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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 27

El principio de prevención y la evaluación de impacto ambiental

Por Nelson Gustavo A. Cossari -  Daniel Germán Luna

Sumario y Conclusiones

1.       Sea considerado como carácter o como principio general del Derecho Ambiental (o como ambos), sea enfocado como principio de prevención o de precaución, resulta innegable que el llamado énfasis preventivo es una derivación ineludible de la importancia y caracteres del daño ambiental y de las finalidades de esta recientemente nacida rama jurídica.

2.       El principio de precaución –además de haber sido establecido en numerosos instrumentos jurídicos internacionales- está consagrado por el artículo 41 de la Constitución Nacional. Esta cláusula constitucional es una norma de aplicación directa. Ante la carencia de norma reglamentaria, el juez deberá aplicar directamente la Constitución, efectuando la labor de integración necesaria

3.       Esa norma constitucional, así como establece para todos los habitantes derechos y deberes en relación al ambiente y la legitimación correlativa, también impone al Estado -en todos sus niveles y prioritariamente en el orden nacional- el deber de proveer a la finalidad que contempla el artículo 41 de la Constitución Nacional, confiriéndole las correspondientes facultades.

4.       Este despliegue del énfasis preventivo que consagra la Constitución Nacional debe incidir en la interpretación que se haga de las vías de carácter preventivo, perfectamente referibles al daño ambiental, que contempla nuestro derecho positivo. Vale ello tanto para el amparo (artículo 43 Constitución Nacional) y las medidas cautelares clásicas, cautelares materiales, medidas autosatisfactivas o anticipatorias, como para la denuncia de daño temido que contempla el artículo 2499 del Código Civil, la negatoria del 2800 del mismo cuerpo legal y, particularmente, para el análisis de la previsión que dentro de las restricciones y limites al dominio contempla el artículo 2618 del Código Civil respecto a las inmisiones en las relaciones de vecindad cuando exceden la normal tolerancia. También es de destacar el lugar que en esta materia ocupan las diversas técnicas para la defensa de los intereses difusos, tales como el apoderamiento de instancias públicas (el caso del Defensor del Pueblo) y leyes de legitimación por intereses difusos que receptan ordenamientos provinciales (Ley 10.000 en la Provincia de Santa Fe), así como el litisconsorcio ocasional y las asociaciones cualificadas.

5.       El principio de precaución también conlleva importantes consecuencias en cuanto al papel que incumbe al magistrado en el proceso, que debe ser el del juez acompañante y protector, con activa participación, llegando, incluso, a la flexibilización de las formas procesales, en la medida que no se vulneren las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso. Esa elasticidad debe también orientar al juez en la apreciación de la prueba, requiriéndose en ello un análisis comprensivo y no atomístico, apreciándolas en su unidad sistemática.

6.       Dentro de la variada gama de medidas preventivas del daño ambiental se destaca por su importancia la evaluación de impacto ambiental, receptada en la enorme mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales y recomendada unánimemente por las fuentes internacionales.

7.       Contradictoriamente con el panorama que ofrece el Derecho comparado, nuestra legislación nacional carece de una norma que genéricamente imponga la evaluación de impacto ambiental.

8.       El régimen estructurado por la Ley 24.354, el Decreto 1427/94, el Decreto 720/95 y la Resolución 164/95 SRNYDS, a pesar de sus graves insuficiencias, impone de modo expreso la realización de evaluaciones ambientales respecto a los proyectos detallados en el Anexo I de la Ley 24.354 y realizando una interpretación extensiva, respaldada por los considerandos del Decreto 1427/94, puede incorporarse esa exigencia respecto a emprendimientos no enumerados en dicho Anexo pero en relación a los cuales ello resulte fundado de acuerdo al criterio de la autoridad de aplicación del Sistema Nacional de Inversiones Públicas.

9.       Dicho régimen y las leyes, decretos y normas de menor jerarquía, por tener ámbitos de aplicación particulares y –en casi todos los casos- una insuficiencia de regulación, no subsanan esta grave carencia de nuestra legislación nacional.

10.   Recomendar –siguiendo y profundizando las conclusiones del V Congreso Internacional de Daños- la urgente incorporación mediante ley formal a nuestra legislación nacional de la evaluación de impacto ambiental con la debida generalidad en cuanto a su ámbito de aplicación y una seria regulación procedimental que incluya la ineludible instancia de participación social a través de audiencia pública.

Fundamentación de la ponencia

1.- Caracteres del daño ambiental y principios de prevención y de precaución.-

Aunque conceptualizándolo de modo diverso, la doctrina presenta cierto consenso al atribuir una serie de caracteres al daño ambiental. Al respecto nos parece adecuado comenzar el tratamiento del tema destacando que esta clase de daño tiene la particularidad de recaer sobre bienes que presentan la característica de ser comunes a la humanidad, o, al menos, a toda una comunidad. Ya las antiguas leyes hispánicas que rigieron en nuestro suelo aludían a estos bienes como los que "...comunalmente pertenecen a todas las criaturas que viven en este mundo...el aire y las aguas de lluvia, la mar, sus riberas" (Ley Tercera del Título 28 de la Partida Tercera). La historia del Derecho (por razones que la índole y tema de este trabajo impiden reseñar y que se relacionan con primacías ideológicas) durante un largo período relegó el brindar una adecuada protección a estos bienes, situación que fue resumida de modo elocuente por Hardin al aludir a esta cuestión como "la tragedia de los comunes" (Hardin, The Tragedy of the Commons, Science, vol 162, nª 3860, p. 1243 y ss., citado por Martìn Mateo, Ramòn, Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I, p. 85, Primium, 1991) y poniendo de relieve la particularidad de ser comunes a toda la sociedad que tienen estos bienes en riesgo o dañados y la carencia de una correlativa tutela en el ordenamiento jurídico.

