VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

PONENCIA N* 25

Inundaciones – Responsabilidad del Estado

Por Analía N. Sahaniuk

SUMARIO

La inundación en la historia se dio como un desastre natural, pero muchas de las inundaciones producidas actualmente encuentran su causa en acciones del hombre. Dentro de las cuales se encuentran el desarrollo edilicio, el cambio climático, la suba de las napas, etc.

La inundación ya no puede considerarse como un fenómeno fortuito o de fuerza mayor. Tiene causas antrópicas y por lo tanto corresponde al derecho intervenir, previniendo, regulando conductas, sancionando y en caso de que se llegue a producir un daño reparando.

Son muchos los derechos que se vulneran cuando las personas sufren los efectos de una inundación, pero hemos tomado conciencia de que existe otro derecho más que se ve afectado y que es el derecho al ambiente. Las inundaciones ocasionan diferentes perjuicios, erosionan la tierra, arrastran sus nutrientes, causan la ascensión de las napas, expanden la contaminación llevando consigo desechos sólidos y líquidos.

El objeto de análisis de este trabajo será la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a los particulares cuando el perjuicio provenga de su accionar o de su omisión ante el deber legal de hacerlo.

Podemos distinguir situaciones diferentes en las cuales podemos responsabilizar al estado.

· Responsabilidad del Estado sin falta, con un factor de atribución objetivo, con fundamento directo en normas de la Constitución Nacional (arts. 4°, 16 in fine, 17) actos lícitos, pero que causan un perjuicio.

· Responsabilidad del Estado con falta, con un factor de atribución objetivo, con fundamento en normas del Código Civil (art. 1112) actos ilícitos que causan perjuicio.

· Responsabilidad del Estado por omisión de una conducta jurídica, que causa perjuicios, donde las inundaciones se producen debido a las condiciones naturales del terreno y no ha habido intervención por parte del Estado. La cuestión es si los habitantes afectados pudiesen reclamar al Estado.

· Responsabilidad del Estado por el mal desempeño de sus Entes descentralizados.

0La propuesta es no llegar a responsabilizar al Estado, para lo cual se debe realizar un plan de gestión y manejo de los recursos en el ámbito global, que prevenga dicho fenómeno y no que de respuestas una vez acaecido el daño, ya que por sus propias características muchas veces el daño ambiental es irreversible o de muy difícil recomposición.

Este plan de acción debe ser: general, interjurisdiccional, teniendo en cuenta un enfoque multidisciplinario, de prevención y que de solución definitiva al problema.

INUNDACIONES

Tradicionalmente se consideró a las inundaciones como un fenómeno de la naturaleza. Las inundaciones son provocadas por diferentes causas naturales, las intensas precipitaciones, sumadas a condiciones particulares del terreno: llano, con desniveles, escasa pendiente, permeabilidad del suelo, estructura geológica del mismo, entre otras. La inundación, en la historia, se dio como un desastre natural.

Pero muchas de las inundaciones producidas actualmente, encuentran su causa en acciones del hombre. A través de la quema de combustible fósil, el hombre a provocado lo que se conoce como cambio climático o efecto invernadero, alterando las condiciones climáticas de nuestro planeta. La capa de dióxido de carbono que nos rodea retiene parte del calor que la superficie emite en forma de rayos infrarrojos, para evitar que la tierra se congele. Sin embargo, el incremento de las actividades del hombre ha provocado un aumento de esta capa, ocasionando una mayor retención de calor y acelerando el proceso de evaporación del agua, por lo que las lluvias son cada vez más frecuentes. Es decir, la influencia antrópica en la naturaleza, con su consecuente modificación.

Otra de las causas es la construcción de obras que modifican la natural topografía, y que por lo tanto impiden que las aguas sigan su normal curso de desagüe.

Una reciente problemática causada por acción del hombre, que también contribuye a que las inundaciones se produzcan, es la ascensión de las napas de agua. Este fenómeno se presenta prácticamente en todos los partidos del conurbano bonaerense. El problema es consecuencia de un mal manejo de la provisión del agua corriente y desagües cloacales por parte de la empresa encargada de la prestación del servicio. El agua era extraída del acuífero Puelche, cuya extensión es una de las más grandes del mundo. Su superficie abarca desde el Este de la Provincia de Córdoba, sur de Corrientes, parte sur de Santa Fe y en la Provincia de Buenos Aires en una franja de unos 180 Km. paralela al Río de la Plata y Paraná que se prolonga hasta la altura de la localidad de Verónica. Se calcula que sin recargar, podría abastecer a unos 9 millones de personas durante 100 años a razón de 100 litros por día.

