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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 26

Responsabilidad ante la falta de reconocimiento paterno

 Por Cecilia Marcheschi – Patricia A. Marenoni

SUMARIO

­# El reconocimiento voluntario del hijo habido de una unión extramatrimonial constituye un deber jurídico, carácter que deviene de la acción que se le confiere al hijo para ser emplazado es ese estado, como igualmente, de la interpretación integral del ordenamiento jurídico vigente.-

# Su incumplimiento implica un acto ilícito ( arts. 1066,1067, 1071, 1073 y conc. Del C. Civil).-

# El daño producido a consecuencia del mismo debe ser resarcido conforme a las normas generales de responsabilidad ( arts. 1068, 1075, 1109 y conc. Del C. Civil).-

# Constituye un deber jurídico para la madre el brindar los datos de identidad del padre biológico, ya sea ante el propio requerimiento del hijo cuando es mayor de edad, o del Ministerio Pupilar ( arts. 7 y 8  de la Convención Sobre los Derechos del Niño y art. 255 del C. Civil).

# El respeto al derecho de identidad del menor ( arts.7 y 8 de la Convención Sobre los Derechos del Niño) impone la obligación por parte de la progenitora de impulsar en su representación el juicio tendiente al emplazamiento de su hijo.-

# La conducta materna que no se ajuste a las pautas referentes constituye un acto ilícito (arts. 1066, 1071 del C.Civil), cuyo daño es pasible de resarcimiento.-

RESPONSABILIDAD  ANTE  LA FALTA DE RECONOCIMIENTO PATERNO

I.- Introducción

El tema de la presente está referido a la responsabilidad que le cabe a los progenitores ante la falta de reconocimiento paterno de los hijos, cuestión  que incluye  tanto los supuestos en los cuales el padre se sustrae a reconocer voluntariamente a su descendencia, como así  también a la madre, cuando dicha falta de reconocimiento proviene de una conducta que le es imputable, la que se verifica cuando  obstaculiza al no permitir la identificación del padre, o no ejerce la acción de filiación en representación de su hijo.-

El abordaje precedente merece una previa reflexión en relación al derecho a la identidad. En efecto, creemos que la falta de emplazamiento y el consecuente daño que ello puede ocasionar, vulnera un derecho personalísimo, concretamente configura una violación al derecho de identidad personal. Tal derecho aparece consagrado en los artículos 7 y 8 de la Convención  Sobre  los Derechos del Niño, los que confieren a los hijos el derecho de conocer a sus progenitores y a tener su identidad. Esta Convención tiene hoy jerarquía constitucional, dado que ha sido incorporada a nuestra Carta Magna mediante el art. 75 inc. 22 (Ley  23849).-

Al  tratarse de un ser en permanente formación, el niño busca su propia identidad, y toda frustración o entorpecimiento en esa búsqueda repercute en su persona, en tanto la identidad es el presupuesto  que se refiere a sus orígenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y demás componentes de su propio “ser”.-

Para D’ Agostino, la libertad,  para poder ser ejercitada, presupone siempre la posesión de la propia identidad. Tal afirmación evidencia la magnitud que reviste ese derecho fundamental, derivado de su  inescindible vínculo con la libertad individual ( Mosset  Iturraspe, Jorge y otros,” Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores”, Editorial Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 224.).-

 Más aún, está en el espíritu de la ley evitar que un hijo quede sin reconocimiento de los padres; y así, establece normas específicas a fin de suplir  la inercia o desaprensión de los progenitores, a través de los profesionales que atendieron el parto o, en su caso,  a través del Ministerio Pupilar  ( arts. 242 y 255, Cód. Civil); y también admite el reconocimiento formulado en instrumento privado (art. 248 inc.2 Cód. Civil), da validez al reconocimiento contenido en actos de última voluntad aún formulados  en forma incidental (art. 248 inc. 3  del C. Civil); e inclusive, el art. 3296 bis del Código Civil, reformado por la ley 23.264, establece como causa de indignidad para suceder al hijo, la falta de reconocimiento voluntario del padre o la madre (Bidart Campos, Germán, “Paternidad Extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo: un aspecto constitucional”, E.D. 128-332 ).-

A más de las normas aludidas, las que como dijimos tienden a evitar la falta de emplazamiento en el estado de familia, la jurisprudencia ha avanzado admitiendo  responsabilidad en cabeza de los progenitores que no reconocen voluntariamente a sus hijos. En cuanto a la madre, si bien desconocemos la existencia de precedentes en los cuales se la condene a  resarcir  daños producidos por una falta de reconocimiento que le es imputable, entendemos que existe una corriente doctrinaria y jurisprudencial tendiente a atribuirle responsabilidad.