El segundo de los caracteres del daño ambiental es que suele ser de lenta exteriorización (Valls, Mario F., Derecho Ambiental, p. 216, Abeledo Perrot, 3ª ediciòn) y, sobre todo, que sus efectos nocivos, en muchos casos, se manifiestan después de transcurrir un largo período de tiempo (Franza, Jorge, Manual de Derecho Ambiental, Tomo I, p. 102, Ed. Jurìdicas). Las consecuencias de esta peculiaridad son, entre otras, la dificultad de determinar la cuantía de los perjuicios e incluso que, aprovechando ese lapso, el causante del daño desaparezca, se insolvente, o de otra manera torne ilusorio el cobro de la indemnización.

El tercer carácter es que en muchas oportunidades son daños de gran magnitud, generando verdaderas emergencias, cuando no catástrofes ambientales, de las cuales abundan ejemplos.

Como una derivación del anterior en cuanto a la vastedad de las superficies que suelen ser afectadas, surge el cuarto carácter del daño ambiental: la supranacionalidad. (Bustamante Alsina, Jorge, Derecho Ambiental, pg. 45, Abeledo Perrot, 1995).

Una quinta particularidad del daño ambiental es la dificultad de determinar la relación de causalidad entre el perjuicio y la actividad contaminante. Como acertadamente lo señala Mario Valls "La prueba de la relación causal es compleja, muy técnica, complicada y costosa, principalmente por la falta de inmediación espacial y temporal entre la fuente del perjuicio y quien lo sufre, la dispersión de fuentes emisoras y el distinto efecto de la emisión dañosa" (Op. Cit., pg. 22).

Como último carácter atribuible al daño que nos ocupa debemos indicar la dificultad o imposibilidad de recomposición. Una vez acaecido resulta imposible o sumamente difícil reponer la situación al estado anterior.

Los precedentemente indicados caracteres del daño ambiental y la relevancia de este último concepto dentro del Derecho Ambiental permiten comprender fácilmente que exista opinión unánime, tanto en la doctrina nacional como extranjera, respecto al énfasis preventivo que distingue a esta rama del Derecho.

Edis Milaré y Antonio Herman Benjamín elocuentemente dicen que "El derecho ambiental es –o debe ser- antes que nada un conjunto de normas de carácter preventivo. En todos los segmentos de esta disciplina jurídica se resalta el aspecto de prevención del daño ambiental. La tutela del medio ambiente, a través de una larga evolución, ha traspasado la fase represiva-reparatoria, basada fundamentalmente en normas de responsabilidad penal y civil, hasta llegar a su estadío actual en que la mayor preocupación es como evitar y no como reparar o reprimir" (Milaré. Edis y Benajmain, Antonio Herman, Estudo Prévio de Impacto Ambiental, Edit. Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil, 1995.).

Destacar esta particularidad del Derecho Ambiental no implica soslayar la importancia de las medidas reparatorias y represivas en este ámbito, las cuales también llevan implícito un propósito de prevención a través de la amenaza de una indemnización o de una sanción para aquellos que incurrieren en la acción u omisión que prevén, pero es inevitable observar que en virtud de los caracteres que hemos atribuido al daño ambiental resulta que, sea por la dificultad o imposibilidad de determinar la relación causal o de poder retrotraer la situación al estado anterior al acaecimiento del evento dañoso o sea por la magnitud de la cuantía que no encuentra patrimonio capaz de solventarla, lo cierto es que muchas veces las medidas reparatorias y represivas pueden devenir en insuficientes y hasta en ineficaces.

Por las razones expuestas, junto a otras, existe general coincidencia sobre el énfasis preventivo de esta rama del Derecho. Hay en cambio disidencias en cuanto a si se trata, como en la opinión de Ramón Martín Mateo (Op. Cit., Tomo I, p. 92 y ss.) –a quien sigue en esta postura Jorge Bustamante Alsina (Op. cit. P. 48 y ss.), entre otros autores- de uno de los caracteres del Derecho Ambiental, o si debe considerárselo como uno de los principios generales del mismo (como de modo indirecto o parcializado a una institución por excelencia preventiva, como es la evaluación de impacto ambiental, lo sostienen Prieur asì como Green y Spensley), o si, en fin, corresponde tratarlo tanto entre los caracteres del Derecho Ambiental como dentro de sus principios generales, conforme lo hace Jaquenod de Szögon (Jaquenod de Szögön, Silvia; El Derecho Ambiental y sus principios rectores, Dykinson, 1991).

También se efectúa doctrinariamente una distinción entre el principio de prevención y el de precaución, considerando a aquél como el fundamento de éste y haciendo derivar al principio de precaución de la vorsorgeprinzip del derecho alemán, que se traduce como la anticipación o previsión y la toma de recaudo previo a la acción (Goldenberg, Isidoro H. y  Cafferatta, Néstor A., Daño Ambiental, p. 68 y 69, Abeledo Perrot, 2001).