Pero en un momento se encontró que el agua del acuífero estaba contaminada, por lo que se tomó la decisión de reemplazar erróneamente el agua subterránea, por agua superficial proveniente del Río de la Plata. Hay situaciones en donde se plantea el usar complementariamente aguas superficiales y subterráneas. Situaciones donde conviene utilizar una sobre la otra por cuestiones de contaminación. El caso de cuencas subterráneas con arsénico, obliga al uso de aguas superficiales.

El inconveniente surge ya que el agua utilizada no es devuelta a su lugar de origen, sino que es dejada en el lugar de consumo de la misma elevando el nivel del acuífero e impidiendo la filtración de las aguas provenientes de las lluvias, ya que la capacidad de absorción del suelo se encuentra colmada.

Las inundaciones ocasionan diferentes perjuicios, en el ámbito social, médico-sanitario, eedilicio. Muchas personas pierden sus viviendas, sus pertenencias, con el consecuente daño a su salud y su calidad de vida.

El objeto del presente trabajo es resaltar además, otro daño muy importante que causan las inundaciones, el daño ambiental. Las inundaciones erosionan la tierra, provocan la remoción de su cobertura vegetal, arrastran sus nutrientes, causan la ascensión de las napas, expanden la contaminación llevando consigo desechos sólidos y líquidos. Se vulnera el derecho del art. 41 de la Constitución Nacional, privando a los habitantes del derecho a “gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano”.

DERECHOS VULNERADOS

· Propiedad: al inundarse sus establecimientos, o viviendas, las personas ven vulnerado su derecho de propiedad (art. 17 C.N.), aunque el particular todavía es detentor del título sobre ella, se vulneran características esenciales del derecho, como son su uso y goce, del cual el particular queda privado (art. 14 C.N.) así como también de sus cosas muebles.

· Trabajar: cuando la propiedad inundada es un establecimiento de campo, la persona queda privada de su derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita, como lo establece la Constitución, y en muchos casos, la situación se extiende en el tiempo, mucho más allá de la inundación, ya que a pesar de que las aguas bajan, la tierra no queda apta para el cultivo, y su regeneración puede llevar años (art. 14 C.N.).

· Igualdad ante las cargas públicas: cuando se realiza una obra para beneficio de un sector de la comunidad, ocasionando perjuicios a un particular, éste no tiene la obligación de soportarlo, y deben respetarse los derechos establecidos en los artículos 4° y 16° de la C.N., que establecen la igualdad de los ciudadanos ante la ley, los impuestos y las cargas públicas.

· Derecho al ambiente: todos los habitantes tienen derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y las autoridades tienen la obligación de proveer a la protección de este derecho (art. 41 C.N.). Con las inundaciones, este ambiente se deteriora, el agua arrastra residuos, a través de ella se transmiten enfermedades, se modifica la diversidad biológica, y se convierte en un ambiente no apto para la vida humana.

· Derechos Implícitos: Además se vulneran, los derechos a la vida, a la salud, a la tranquilidad y a condiciones de vida dignas (art. 33 C. N.).

El objeto de análisis de este trabajo será intentar plantear la forma de establecer la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a los particulares producto de las inundaciones, teniendo en cuenta las diferentes situaciones que pueden presentarse.

Cuando buscamos responsabilizar al Estado, estamos buscando alguien que responda civilmente por los perjuicios ocasionados, esto es que responda económicamente, ya sea mediante un resarcimiento en dinero o en especie. Pero no debemos olvidar, que al ocasionarse un daño ambiental aplicando el art. 41 de nuestra Constitución Nacional, podemos también solicitar prioritariamente la recomposición de las cosas a su estado anterior.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Como hemos visto se presentan diferentes supuestos, por lo que la responsabilidad deberá basarse en distintos fundamentos. Podemos distinguir cuatro situaciones diferentes en las cuales intentaremos responsabilizar al estado.

· El Estado realiza obras que benefician a una comunidad, pero causan un perjuicio a un particular.

· El Estado mediante su ente regulador no controla la actividad de la empresa concesionaria del servicio que lleva a cabo conductas que contribuyen a que la inundación se produzca.