II.-   Naturaleza y fundamento de la responsabilidad paterna ante la falta de reconocimiento voluntario: aplicación de los presupuestos generales de responsabilidad civil

 Si bien la idea de reparación de los daños y perjuicios entre miembros de una familia tiene  resistencia por considerarla atentatoria de la armonía de dicho ámbito, hoy prevalece el criterio favorable a su admisión, abarcándose entre los posibles supuestos la pretensión resarcitoria emanada de la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial.

El tema relativo a los  daños derivados de la ausencia de reconocimiento paterno ha nacido y evolucionado en la Argentina a la luz de los precedentes jurisprudenciales dictados en la década de los ’90 y fines de los ’80, ubicándose el inicio de la evolución en el año 1988, año en que la doctora Delma Cabrera, titular del Juzgado nro. 9 en lo Civil y Comercial en San Isidro, dictó el primer precedente jurisprudencial; a partir de esa fecha los tribunales argentinos han aceptado favorablemente los reclamos indemnizatorios de hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus progenitores, fundados en los principios generales sobre responsabilidad civil, ello en la medida que no existe ninguna norma especial que regule la temática de la responsabilidad en las relaciones de familia en general, ni tampoco  una normativa especial relativa a la responsabilidad por la falta de reconocimiento del hijo.( Juzgado nro. 9 de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de San Isidro, 25-3-88, E.D. 128-333.).-

La ausencia apuntada no ha impedido dar curso a las pretensiones resarcitorias deducidas en estos casos,  habiéndose expedido la  Suprema  Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,  que en fallo  dictado con fecha 28 de Abril de 1998, por mayoría de votos, entendió que la falta de reconocimiento del progenitor es un hecho jurídico ilícito que genera  responsabilidad civil, y por ende, derecho a la indemnización a favor del hijo menor afectado. Asimismo, se pronunció en el sentido que “ las particularidades del derecho de familia no pueden servir de sustento para  denegar la reparación del daño moral ante la negativa del padre a reconocer a su hijo, ya que,  los principios de la responsabilidad civil están determinados con carácter general, por lo cual, su inaplicabilidad a las violaciones o incumplimientos de las obligaciones propias de la instalación paternal, requeriría una norma expresa al respecto” ( S.C.J. B.A., 28/4/98 “P.M.D. c/ A.E. s/ filiación e indemnización por daños y perjuicios”, Ac. 59.680, E.D. del 16-2-99).-

 Sentado ello, deviene menester en esta materia acreditar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual y subjetiva, a saber: antijuridicidad, factor de atribución, nexo de causalidad y  daño.

I I- 1 La antijuridicidad:

La primera cuestión tratada por autores y fallos fue la determinación de la  conducta antijurídica que obliga a reparar el no reconocimiento del hijo, basándose la defensa de los progenitores no reconocientes en la inexistencia de obligación legal que así lo imponga.  Esta circunstancia ha llevado a que autores  como María  Josefa Méndez Costa definan a este recaudo como el más difícil de justificar, si se estima que sólo se configura cuando el comportamiento positivo u omisivo infringe una prohibición legal expresa, es decir cuando la antijuridicidad se concibe como ilegalidad o antijuridicidad formal. (Mendez Costa, María Josefa, “ Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente”, L.L., T.1989-E-,Pag.563).-

Sin embargo, para que el hecho ilícito se configure no es necesario que una disposición legal imponga la obligación de cumplir el hecho omitido, siendo suficiente a tal fin que el ordenamiento jurídico apreciado en su plenitud, desapruebe o descalifique la conducta omisiva. Conforme a esta concepción, a la que se define como antijuridicidad material, no cabe duda de la ilicitud de la falta de reconocimiento espontáneo. Buena prueba de ello es su inclusión como causal de indignidad hereditaria del hijo no reconocido en su minoridad ( art. 3.296 bis del C. Civil), la privación del usufructo de sus bienes ( art. 287 del C. Civil), como asimismo lo estipulado en el art. 249 párrafo segundo del mismo cuerpo legal, que impide la vocación hereditaria del progenitor que post mortem se convierte en padre a través del reconocimiento.