 Roberto Andorno distingue a los mismos. Explica, que en el caso de la “prevención”, la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Mientras, en el caso de la “precaución”, la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto. La prevención, culmina el autor, nos coloca ante el riesgo actual; la precaución ante un riesgo potencial (Andorno, Roberto; El principio de precaución: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica; en La Ley diario del 18 de julio de 2002, pg. 1 y siguientes). No obstante lo valioso de esta distinción terminológica a los fines de este trabajo nos ha parecido prudente prescindir en concreto de la misma.

En fin: que, sea como carácter o como principio general del Derecho Ambiental (o como ambos), sea enfocado como principio de prevención o de precaución, resulta innegable que el llamado énfasis preventivo es una derivación ineludible de la importancia y caracteres del daño ambiental y de las finalidades de esta recientemente nacida rama jurídica. No debe perderse de vista que no tomar medidas “ante la aparición de un riesgo que compromete la chance de evitar un deterioro de la situación actual importaría tanto como crear el derecho de perjudicar” (Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto; Los daños al medio ambiente en el marco de la realidad económica; en La Ley 1992-C pg. 1028). Es, consecuentemente esencial en el sistema civil de tutela ambiental la idea de prevención del daño, como rol prioritario a la reparación. (conf. Stiglitz, Daniel; en Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio, Abeledo Perrot 1.997, hoy en LexisNexis on line documento 1010/13240). En el mismo sentido con claridad ha dicho Trigo Represas que “lo primero y lo más idóneo es la prevención del daño al ambiente, para evitar su consumación; máxime teniendo en cuenta que se trata de un bien `no monetizable', es decir, no traducible en indemnizaciones y difícil de volver al estado anterior del daño. Ello ha constituido una constante preocupación de todos los que se han ocupado de esta temática, existiendo hoy, entre nosotros, una clara conciencia sobre la necesidad de la tutela preventiva; lo cual se advierte inclusive en el propio texto del art. 41 CN., en cuyo primer párrafo ya se establece que todos los habitantes tienen el deber de preservar un ambiente sano y equilibrado.” (conf. Trigo Represas, Felix A., Evitación, cesación y reparación del daño ambiental en SJA - 24/7/2002). El moderno Derecho de Daños se preocupa de la prevención antes que del resarcimiento (IV Congreso Nacional de Derecho Privado y III Congreso Latinoamericano de Derecho Privado. Comisión 5 Problemas actuales del derecho de daños,  Buenos Aires, 6, 7 y 8 de junio de 1996)

2.- Presencia del énfasis preventivo en fuentes internacionales y de nuestro ordenamiento positivo.

La nómina de instrumentos jurídicos internacionales que recomiendan a los Estados incluir normas que atiendan a la prevención del daño ambiental en sus respectivas legislaciones es sumamente extensa y por esa razón es, por una parte, insoslayable referirse a las mismas, y, por otra, sólo habremos de citar algunas sin ánimo de agotar la enumeración. Así la Conferencia de Estocolmo de 1972 lo incluye en la Recomendación N° 70 del Plan de Acción. Diez años después, la Declaración de Nairobi dice " Es preferible prevenir los daños al medio ambiente que acometer después la engorrosa labor de repararlos". Más recientemente, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, contempla exteriorizaciones y aplicaciones de este énfasis preventivo tanto en el Principio 15 de la misma cuanto al tratar la evaluación de impacto ambiental en el Principio 17. Recordemos que el Principio 15 establece que "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". A su vez, el Principio 17 se relaciona con este tema y con el que luego expondremos respecto a la evaluación de impacto ambiental y dispone que "Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente". Dados los avances integracionistas en el marco del MERCOSUR, sería conveniente se tuviera en cuenta la experiencia del proceso de integración europeo en el cual, la propia Comisión de las Comunidades Europeas, señala en "La Comunidad Europea y la protección del medio ambiente" que la Comunidad pasó de dar preeminencia a las acciones "curativas" a concentrar sus esfuerzos en programas de tipo preventivo. En este sentido, el Tercer Programa de Acción en el ámbito del medio ambiente presentado por la Comisión en 1983 acentuaba el carácter preventivo que debía informar a la política común, y, a su vez, el Acto Único Europeo incluyó dentro del texto del Tratado C.E.E., en el Título VII, modificado por el Tratado de la Unión Europea, una serie de principios de acción comunitaria en materia ambiental, dentro de los cuales se inscribe la precaución y la acción preventiva. Aún más relevancia adquirió este principio con la firma del Tratado de Maastricht y la publicación del Quinto Programa de Acción sobre el medio ambiente, ocurridos, respectivamente, en febrero y en abril de 1992. Con referencia al MERCOSUR recordemos que ya en el preámbulo del Tratado se puede apreciar la preocupación de los países signatarios en este sentido y su conformidad a los principios consagrados en la Declaración de Río de Janeiro y que, más recientemente se aprobó el documento denominado "Directrices Básicas en Materia de Política Ambiental" que, especialmente en sus puntos 5 y 8, establece que debe asegurarse la obligatoriedad de prácticas de licenciamiento y habilitación ambiental para todas las actividades que potencialmente puedan ocasionar degradación del medio ambiente, estableciendo como uno de los instrumentos la evaluación de impacto ambiental.