1) El primero de ellos es el caso en el cual el Estado construye obras con diferentes fines, como el de cambiar el cauce de un río, pero éstas, a pesar de responder a un interés general de la comunidad, causan perjuicios a un particular o grupo de particulares. El Estado es responsable extracontractualmente por las inundaciones, causadas en el ejercicio de su actividad lícita administrativa, por las cuales debe responder. Si el Estado actúa y esa actividad genera un perjuicio, es obligación del estado repararlo, no hay falta pero hay daño. Se vulneran garantías constitucionales como la de igualdad ante las cargas públicas, consagrada en los arts. 4 y 16 in fine de la C.N., por la cual el sacrificio especial exigido a un particular, debe ser generalizado mediante una indemnización del Estado.

Un ejemplo de este caso lo podemos ver claramente en “Jucalán Forestal, Agropecuaria S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, resuelto en instancia originaria por la Corte Suprema de la Nación, el 23/11/89. En este caso la provincia había realizado obras por las cuales había evitado que las aguas afectaran sectores de alta productividad y centros poblados, pero consecuencia de las mismas, había inundado un establecimiento de campo. La Corte resolvió que ...”la realización de obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de policía (...) si bien es lícita, no impide la responsabilidad del Estado en la medida en que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesiones en sus atributos esenciales”...

Es este el sistema de la responsabilidad del Estado sin falta, con un factor de atribución objetivo, con fundamento directo en normas de la Constitución Nacional.

2) El segundo caso, es aquel en el que el Estado realiza obras, pero éstas están mal hechas, por lo que acá hablamos de un actuar ilícito del Estado. El Estado obrando mal y causando perjuicios, por los cuales debe responder, no sólo por vulnerar derechos constitucionales, si no por disposiciones específicas del Código Civil, que se aplican analógicamente a la responsabilidad del Estado, en virtud del art. 16 de dicho Código.

Aplicando el art. 1112 del C.C. podemos atribuir responsabilidad al Estado aplicando un factor de atribución objetivo o subjetivo anónimo, ya que el artículo regula la “falta de servicio”, establece la responsabilidad de los funcionarios por cumplir de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas. No analiza la culpabilidad de quien obró, considera el cumplimiento irregular de la prestación. La Corte Suprema de la Nación, sentó esta doctrina en el caso “Vadell, Jorge c/ Provincia de Buenos Aires” del 18/12/84. Responsabilizando al Estado por su obrar ilícito en forma objetiva y mediante una imputación directa de acuerdo a la Teoría del órgano, por la cual la actividad de los funcionarios realizadas para el cumplimiento de sus fines, han de ser consideradas propias del Estado, de modo que éste debe responder en forma principal y directa por las consecuencias dañosas de dichos actos. Es este el sistema de la responsabilidad del Estado con falta, con un factor de atribución objetivo, con fundamento en normas del Código Civil.

3) El tercer caso es el más discutido por su difícil fundamentación. En estos casos, no existen obras del estado como causal directa de las inundaciones, las mismas se deben a las condiciones naturales del terreno y al desarrollo urbanístico, pero no podemos atribuirle una responsabilidad directa al Estado por su accionar. Por lo que la teoría consiste en responsabilizarlo por su omisión.

El Estado posee el Poder de Policía, en ejercicio del cual debe tomar las acciones que considere necesarias, no sólo para evitar daños a las personas, a sus derechos y a sus bienes, si no también para prevenir el acaecimiento de dichos daños. Los particulares tienen derecho a exigir una conducta positiva del Estado, en cuanto debe velar por su bienestar.

La Constitución Nacional en el artículo 41, otorga a todos los ciudadanos el ...”derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano”... como correlato de todo derecho existe un deber, por lo que el Estado tiene el deber de actuar protegiendo este derecho, que como ya vimos, con las inundaciones se vulnera. Para poder obtener un reconocimiento de la obligación del Estado de responder, debemos encontrar una norma que constituya en antijurídica la omisión.

Este es el caso de las inundaciones que se producen en algunas zonas de la provincia de Buenos Aires como consecuencia del desborde de las aguas de un río, ya que responden a las particularidades de la zona, sin que podamos atribuirle responsabilidad al Estado por su accionar. Por lo que nos quedaría accionar por omisión, para lo cual las normas que nos servirían de fundamento serían:

· Constitución Provincial: que establece que todos los habitantes tienen derecho de ser protegidos en su vida, seguridad y propiedad (art.10) en su integridad física y psíquica y moral (art.12) derecho a gozar de un ambiente sano. La provincia deberá preservar, recuperar y conservar los recursos naturales (art.28).

