre respecta, esta finalidad puede encontrarse estorbada por un actuar negligente o intencionado de la madre. Y esto puede producirse por la falta de comunicación de la mujer de su embarazo y ulterior nacimiento de la criatura, por negarse a promover acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial en representación de su hijo, por no brindar información al defensor de menores o por negar la conformidad para que el Ministerio Público inicie la demanda de filiación.
De esta manera se estaría violando el derecho del niño de gozar de un emplazamiento en el estado de familia correspondiente, vulnerando también su derecho a la identidad y configurando, por ende, una conducta ilícita pasible de sanción a través de la aplicación de las normas relativas a la responsabilidad.
Cuando el actuar de la madre consiste en la omisión de comunicar al padre la concepción y el posterior nacimiento, éste no podrá efectuar el reconocimiento por ignorancia de la situación y esa responsabilidad que no podrá aplicársele se traslada a la mujer por provocar un evidente perjuicio para el hijo.
Cuando la madre demora, sin razones que la justifiquen, u omite entablar la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial como representante del menor, ocasiona el mismo daño que origina la situación expuesta precedentemente. Aún cuando posteriormente promoviera la demanda, esa sola demora puede ser dañosa por la falta temporal del padre que ha tenido que soportar el hijo sin estar obligado a ello.
Finalmente, la actitud reticente de informar al Ministerio Público para que este procure obtener el reconocimiento, de manera inexcusable, o la negativa a prestar la conformidad requerida por el artículo 255 del Código Civil, provoca que el niño quede sin emplazamiento paterno con sus ineludibles consecuencias.
Lo que genera responsabilidad en la madre, en estos casos, no es sólo su actuar omisivo, sino también, y particularmente, su actitud obstruccionista.
Azpiri (Azpiri, Jorge, "Daños y perjuicios en la filiación", Revista de Derecho de Familia, Tomo 20, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 38) señala que "el derecho a resguardar su intimidad, al no revelar con quién ha mantenido relaciones sexuales, que se encuentra amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, se mantiene incólume en tanto esas acciones privadas no "perjudiquen a un tercero", como dice la norma y es evidente el perjuicio para el hijo que resultaría si no promoviera o facilitara la acción de emplazamiento". Se da, en este caso, una situación similar a la que planteáramos al referirnos a la responsabilidad del padre cuando dijimos que el actuar privado omisivo del reconocimiento sale de la esfera de Dios para entrar en la de los magistrados por causar un perjuicio a un tercero, es decir, al hijo.
Concurren, de esta manera, los presupuestos básicos de la responsabilidad exigidos por la legislación, cuales son: 
o obrar antijurídico por una conducta deliberada de la madre que impide, obstaculiza o demora el emplazamiento de su hijo respecto de su padre; 
o hay un daño evidente; 
o existe un nexo causal entre sus actos y el perjuicio ocasionado y;
o no se evidencias causales justificativas que descarten la imputabilidad. 

V. El daño ocasionado y su cuantificación
La falta de emplazamiento filial puede provocar tanto daño material como daño moral. Este último está configurado por el padecimiento de una persona en los sentimientos, o como sostienen Boietti y Di Próspero (Boietti, Cristina y Di Próspero, Mariana, "Reparación del daño moral", La Ley, 1990-A-246) "denomínase daño moral a las "afecciones al espíritu", es decir perjuicios sufridos por el dolor, la angustia, la humillación, la intromisión en la vida privada. No tiene efectos sobre el patrimonio, pero sí sobre la persona del que lo sufre."
El daño material, por el contrario, se refiere a las cosas, a los bienes, es una afectación de índole patrimonial. Se diferencia del anterior no sólo en el tipo de perjuicio que se tiene en cuenta para su determinación sino también en la manera de cuantificarlo.
Refiriéndonos concretamente al daño moral, en la filiación, éste ha sido señalado por la Cámara Nacional Civil de Buenos Aires en el caso "B., O. N. c. M., O. O." (La Ley, 1995-E-11, con nota de Gregorini Clusellas, Eduardo) de la siguiente manera: "transitar por la vida sin más apellido que el materno y sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado. Ello así, máxime cuando el actor se encuentra en la etapa de la adolescencia, caracterizada por la extrema susceptibilidad, la necesidad de reconocimiento y afecto, el cuestionamiento de la propia personalidad y la inseguridad en todos los campos." No son suficientes las meras molestias o inconvenientes.
Lo que se pretende resarcir con una indemnización por daño moral son los padecimientos anímicos y espirituales señalados producto de una determinada situación como es, en lo que nos compete, la falta de emplazamiento en el estado de hijo.
Hay diversas teorías en torno a la naturaleza de su reparación, algunos autores sostienen que se trata de una sanción punitoria, mientras que para otros es meramente resarcitorio. Numerosa jurisprudencia ha concluido en que la reparación del daño moral no tiene carácter punitivo sino resarcitorio y por ende carece de trascendencia determinar si hubo culpa o dolo en el actuar antijurídico, debe centrarse la atención más en la relación de causalidad que en la imputabilidad, sin importar tanto el patrimonio del victimario.
Para su cuantificación, el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva del daño. Además, como afirman Boietti y Di Próspero (ob. cit., pág. 250) "deberá considerar la personalidad de la víctima y del autor del hecho, la extensión del perjuicio y los efectos del hecho sobre su sensibilidad y seguridad. La específica naturaleza del daño moral determina que el juez tenga en cuenta la intensidad, calidad, extensión temporal, pero no el quantum en que se fije la reparación", por lo que se admite la indeterminación del monto en la demanda.
Con respecto a este tipo de agravios, se ha planteado en la doctrina la cuestión de si una persona, por su inmadurez, como ocurre con los menores impúberes, pueden padecer agravios morales al no estar en condiciones de entender, querer o sentir como lo haría un adulto. Otra vez encontramos opiniones diversas: quienes afirman que no pueden los menores sufrir un daño moral y habiéndose consumado una acción antijurídica, el damnificado sería otra persona, como puede serlo el padre o la madre del menor, quienes se convierten en damnificados directos y, por lo tanto, legitimados activos para entablar la acción. Desde la perspectiva contraria encontramos a los que piensan que los menores, aún los de corta edad, son susceptibles de padecer dicho daño, siendo ellos mismos los damnificados directos. Esta última es la posición que adoptamos, pues entendemos que nadie más que el hijo es quien sufre las consecuencias de la falta de emplazamiento filial.
El daño material susceptible de indemnización debe ser cierto, debe probarse de manera efectiva y concreta, y no tratarse de una mera eventualidad o abstracción. Este tipo de prueba es más fácil de producirse por la exactitud requerida en su reclamo. Tal el caso de los alimentos no prestados por el progenitor durante el tiempo en que el hijo no ostentó el estado de familia que le correspondía, por ejemplo.