Después de la reforma de 1994 a la Constitución Nacional ya no caben hesitaciones para afirmar que el principio de precaución está consagrado en nuestra Carta Magna. En efecto: cuando el artículo 41 de la misma establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley" lo está receptando. Lo hace al consagrar para todos los habitantes el derecho "a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano" por cuanto no existe modo de efectiva vigencia de ese derecho sino es previniendo los daños que habrían de afectar esas cualidades del ambiente que la Constitución exige se garanticen para el goce de todos los habitantes. Lo hace, indudablemente, cuando impone "el deber de preservarlo" "pues sino solo se referiría a su reparación o recomposición luego de sufrido el daño" (Valls, Mariana, Derecho Ambiental, p. 36, Ciudad Argentina, 1999). Recordemos que "preservar" es "proteger, resguardar anticipadamente a una persona, animal o cosa, de algún daño o peligro" (Diccionario de la Real Academia Española, p. 1178, XXI Edición) lo que equivale a "prevenir" éste. El imperativo constitucional de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y, en fin, para que se cumpla el otro principio que la cláusula constitucional consagra: el del desarrollo sustentable, es de imposible acatamiento sino es mediante la prevención de los daños ambientales. Se ha constitucionalizado, de este modo, al daño ambiental y al deber de prevenirlo y la obligación de recomponerlo.

Compartimos el criterio doctrinario que considera a estas cláusulas constitucionales como normas de aplicación directa (Hutchinson, Tomás, en Daño Ambiental, de Mosset Iturraspe, Jorge; Hutchinson, Tomás y Donna, Edgardo, p. 238, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, 1999), es decir que, haya o no norma reglamentaria, al estar consagrado en la Constitución un derecho individual o una facultad pública se tiene el derecho de hacerlo o el deber jurídico de respetarlo. La Constitución es un conjunto de supremas reglas imperativas de conducta y todo aquello que ese sistema normativo exige se tiene el deber de cumplirlo. Ante la carencia de la norma reglamentaria el juez deberá aplicar directamente la Constitución (Sánchez Morón, La aplicación directa de la Constitución en materia de derechos fundamentales: el nuevo derecho de asociaciones, en R.E.D.A., Nº 22, p. 442 y ss; Sainz Moreno, Los casos de aplicación directa de la Constitución: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, en R.E.D.A., Nº 24, p. 118 y ss). Aun consideradas programáticas, como bien expresa Bidart Campos, “la inactividad de los órganos del poder, que omiten determinar mediante normas más precisas a las normas programáticas de la Constitución, es inconstitucional por omisión. En consecuencia cuando después de un lapso suficientemente razonable la norma programática no ha sido determinada, la mora del órgano de poder encargado de dictar las normas derivadas debe abrir la vía de acceso a los particulares perjudicados ante los jueces para que estos, declarando la inconstitucionalidad por omisión, pongan en funcionamiento la norma programática y faciliten su aplicación y su vigencia impedidas hasta ese momento. Como principio genera, también sostenemos que la necesidad de determinación que tienen las normas programáticas para poder funcionar cuenta con la posibilidad de que sean objeto de esa misma determinación por parte de los jueces en las causas donde tales normas programáticas están en juego” (Bidart Campos, Germán; Manual de Derecho Constitucional Argentino, pg. 41 y siguientes, Ediar, Buenos Aires, 1983)

Estimamos de especial relevancia destacar que tan cierto es que "el nuevo artículo 41 en cuanto, refiriéndose al ambiente, impone a todos los habitantes el "deber de preservarlo", plantea la posibilidad de interpretar que existe un paralelismo entre deber y legitimación, en el sentido que si todos tenemos el deber de preservar el ambiente, a todos nos correspondería la legitimación necesaria para hacerlo" como que su segundo párrafo, de modo especial, impone a las autoridades –en todos los poderes y en todos los niveles- el deber de velar por el efectivo cumplimiento de este mandato constitucional, en el despliegue que con el carácter de cláusula abierta, susceptible, por ende, de interpretación integrativa y evolutiva, efectúa este parte del artículo constitucional que nos ocupa y el resto de los párrafos del mismo. Es que hubiere sido inconcebible que se impusiere a los habitantes un deber o carga pública y no existiese un correlativo, previo y más severo deber de las autoridades de proveer a esa misma finalidad.

Este imperativo y a la vez facultad que al Estado le impone y confiere la suprema norma del derecho positivo argentino implica asignarle al sector público el rol que en materia ambiental –y, muy especialmente, en lo que refiere a la faz preventiva de su accionar en lo que al daño ambiental refiere- entendemos le corresponde. Vale recordar que, en este orden de ideas, ya el III Congreso Internacional de Daños, en su Comisión Nº 4, arribó a la conclusión que el Estado está sujeto a responsabilidad general, y en especial responde por la omisión en el ejercicio del poder de policía que le corresponde en la protección del medio ambiente (art. 1112 Código Civil). Ese papel no es el del abstencionismo al cual en muchos ámbitos se ha propugnado relegarlo. Tampoco el de un asfixiante intervencionismo pero sí el de un activo desempeño en el Derecho Ambiental, estableciendo una normativa que efectivamente prevenga el daño ambiental. Si la prevención no existe en el obrar estatal porque no se legislan los medios preventivos en la medida que es necesario y porque tampoco se aplican integralmente los que están normados y, a la vez, los medios represivos o reparatorios se utilizan con reticencia o, directamente, son burlados por fenómenos de desviación de los procedimientos, se incumple el imperativo constitucional. Abandonar la aplicación del principio de prevención al libre y espontáneo juego de las fuerzas del mercado o a mecanismos de la llamada gestión privada del ambiente importaría no sólo –y es lo más grave- un renunciamiento que es incumplimiento del mandato constitucional, sino también un desconocimiento del criterio que en esta materia recomiendan, incluso, aquellos más entusiastas defensores de formas clásicas de la economía, como es el Banco Mundial, institución esta que en su informe de 1992 ya señalaba que "En el curso de las dos últimas décadas el mundo ha aprendido a recurrir más a los mercados y a depender menos de los gobiernos en la tarea de promover el desarrollo, pero la protección ambiental es un campo en el que los gobiernos deben seguir representando un papel principal. Los mercados privados ofrecen escasos o nulos incentivos para reducir la contaminación. Ya se trate de contaminación del aire en los centros urbanos, de la descarga de desechos insalubres en los cursos públicos de agua o de la explotación excesiva de tierras cuya propiedad no está clara, los argumentos a favor de la adopción de medidas por parte del sector público son irrebatibles".