· Código de Aguas: contiene atribuciones específicas para regular y hacer cumplir las normas relativas a las crecidas y a las inundaciones, en su art. 37 y s.s. norma la construcción, operación y financiamiento de las obras de defensa y mitigación de las inundaciones, en el inc. c del art.37 establece: ...”reglamentar, supervisar y vigilar todas las actividades relativas a la evacuación del agua”... y crea una autoridad específica para su aplicación, la Dirección Provincial Hidráulica. En el caso de que el recurso sea compartido con otras jurisdicciones provinciales o nacionales, la ley 11.723 dispone en su art.44, que deberán celebrarse los pertinentes convenios a fin de acordar las formas de uso, conservación y aprovechamiento.

Vemos que habría suficientes normas como para responsabilizar al estado, ya que no está simplemente omitiendo actuar, por uso de sus facultades, si no que está cometiendo una omisión antijurídica, al no cumplir con un deber impuesto por ley.

4) En el ultimo caso la responsabilidad del Estado la encontramos a través del mal funcionamiento del Ente Regulador del servicio, quien es el encargado de que la empresa cumpla con las obligaciones a su cargo.

Según las normas específicas de la concesión, en su pliego de bases y condiciones se habla que “será necesario un programa progresivo de limpieza que incluya tratamiento, recuperación de recursos y por consecuencia mejora ambiental del área regulada”, “garantizar la operación de los servicios que actualmente se prestan, y e los que se incorporen en el futuro, en un todo de acuerdo a los niveles de calidad y que se indican en este marco”.

En el decreto 999/92, se prescribe, entre otras situaciones “proteger la salud pública, los recursos hídricos y el medio ambiente”. Por su parte, el decreto del PEN N° 1167, se refiere a operación y seguridad del sistema: “La confiabilidad del sistema debe garantizar y evitar al máximo posible que inconvenientes en la red, provoque impactos no controlados sobre el medio ambiente”. Además el concesionario, incumplió los puntos sobre la reparación de las anormalidades existentes en el servicio y en la calidad de aguas.

Por lo tanto en este caso, no solamente podemos responsabilizar a la empresa por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de concesión, en cuanto a la calidad del servicio y en materia ambiental, mediante la aplicación de la responsabilidad objetiva. Además podemos responsabilizar al ente regulador y al Estado con fundamento en el mal funcionamiento de un servicio.

CONCLUSION

La solución hasta el presente, ha sido dar respuesta a los casos particulares que se fueron presentando, especialmente ante establecimientos agropecuarios afectados, mediante indemnizaciones económicas, subsidios, excensiones impositivas o créditos, pero sin tener en cuenta un plan a nivel general, que diera solución definitiva e integral al problema. El presupuesto no alcanza para dar respuesta a todos los reclamos y el sistema judicial se encuentra colapsado.

En un Estado de Derecho, no se pueden dar respuestas aisladas, a un problema que afecta a toda la sociedad, deben darse soluciones globales, teniendo en cuenta los campos, las poblaciones y los daños al ambiente. Deben establecerse mecanismos de prevención, mediante un enfoque multidisciplinario del problema.

Pero estas soluciones dependen de decisiones, más que jurídicas, políticas y muchas veces interjurisdiccionales, ya que los cursos de agua, en la mayoría de los casos, atraviesan varias jurisdicciones y el derecho al ambiente no corresponde a un particular determinado, sino a toda la sociedad. Por lo que el Estado debe realizar un plan a nivel nacional, dando efectividad al derecho constitucional del art. 41 a un medio ambiente sano y equilibrado, sin que el mismo quede en una mera declaración.

Es por eso en que insisto en la responsabilidad del estado, ya que, de él depende que las inundaciones sigan siendo un fenómeno natural, aislado y para el cual estemos preparados, previniendo y actuando.

Para concluir mi trabajo hago mías las palabras pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Terrero, Felipe y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios” del 26 de febrero del corriente año:

"Por último, esta Corte cree necesario advertir que la permanencia de las aguas en el campo de los actores que lleva ya 14 años -situación en la que no se avizoran soluciones más o menos cercanas- impone instar a las autoridades provinciales a imaginar soluciones legales que, sin detrimento de los derechos de los perjudicados, atempere -o ponga fin- al presente estado de cosas y a la consiguiente carga económica que genera al Estado la reiteración de reclamos de la presente naturaleza."