Para Zannoni,  si bien  el art. 249 párrafo 2 del C. Civil  presupone la situación de quien pudiese afirmar falsamente su paternidad o maternidad luego del fallecimiento, pretende asimismo constituir una   sanción ejemplar para quien se sustrajo durante la vida del hijo a los deberes que le imponía la paternidad o maternidad.( Zannoni, Eduardo A. , “El reconocimiento del hijo como condición de la existencia y eficacia de la vocación hereditaria de los padres ( arts. 249 y 3.296 bis del C. Civil, ley 23.264), L.L., 1987-B-869).-

 Asimismo, este autor sostiene que cuando media declaración judicial de paternidad, es sólo a la madre que lo reconoció voluntariamente a quien debe atribuírsele el ejercicio de la patria potestad, criterio que entiende surge de los términos de los artículos 264 inc.6 y 264 quater del C. Civil ( Zannoni, Eduardo, “ Derecho de Familia”, Tomo 2, Edit. Astrea  2da. edic., 683 ).-

Sin perjuicio de la ilicitud del acto omisivo, carácter que surge de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico en su integridad, la doctrina sostiene la existencia de una obligación legal por cuanto si bien el reconocimiento constituye un acto jurídico voluntario en los términos del art. 944del C. Civil, no por ello es discrecional para el sujeto reconociente, asumiento éste el deber jurídico de emplazar a su hijo en  el estado de tal. Como bien afirma mayoritariamente la doctrina  y jurisprudencia nacional, si el hijo tiene el derecho de accionar para obtener su emplazamiento respecto del padre o madre que no la ha hecho  espontáneamente, éstos asumen  en consecuencia el deber jurídico de hacerlo, transgresión que puede sólo neutralizarse ante la existencia de causas de justificación o exculpatorias .(Gregorini Clusellas, Eduardo, “Daño Moral – Su reparación y determinación en la negativa de filiación”, L.L., T. 1995-E -10).-

Por último, autores tales como Méndez Costa sostiene que la omisión aludida constituye el ejercicio abusivo de un derecho, pues si bien la ley admite el reconocimiento por el padre o madre extramatrimonial con la finalidad de simplificar la determinación de la filiación del hijo y dar cauce jurídico al cumplimiento de un indiscutible deber ético, abstenerse de realizarlo contradice esos fines e implica contrariar la moral y las buenas costumbres, constituyendo un supuesto de acto abusivo, esto es un acto ilícito ( Méndez Costa, María Josefa, “Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente”, L.L., T. 1989-E-563).-

 I I-2 El factor de atribución:

Con relación a este presupuesto se coincide en que se trata de un caso de responsabilidad subjetiva. La omisión es reprochable en tanto el progenitor incurre en ella intencionalmente, siendo sólo causales de eximisión la ignorancia del embarazo, creencia razonable en la propia esterilidad basada en análisis anteriores fehacientes, ocultamiento del parto, etc.( Zannoni, Eduardo, “ Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”, L.L.,T.199O-A-1).-

 Puede  existir imposibilidad de reconocimiento que exime también de responsabilidad, circunstancia que se produce cuando el hijo no puede ser reconocido por el padre extramatrimonial por gozar de la presunción de paternidad del marido de la madre.

Si bien – como se dijo – se está ante un supuesto de responsabilidad subjetiva, es decir atribuible a título de dolo o culpa, careciendo la reparación del daño moral de carácter punitivo, y siendo por ende de naturaleza eminentemente resarcitoria, ninguna importancia tiene determinar si la actitud  puede calificarse de dolosa o culposa, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la culpa. Esta tesis prevalece hoy en forma pacífica, siendo la relación causal y la magnitud del daño determinantes del quantum indemnizatorio, no la mayor o menor reprochabilidad del autor. Se centra el análisis en la “víctima” y en la reparación, y no en la conducta del autor del daño, considerando así como eje de la política tuitiva al menor y sus derechos, concepto que hace a su propia consideración como sujeto de derecho.( Minyersky, Nelly, “Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial y factores de atribución”, “ La responsabilidad”, Edit. Abeledo Perrot,.Pag. 549).-

II- 3 El nexo causal:

Para que la conducta omisiva genere responsabilidad debe estar causalmente ligada al resultado dañoso, de modo que se pueda afirmar que la abstención ha actuado como factor eficiente de consumación. Llambías afirma que para que opere la responsabilidad, la abstención tiene que ser la causa del daño: y que esto ocurrirá toda vez que un juicio de probabilidades nos indique que esa abstención influyó como concausa del daño producido, partiendo del supuesto que la acción de quien se abstuvo habría bastado para evitar el daño ocurrente ( Llambías, Jorge Joaquín, “ Código Civil Comentado”, pág. 96 ).-

El requisito por el cual la omisión debe constituir la causa –aunque no sea inmediata ni directa- del daño ocasionado, es una consecuencia de la llamada “teoría de la equivalencia de las condiciones”, en virtud de la cual todos los elementos que de algún modo configuran el daño son considerados como causa.