La norma constitucional sobre el ambiente significa también que la protección de éste y, consiguientemente, prevenir los daños que puedan afectarlo -como bien lo ha señalado la doctrina- es prioritaria sobre cualquier otro derecho que atribuya facultades sobre el mismo, como puede ser el derecho de propiedad, el de ejercer el comercio o industria lícita o de trabajar (Mosset Iturraspe, Jorge, Op. Cit., tomo I, p. 367).

Este despliegue del énfasis preventivo que consagra la Constitución Nacional, con el alcance que sostenemos tiene la misma, debe incidir en la interpretación que se haga de las vías de carácter preventivo, perfectamente referibles al daño ambiental, que contempla nuestro derecho positivo. Vale ello tanto para el amparo (artículo 43 Constitución Nacional) y las medidas cautelares clásicas, cautelares materiales, medidas autosatisfactivas o anticipatorias, como para la denuncia de daño temido que contempla el artículo 2499 del Código Civil, la negatoria del 2800 del mismo cuerpo legal y, particularmente, para el análisis de la previsión que dentro de las restricciones y limites al dominio contempla el artículo 2618 del Código Civil respecto a las inmisiones en las relaciones de vecindad cuando exceden la normal tolerancia. También es de destacar el lugar que en esta materia ocupan las diversas técnicas para la defensa de los intereses difusos, tales como el apoderamiento de instancias públicas (el caso del Defensor del Pueblo) y leyes de legitimación por intereses difusos que receptan ordenamientos provinciales (Ley 10.000 en la Provincia de Santa Fe), así como el litisconsorcio ocasional y las asociaciones cualificadas.

El principio que analizamos también conlleva importantes consecuencias en cuanto al papel que incumbe al magistrado en el proceso, que debe ser el del juez acompañante y protector, con activa participación, a través de un obrar preventivo que puede implicar hasta la flexibilización de las formas procesales, en la medida que no se vulneren las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso. Se trata como ha dicho una autora “del ‘juez guardián’ en la prevención del daño ya que en el ‘nuevo marco procesal cumple un papel irrenunciable en cuanto a su participación activa’ en la evitación del daño” (Mesina de Estrella Gutiérrez; Graciela; La efectiva prevención del daño ambiental, en NexisLexis on line  Nº 990772). Observando estos límites y correlacionando este aspecto procesal de la cuestión con lo antes indicado en relación a la prelación de la protección constitucional ambiental respecto a otras garantías constitucionales, es posible concluir que esta amplia interpretación de las facultades jurisdiccionales que con base en el principio de prevención se propugna no implica una indebida limitación de libertades individuales. Esa elasticidad de la que hablábamos debe también orientar al juez en la apreciación de la prueba, requiriéndose en ello un análisis comprensivo y no atomístico, apreciándolas en su unidad sistemática. En cuanto al onus probandi digamos que se puede recurrir a un uso prudente de las presunciones y que "el juez, respetando las garantías del proceso justo, está habilitado para flexibilizar los principios procesales y las reglas que reglamentan la distribución de la carga de prueba. A esos fines y a tenor de las particulares circunstancias del objeto en controversia o hallarse la parte en mejores condiciones para colaborar en la producción de la misma, será ella la que viene principalmente gravada en su gestión" (Morello, Augusto M., La valoración de la prueba y otras cuestiones de la tutela procesal del ambiente, J.A., 1999-III-380) La teoría de la cargas probatorias dinámicas (vide Peyrano, Jorge; Doctrina de las Cargas probatorias dinámicas”, T 1, pg. 75 y ss, Editorial Juris, Rosario 1.991) constituye, sin dudas, también en esta materia, una manera de distribuir la carga probatoria de manera de arribarse a soluciones justas.

3.- Medidas preventivas del daño ambiental. Panorama en el Derecho comparado y en la legislación nacional.

Sabido es que existen una variada gama de medidas preventivas del daño ambiental, tanto en el Derecho Público como en el Derecho Privado. Sin ánimo de formular una nómina exhaustiva de ellas recordaremos las autorizaciones o habilitaciones para emprendimientos económicos (industriales, comerciales, etc.), la ordenación del territorio, los registros e inventarios, la denominada ecotributaciòn, la auditoría ambiental o ecoauditoría, planes de contingencia, prevención de grandes accidentes, las conocidas como medidas compensatorias, estimuladoras y los instrumentos econòmicos (Martín Mateo, op. cit, tomo I, p. 119 y ss), cuando no –para algunas orientaciones- la llamada gestión privada del ambiente.