VI. Conclusiones 
Entendemos que aplicar a rajatabla las normas generales de responsabilidad civil sería, por un lado, olvidar la especialidad que ostenta el derecho de familia y, por el otro, pretender responsabilizar a un padre por no saber educar a su hijo, o por transmitirle algún tipo de enfermedad leve, como una alergia, una miopía o simplemente una estructura física determinada.
Coincidimos con Di Lella (Di Lella, Pedro, "Derecho de daños vs. derecho de familia", La Ley, 1992-D-862) cuando sostiene que "la aplicación de las normas del derecho civil al derecho de familia debe hacerse sin perder de vista las muy delicadas instituciones que éste regula, y que en materia de responsabilidad por daños es donde se debe tener un especial cuidado, pues no se trata de ahuyentar a los individuos de la formación de aquella célula básica de la sociedad ya que todo lo que parezca una protección desmesurada provocará retraimiento en lugar de cumplir aquella función".
Cuando hablamos de falta de reconocimiento del hijo por parte del padre no hay duda de que esta situación provoca en el niño un daño importante, tanto a nivel moral como material. Pero esto no es sólo responsabilidad de la parte masculina de la relación, también la madre puede tener actitudes que, a veces por egoísmo, a veces por venganza hacia una pareja que no funcionó, o por negligencia ante una relación sexual aislada, impide que su hijo goce de derechos que le son reconocidos no solamente en la Constitución Nacional sino también en tratados internacionales o incluso en el Código Civil. Aunque socialmente siempre sea más sancionado un padre que se ausenta de sus deberes como tal, no debemos perder de vista situaciones como las expuestas con respecto a la madre.
Ambos son padres y ambos deben responder por los daños que ocasionen a su hijo por una conducta contraria al ordenamiento legal y cuando no exista una razón jurídicamente relevante que los justifique, es decir, cuando se cumplan los requisitos exigidos para la procedencia de la responsabilidad civil.
No se trata simplemente de castigar actos antijurídicos, sino más bien de darle protección a una persona que ve vulnerados sus derechos por una conducta ajena, que no depende de su voluntad y que no tiene obligación de soportar.
Hay una acción omisiva que provoca un perjuicio y el derecho no puede hacer oídos sordos a ello so pretexto de no existir una norma expresa que autorice, en el caso de las relaciones de familia, concretamente frente a la filiación, a reclamar una indemnización. El derecho es uno solo y debe integrarse como tal.

VII. Bibliografía

o Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "Cuestiones de responsabilidad civil en el derecho de familia", La Ley, 1991-A-950.
o Azpiri, Jorge, "Daños y perjuicios en la filiación", Revista de Derecho de Familia Nº 20, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.
o Belluscio, Augusto, Zannoni, Eduardo y Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Responsabilidad civil en el derecho de familia", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983.
o Bidart Campos, Germán, "Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo: un aspecto constitucional", ED, 128-330.
o Boietti, Cristina y Di Próspero, Mariana, "Reparación del daño moral", La Ley, 1990-A-246.
o Bustamante Alsina, Jorge, "Equitativa valuación del daño no mensurable", La Ley, 1990-A-654.
o Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972.
o Di Lella, Pedro, "Derecho de daños vs. derecho de familia", La Ley, 1992-D-862.
o Echevesti, Carlos Alberto, "El daño moral. Su legitimación activa y pasiva", La Ley, 1992-A-904.
o Fueyo Laneri, Fernando, "El daño moral es materia que siempre dependerá de la sabiduría de los jueces", La Ley, 1991-C-783.
o Gregorini Clusellas, Eduardo, "Daño moral. Su reparación y determinación en la negativa de filiación", La Ley, 1995-E-10.
o Gregorini Clusellas, Eduardo, "El daño moral en la negativa de filiación y la legitimación al resarcimiento", La Ley 1995-C-405.
o Makianich de Basset, Lidia y Gutiérrez, Delia, "Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo", ED, 132-473.
o Zannoni, Eduardo, "Derecho de familia", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989.
o Zannoni, Eduardo, "Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo", La Ley, 1990-A-1.