II-4 El daño:

La falta de reconocimiento paterno genera para el hijo un daño indemnizable, el que puede ser material o moral según la índole patrimonial o extrapatrimonial de sus consecuencias, daño que surge de la naturaleza de las relaciones de familia, del derecho subjetivo de cada persona a determinar y conocer su propia identidad y al de quedar emplazada en el estado de familia que le corresponde.

Con relación al daño moral, si bien parte de la doctrina entiende que no requiere prueba, pues se demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado del reclamante y la omisión antijurídica “ in re ipsa”, otros autores tales como Lidia Makianich de Basset y Delia M. Gutiérrez  propician la producción de pruebas tendientes a acreditar en cada caso en particular las secuelas o menoscabos que la falta de reconocimiento produce, posibilitándose así una apreciación más sutil y subjetiva por parte del juzgador ( Makianich de Basset, Lidia N. y Gutierrez, Delia M., “ Procedencia de la reparación del daño  moral ante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo”, E.D., T.132-473).-

Desde el punto de vista psicológico, las secuelas que se producen ante la falta de reconocimiento paterno han sido ampliamente admitidas en el ámbito judicial, refiriendo la existencia de un" daño psíquico marcado al transitar en la vida con el apellido materno y sin poder alegar la paternidad" " cuestionamiento de la propia personalidad y la inseguridad en todos los campos “ ( C. Nac. Civil, Sala L, La Ley, T. 1995-C-407), “minusvalía social que sufre quien se halla inscripto como de padre desconocido” ( C. Apel. C. C. San Isidro, L.L., T.1989-E-563)   

Con respecto al  daño material, y en la medida que la indemnización debe ser integral, corresponde resarcirlo de probarse que la ausencia de reconocimiento ocasionó carencias materiales. Se producidirán,  por ejemplo, si el único de los progenitores que lo reconoce tiene pocos recursos  económicos y cuenta con un padre biológico  que posee una capacidad patrimonial que le hubieran permitido el acceso a una mejor  educación o nivel de vida.

III. Responsabilidad materna ante la inacción judicial para lograr el reconocimiento

Precedentemente hemos analizado la responsabilidad que le incumbe al progenitor que no reconoce voluntariamente a su hijo, aspecto éste en el que  hemos destacado la existencia de un pronunciamiento expreso por parte de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

Cabe  ahora el tratamiento de la responsabilidad que le cabe a la madre  cuando dicha  falta de reconocimiento proviene  de una conducta que le es imputable. En efecto, la madre puede obstaculizar el reconocimiento  al no permitir la identificación del padre, mediante  ocultamiento de su nombre u omisión de las gestiones necesarias para determinar esa filiación. (Cámara Nacional Civil, Sala H, 18-6-91, publicado en E.D. 145-413, con nota de Germán Bidart Campos).-

Tal falta u obstaculización constituye la forma más grave de discriminación, implicando la violación del deber jurídico de no dañar a otro, pues con ello se priva al niño de su condición legal.

Del mismo modo que hemos sostenido que existe el deber jurídico  del padre de reconocer a su descendencia, también existe obligación de la madre de promover la acción judicial, ya sea en representación de su hijo menor, o eventualmente a través del Ministerio Público, quien tiene facultades para ello conforme lo dispone el art. 255 del C. Civil. En este último caso, es  sólo la madre quien está en condiciones de suministrar  los datos de identidad del padre biológico, único modo que permite al referido Ministerio el acceso a la justicia.

 Arribamos a dicha conclusión por aplicación de los mismos principios aludidos al tratar la responsabilidad paterna. Es decir,  si bien también  se advierte aquí la inexistencia de dispositivo legal que imponga en cabeza de la madre el inicio de la acción, o cuanto menos ofrecer la información que sea menester para que el Ministerio Pupilar pueda promoverla, su omisión importa un hecho ilícito. Reiteramos aquí que la configuración del ilícito no requiere de norma expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho omitido, siendo suficiente que el ordenamiento jurídico ponderado en su integridad desapruebe dicha actitud. Por ende, si los artículos 7 y 8 de la Convención Sobre los Derechos del Niño confieren al hijo el derecho a conocer a sus progenitores y tener su identidad, existe responsabilidad materna ante el daño que pueda ocasionar con su conducta, ya sea por inacción, accionar negligente por demorar innecesariamente el juicio, o por ocultar datos tendientes a identificar la persona del progenitor biológico. En estos casos,  el daño se configura “ por el obstáculo que supone la conducta antijurídica de la madre en pos de la identidad entre la realidad jurídica y la biológica. Si bien podemos decir que nos encontramos ante un caso de atipicidad del ilícito, la existencia de un daño injusto nos sujeta a las normas generales de imputación de responsabilidad” ( Minyersky, Nelly, “ Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial y factores de atribución”, “ La responsabilidad “, Homenaje al Profesor Dr.Isidoro H.Goldemberg, Edit. Abeledo Perrot,  561).