Sostenemos que el instituto preventivo por excelencia respecto al daño ambiental –y también el más importante- es la evaluación de impacto ambiental. Por ello, y porque la situación respecto a este mecanismo de tutela ambiental resulta francamente paradigmática del estado de nuestra legislación nacional en la materia que nos ocupa, es que habremos de referirnos en especial a algunos aspectos de la misma.

A tal fin comencemos por recorrer el panorama del Derecho Comparado a este respecto. Sabido es que el primer país que incorpora la evaluación de impacto ambiental en su normativa es Estados Unidos de América, a través de la National Environmental Policy Act (conocida como NEPA o U.S.NEPA), en 1969. Desde entonces ha sido consagrada en numerosas legislaciones nacionales, pudiendo citarse las siguientes: Alemania, en lo que era la entonces República Federal Alemana, ya en 1971 preveía en el Programa Ambiental entonces adoptado la realización de análisis sobre la compatibilidad ambiental para un vasto catálogo de iniciativas federales, incluyéndola luego de modo más explícito en su legislación; Canadá que por decisión de su Gabinete Federal estableció en 1973 el Procedimiento de Evaluación y Revisión Ambiental (Environmental Assessment and Review Process), decisión a la que se había ya anticipado Quebec (Loi sur la qualite de l’environment, 1972) y que fue seguida por Ontario en 1975, en ambos casos a un nivel que calificaríamos de provincial; Nueva Zelandia en 1974 incorpora este instituto mediante el Procedimiento de Protección Ambiental (EPEP); Colombia lo receptó también a partir de 1974 en su Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de la Protección al Ambiente (Decreto-Ley 2811); Tailandia en 1975 y Filipinas en 1976; Francia en 1976 a través de la Loi 76-629, del 10 de julio de 1976, llamada de Protección de la Naturaleza; en el mismo año Venezuela por Ley Orgánica del Ambiente e Irlanda que dicta la Local Government Planning and Development Act; Australia lo incorpora en 1979 mediante la Ley de Evaluación y Planificación Ambiental para la región New South Wales y en 1986, a través de la Ley de Protección Ambiental para la región Western Australia; Kuwait en 1980; Corea a partir de 1981 y desde ese mismo año Brasil sancionó la Ley 6.938 sobre Política Nacional de Medio Ambiente; México en 1982 la incorporó a través de la luego modificada y posteriormente sustituída Ley Federal de Protección del Ambiente; el mismo año en que Indonesia y Sudáfrica la receptaban, un año después Paquistán y en 1986 India.

Si esto no fuese ya suficientemente demostrativo, señalemos que el proceso de difusión de esta medida preventiva en los más diversos derechos positivos adquiere una notable expansión, sobre todo en Europa, a partir del pronunciamiento en ese sentido de la Comunidad Europea a través de la Directiva 85/337/CEE, del 27 de junio de 1985, sobre "Evaluación de las incidencias de ciertos proyectos públicos y privados sobre el ambiente". Así es que, de manera prácticamente simultánea, en Bélgica -que había delegado la facultad de reglar esta materia en las autoridades locales- la región de Flandes incorpora la evaluación de impacto ambiental el 28 de junio de 1986 y en Valona se lo regula por Decreto del 11 de setiembre de 1985. Luego España dicta el Real Decreto Legislativo 1302/1986, del 28 de junio de 1986, sobre Evaluación de Impacto Ambiental, seguido luego por las Comunidades Autónomas, como es el caso de Andalucía (Orden del 12 de julio de 1988), Aragón (Decreto 118/89 del 19 de setiembre de 1989), Asturias (Ley 1/87 del 30 de marzo de 1987), Baleares (Decreto 4/86 del 23 de enero de 1986), Canarias (Ley 11/90 del 13 de julio de 1990), Cantabria (Decreto 50/91 del 29 de abril de 1991), Castilla y León (Decreto 269/89 del 16 de noviembre de 1989), Cataluña (Decreto 114/88 del 17 de abril de 1988), Extremadura (Decreto 45/91 del 16 de abril de 1991); Galicia (Decreto 442/90 del 13 de setiembre de 1990), Madrid (Ley 10/91 del 4 de abril de 1991), Valencia (Ley 2/89 del 3 de marzo de 1989 y Decreto 162/90 del 15 de octubre de 1990), entre otras. En Suiza regía ya desde 1983 la Ley de Protección del Ambiente (7/10/1983) y el 19 de Octubre de 1989 el Consejo Federal promulgó la Ordenanza relativa a los estudios de impacto ambiental. Dinamarca introduce esta institución en su ordenamiento jurídico a través de la Ley de Protección Ambiental (Ley 216, del 5 de abril de 1989) y la Orden Ejecutiva 446, del 23 de junio de 1989, relativa a Análisis de Impactos Ambientales de Proyectos Relevantes. En 1986 Grecia incorpora la exigencia de estos estudios mediante la Ley Fundamental para la Protección del Ambiente (1650/86), que fuera luego reglamentada por Decisión Ministerial 69269/5387, publicada el 25 de octubre de 1990. También en 1986, Holanda dicta- el 23 de abril de ese año- la que lleva el título de Ley de Protección del Ambiente (Wet milieu-effect-rapportage) y, posteriormente, el 20 de mayo de 1987, se aprobó el Reglamento. La República Federal Alemana -que ya tenía el antecedente precedentemente mencionado- dicta la Ley Federal de Impacto Ambiental del 12 de febrero de 1990. A su vez Irlanda (país al cual ya hemos hecho referencia) adecua su normativa al respecto a la orientación emergente de la Directiva 85/337/CEE mediante la S.I. 221/1988, la S.I. 349/1989 y la S.I. 25/1990, la primera de ellas referente a autopistas y la última especialmente dirigida a las autoridades locales. Portugal introduce en su derecho positivo la evaluación de impacto ambiental por Decreto-ley 186/90, del 6 de junio de 1990. También la entonces Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), por Resoluciones de enero de 1988 y del 27 de noviembre de 1989 incorporó los estudios de impacto ambiental.

Tras haber reseñado el efecto que produjo sobre las legislaciones europeas la Directiva 85/337/CEE, y volviendo a los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, citemos que la evaluación de impacto ambiental fue acogida por la normativa de Guatemala a través de la Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente de 1986; por el Código Peruano del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (Decreto Legislativo 613), modificado luego por el Decreto Legislativo 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada); por la Ley General del Medio Ambiente de Bolivia (Ley 1333 del 27 de abril de 1992); por la Ley General del Ambiente de Honduras en 1993; por la Ley N° 294 de Evaluación de Impacto Ambiental de Paraguay, de fecha 31 de diciembre de 1993; por Uruguay mediante la Ley N° 16.466 de Evaluación del Impacto Ambiental, de fecha 19 de enero de 1994 y por Chile, más recientemente, a través de la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente, de fecha 9 de marzo de 1994.

La precedente enumeración de legislaciones que han receptado este instituto esencialmente preventivo del daño ambiental en tan diversos países, ubicados en todos los continentes, con variados sistemas de gobierno y grados de desarrollo, entendido este último término no sólo con referencia a lo económico sino también a la social, cultural y obviamente jurídico, y en este último aspecto con especial referencia a la normativa ambiental, pone de relieve cual es la situación del Derecho Comparado en la cuestión que nos ocupa. Si la confrontamos con nuestra legislación nacional en la materia habremos de arribar a una elocuente y -adelantémoslo desde ya- preocupante conclusión acerca de cuál es el grado de evolución de nuestro derecho positivo al respecto.

Esta carencia de nuestro ordenamiento jurídico no se debe a que hayan escaseado los proyectos enfocando el problema. Lo que ocurre es que muchos de ellos no llegaron ni siquiera a tener sanción por parte del órgano legislativo. Pero lo que es aún más alarmante es que cuando la consiguieron, como es el caso de la Ley N° 24.197, que llevaba por denominación la de "Protección del Ambiente Humano y de los Recursos Naturales. Estudio de Factibilidad de Proyectos de Ingeniería y Obras Públicas", sancionada el 5 de mayo de 1993, el Poder Ejecutivo Nacional vetó esta iniciativa parlamentaria mediante el Decreto N° 1096/93, utilizando argumentos tan pueriles como que "de acuerdo con disposiciones vigentes es responsabilidad y función del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos, a través de la Secretaría de Programación Económica, analizar y controlar la evaluación de los proyectos que, por administración, concesión o peaje realice la Administración Pública, en los que debe incluirse el análisis del impacto ambiental de acuerdo con disposiciones de Organismos Nacionales y requerimientos de Organismos de Créditos Externos". Igualmente criticable resulta el otro argumento de dicho veto en cuanto a que el proyecto, en su artículo 11, no precisaba suficientemente los proyectos que habrían de estar sujetos a evaluación de impacto ambiental, labor que estaba facultado para efectuar el P.E.N. si su determinación política no hubiere sido la de oponerse a esta ley sancionada. Finalmente tampoco fue convincente el otro fundamento que se arguyó y que resulta aún más insólito: que se vetaba esta ley porque el Poder Ejecutivo iba a incluir estos estudios en el que hasta ese momento era un simple proyecto de ley por el cual se creaba el Sistema Nacional de Inversiones Públicas, aduciendo una inconveniente duplicación en alusión al que luego sería la Ley 24.354. Finalmente el Congreso Nacional no reunió las mayorías necesarias para el rechazo de este veto y esta posibilidad de avanzar en cuanto a la incorporación al Derecho Argentino de la evaluación de impacto ambiental quedó sólo en un intento.