En esta línea de pensamiento se ubican algunos fallos en los cuales si bien la madre no es condenada a resarcimiento alguno, el hecho de no haber accionado con prontitud ha sido considerado como un ilícito generador de daños para el menor, o bien se lo ha ponderado al momento de fijar el monto indemnizatorio . Por caso,  en el ya citado primer pronunciamiento judicial que en nuestro país admite el resarcimiento del daño de una menor por  omisión en el reconocimiento paterno, se atribuyó  la responsabilidad  de ambos progenitores. Respecto a la madre,  le cupo responsabilidad por la negligencia (demora en promover las acciones correspondientes), pues de haber efectuado el reclamo pertinente a poco  del nacimiento, o tras una prudente espera ,  hubiera ahorrado a la hija gran parte del daño moral sufrido en su vida de relación.

Comentando el fallo aludido,  la Dra. Graciela Medina  opina que  no se puede  retacear la indemnización debida al hijo por falta de ejercicio de la acción por parte de la madre. La autora citada sostiene que la conducta de la madre no es antijurídica, dado que la acción es imprescriptible. Al niño no se lo priva de un derecho si no se acciona, el daño está causado por la falta de reconocimiento, no por la falta de accionar judicial para lograrlo. La madre no se encuentra legitimada por sí para iniciar una acción de determinación de la paternidad, ella la ejerce en representación del hijo o en su caso subrogándose en los derechos del hijo. Múltiples motivos pueden llevar a la madre a no querer accionar judicialmente, como por ejemplo la búsqueda de una solución extrajudicial, la promesa del reconocimiento espontáneo, etc.; por lo que no parece lógico compensar la culpa del padre con la inacción procesal de la madre. (Medina, Graciela, Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo, publicado en  L.L.1998-III-1172).-

Si bien entendemos que la conducta negligente de la madre al demorar injustificadamente el inicio del juicio no puede fundar una reducción del quantum indemnizatorio, pues en definitiva sólo perjudica al menor, estimamos que la imprescriptibilidad de la acción para el hijo no resulta excusa frente a la  inacción de la madre.  En tanto dicha conducta implica infringir un deber jurídico susceptible de ocasionar un daño,  debe responder en la medida  que  contribuyó a su producción.        

Asimismo, no encontramos colisión de derechos que justifique el proceder de la progenitora que incumple la referida obligación. En efecto, suele acudirse en estos casos al recurso de invocar el derecho a la intimidad, sosteniéndose que no hay razón alguna que autorice a privilegiar la identidad del menor. Sin embargo, tal conflicto no se genera, en la medida que el acto procreacional trasciende el ámbito íntimo de las personas, es decir “ engendrar un hijo es una acción privada autorreferente sólo en cuanto a la decisión procreativa originaria. De ahí en más, concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad  - ni del padre, ni de la madre, ni de ambos en común – puede alegarse para frustrar los derechos del hijo, ni durante su gestación, ni después de nacido. Argüir que mediante ese proceso se lesiona la intimidad de los padres que espontáneamente no han reconocido a sus hijos extramatrimoniales, es sustraer de su tabernáculo, pero de  modo bastardo, un derecho tan valioso como el de la privacidad, que no ha sido reconocido constitucionalmente para perjudicar - invocando su ejercicio – derechos ajenos” ( Bidart Campos, Germán J., “ El emplazamiento judicial de la paternidad y la filiación extramatrimonial: sus perspectivas constitucionales”, ED,145-422).

Si bien la doctrina, y en especial la jurisprudencia, se han ocupado  del contenido y extensión de la responsabilidad paterna, no han avanzado del mismo modo en relación  a la responsabilidad que le cabe a la madre cuando la ausencia de reconocimiento resulta de algún modo imputable a su conducta. No obstante, importando su actitud el  incumplimiento de  un deber jurídico, debe resarcir los daños que ocasiona. Mantenerla indemne resulta discriminatorio, violenta  preceptos constitucionales, a la par que fomenta la actitud individualista de las progenitoras de considerar a los hijos como de su propiedad.