En el párrafo anterior decíamos que el último de los argumentos que se invocaron para el veto a la Ley 24.197 fue que se duplicaría con ella lo que planteaba el entonces proyecto de creación del Sistema Nacional de Inversiones Públicas remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso. Es importante no olvidar que esta iniciativa contenía dos Anexos, el primero de los cuales describía los proyectos a los que calificaba como de fuerte impacto y en relación a los que debían cumplimentarse estudios de factibilidad o impacto ambiental, y el segundo de esos Anexos establecía las reglas y los procedimientos aplicables a tales estudios, imponiendo contenidos y requisitos mínimos e, incluso, la publicidad hacia la comunidad y una cierta participación de ésta por cuanto asociaciones y ciudadanos contaban, al menos, con la posibilidad de hacer llegar sus pareceres u objeciones. El proyecto del Poder Ejecutivo, con sus dos anexos, fue finalmente sancionado, convirtiéndose en la Ley 24.354. Pero, de modo francamente paradojal, el mismo Poder Ejecutivo, mediante Decreto 1427/94, vetó el apartado (a) 3 del artículo 2, con lo cual tampoco entró en vigencia el Anexo II, pretextando razones tan endebles como un supuesto e inexistente perjuicio por excesiva duración de los plazos que insumirían los procedimientos que la norma establecía y a los que reputó excesivamente minuciosos y, también, una duplicidad en la decisión que burocratizaba el sistema y retardaba obras e inversiones. Con lo cual bien puede decirse "que en definitiva se terminó vetando lo que fue el propio argumento inicial del PEN en el primer veto" (Iribarren, Federico; Evaluación de Impacto Ambiental: Su enfoque jurídico", p. 185, Ed. Universo, 1997).

El sentido de efectuar esta reseña de lo acaecido en torno a la vetada ley 24.197 y a la vigente ley 24.354 es doble. En primer lugar: poner de manifiesto la resistencia, o, para decirlo más francamente, la oposición, a establecer en nuestro derecho positivo una norma que con la debida generalidad obligue a la realización de evaluaciones de impacto ambiental. Es evidente que las razones presuntamente fundantes de estos vetos (sobre todo del formulado a la ley 24.197) han sido sólo el velo tras el cual se ocultaron los verdaderos motivos de una determinación de naturaleza política y no técnica, cual fue la de desproteger el ambiente en aras de tutelar los intereses de poderosos sectores económicos. Igualmente ostensible resulta que éstos últimos han continuado prevaleciendo y prevalecen y sólo eso explica que, frente a un panorama como el que hemos descripto del Derecho Comparado y la incorporación en las más variadas legislaciones de la institución de la evaluación de impacto ambiental, aún exista semejante carencia en la legislación nacional de nuestra patria. Importante es que se tengan presentes estos antecedentes y sus causas para la imprescindible y urgente tarea de abogar por la regulación con alcance generalizado de esta institución preventiva en nuestra legislación. En segundo lugar reparar en que el régimen estructurado por la Ley 24.354, el Decreto 1427/94, el Decreto 720/95 y la Resolución 164/95 SRNYDS, a pesar de sus graves insuficiencias, impone de modo expreso la realización de evaluaciones ambientales respecto a los proyectos detallados en el Anexo I de la Ley 24.354 y realizando una interpretación extensiva, respaldada por los considerandos del Decreto 1427/94, puede incorporarse esa exigencia respecto a emprendimientos no enumerados en dicho Anexo pero en relación a los cuales ello resulte fundado de acuerdo al criterio de la autoridad de aplicación del Sistema Nacional de Inversiones Públicas (Valls, Mariana; Derecho Ambiental, p. 196, Ciudad Argentina, 1999).

Además de las ya mencionadas normas que refieren al Sistema Nacional de inversiones Públicas, existen otras disposiciones legales en las que, con diversas modalidades, se presenta en nuestro ordenamiento normológico nacional la evaluación de impacto ambiental, o, en ocasiones, el estudio de impacto ambiental. Así, alguna vaga sombra de esta institución preventiva se vislumbra en la Ley 22.421 de Conservación de la Fauna Silvestre que regula obligatoriamente una previa consulta a las autoridades competentes. Con mayor precisión que la anterior, la Ley 24.051 de Residuos Peligrosos contiene previsiones al respecto en su ámbito de aplicación material y territorial. La Ley 24.228 (Acuerdo Federal Minero) establece la "necesidad" de presentar una declaración de impacto ambiental. Por su parte, el Código de Minería (arts. 249 a 263) prevé un informe de impacto ambiental. La Ley 25.080 y su Decreto reglamentario Nº 133/99 de Inversiones para Bosques Cultivados impone para emprendimientos forestales o foresto-industriales la realización de un estudio de impacto ambiental. Existen otras normas nacionales de inferior jerarquía como son la Resolución Nª 105/92 de la Secretaría de Energía de la Nación, la Resolución Nacional 16 de la Administración de Parques Nacionales que guardan relación con el tema, así como una abundante e interesante normativa provincial.

Tanto el régimen estructurado por la Ley 24.354, el Decreto 1427/94, el Decreto 720/95 y la Resolución 164/95 SRNYDS como el constituido por las mencionadas leyes, decretos y normas de menor jerarquía, por tener ámbitos de aplicación particulares y -en casi todos los casos- una insuficiencia de regulación, no subsanan la grave carencia que representa para nuestra legislación nacional no contar con una norma que establezca con la debida generalidad la obligatoriedad de la evaluación de impacto ambiental, situación que contrasta con el panorama que ofrece el Derecho comparado.

El énfasis preventivo que deriva de los caracteres que de modo conteste la doctrina atribuye al daño ambiental y las finalidades del Derecho Ambiental, así como las fuentes internacionales y, muy especialmente, el imperativo que dimana de la cláusula constitucional del artículo 41 de la Constitución Nacional, tornan impostergable que, venciendo toda interesada presión que exista en sentido contrario, se incorpore mediante ley formal a nuestra legislación nacional la evaluación de impacto ambiental, con la debida generalidad en cuanto a su ámbito de aplicación y una seria regulación procedimental que incluya la ineludible instancia de participación social a través de audiencia pública.