VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Daños y perjuicios derivados de las conductas de uno de los padres
que impiden el contacto del otro con el hijo.

Con esta ponencia pretendemos debatir acerca de la posibilidad de admitir la reparación del daño ante el incumplimiento u obstrucción, por parte del progenitor que ostenta la guarda, del derecho a la comunicación del progenitor no conviviente y del hijo; así como el rol que debe cumplir el Estado ante dicha problemática.

Adelantamos, desde ya, nuestra adhesión a la tendencia más moderna que admite que, dentro de la familia, aquella persona que provoca un daño a otra tiene la obligación de repararlo. Pensamos que la existencia de una norma que contemple expresamente la posibilidad de resarcir los daños y perjuicios que se producen en el núcleo familiar no perjudicaría las relaciones entre sus miembros, ya que creemos en la utilidad del resarcimiento en la medida que permita reflexionar respecto del comportamiento asumido.

Comenzamos por analizar la influencia de la teoría de la responsabilidad en el Derecho de Familia y concluimos que, en la actualidad, se ha dejado de lado la postura que excluía la posibilidad de aplicar las normas del derecho de daños a las cuestiones específicas del Derecho de Familia.

Definiremos el derecho a la comunicación, como la facultad que tienen el hijo y el progenitor que no ejerce la guarda, de relacionarse entre sí: a través del control de la educación y formación del niño, de su asistencia material y emocional, de la conservación de un trato fluido, y de la transmisión de sentimientos de afecto.

Este derecho – deber no sólo se funda en elementales principios de derecho natural, sino que está expresamente reconocido por nuestra Carta Magna (en los Instrumentos internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 en 1994), en la legislación civil y aún en la penal.

Asimismo, nos adentramos en el análisis de los elementos de la responsabilidad civil ante el incumplimiento, obstrucción o perturbación del derecho- deber de comunicación entre padres e hijos.

Con respecto al hecho antijurídico creemos que, si bien nuestro Código Civil no contiene norma alguna que, expresamente, señale el deber del progenitor que ostenta la guarda del hijo, de no impedir el contacto personal del niño con el progenitor no conviviente, tal obligación se desprende de las diversas normas que se refieren al tema, aún de manera indirecta. Por otro lado, cabe destacar que la tipificación de la figura mencionada como delito, nos muestra el propósito del legislador de disuadir al progenitor que conserva la guarda de toda intención de dificultar o impedir el derecho de visitas del otro y de su hijo.

La normativa citada nos permite concluir que existe un derecho subjetivo de los progenitores no convivientes y de los niños a mantener una adecuada comunicación, y un correlativo deber en cabeza del padre que conserva la guarda del hijo de hacer efectivo tal derecho, cuyo incumplimiento constituye un hecho antijurídico susceptible de generar reparación pecuniaria.

Al tratar el factor de atribución advertimos que en materia de Derecho de Familia, la responsabilidad objetiva no ha tenido mayor acogida. Por el contrario, en el ámbito interno del grupo familiar, el factor de atribución sigue siendo la culpa o el dolo, y particularmente la culpa grave que, si bien no ha sido admitida en términos generales en el Código Civil, ha sido receptada doctrinaria y jurisprudencialmente. Y ello por cuanto extender la responsabilidad en todos los supuestos de incumplimiento, obstrucción o perturbación del derecho- deber de comunicación podría resultar disvalioso para la reconstrucción de las relaciones familiares y la interacción positiva de los miembros de la familia.

Entendemos que con relación al daño a resarcir, el hijo, por derecho propio, podrá reclamar el perjuicio moral que dicha incomunicación le produce. Asimismo, podrá invocar daño psicológico por los perjuicios psíquicos sufridos ante la falta de contacto personal y el deterioro progresivo de la relación paterno- filial.

Iguales reclamos podrá pretender el progenitor no conviviente cuyo derecho de visitas ha sido obstaculizado. Además, es posible que se admita la reparación del daño material que pudiera ocasionar la obstrucción o perturbación de tal derecho. Ello podría darse, por ejemplo, por inconvenientes laborales, problemas de asistencia al trabajo, viajes infructuosos desde lugares lejanos, pérdida de una oportunidad laboral, o cualquier otro daño emergente de carácter patrimonial.

Por último, habrá que examinar cada caso en concreto a fin de determinar la existencia o no de una relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico y el daño.

Podemos afirmar que la guarda no otorga a quien la ostenta mayores derechos sobre el hijo que los que tiene el padre que no la ejerce. La separación de los padres solamente implica que los hijos convivirán más tiempo con el progenitor que tiene la tenencia, pero el resto de las funciones (cuidado, alimentación, educación, formación integral, representación y administración de sus bienes), seguirán en cabeza de ambos progenitores.

Ello teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño propugna, a lo largo de su articulado, el reconocimiento en los Estados Signatarios de un sistema familiar democrático, en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol con independencia, igualdad y respeto recíproco. Es por ello que, las normas que regulan la autoridad parental deberían tender a propiciar un sistema de principios generales que provea un marco para asegurar la dignidad humana y la realización de cada persona en la comunidad y en la familia, tendiendo, fundamentalmente, a la satisfacción del interés del niño, aunque sin perder de vista los derechos que los padres tienen en la crianza y educación de sus hijos.

En este sentido, es obligación del Estado proveer un marco legal amplio y adecuado para que dichos intereses sean protegidos.

Deber de reparar ante el incumplimiento del derecho-deber de comunicación. Responsabilidad derivada de la conducta del progenitor que detenta la guarda.

La doctrina nacional ha admitido en forma unánime la tesis que sostiene que el Derecho de Familia es parte integrante del Derecho Civil. Sin embargo, las opiniones no son tan pacíficas en lo que respecta a la aplicabilidad del derecho de daños a las relaciones familiares. Este tema ha generado posturas contrarias y extremas, desde quienes han afirmado que el derecho de familia excluye la posibilidad de aplicar dentro de su campo de acción la normativa de la responsabilidad civil[i], hasta quienes creen que la misma debe aplicarse sin restricciones[ii].

El deber de no dañar (naeminem laedere o alterum nom laedere) en nuestro derecho positivo ha sido receptado por el artículo 19 de la Constitución Nacional y los artículos 1077; 1078 y 1109 del Código Civil que hacen referencia a la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos.

Pese a que estas normas trascienden el ordenamiento civil y se proyectan a todo el derecho, este principio puede ceder frente a una lex specialis que regule determinadas instituciones que, por sus peculiares características, no sean susceptibles de ser regidas por normativa extraña a las mismas.

Es por ello que algunos autores han señalado que las reglas generales no devienen necesariamente aplicables para todos los supuestos de daños sufridos por un integrante de la familia. Ciertos perjuicios no serían susceptibles de reparación pecuniaria alguna.

En este sentido, se ha dicho que la particularidad de esta rama del derecho existe incontrovertiblemente, por razón de su naturaleza específica, por la diferencia de las instituciones vitales que rigen la convivencia del núcleo, y por sus efectos exclusivos y propios[iii].

La especialidad del Derecho de Familia como fundamento de la tesis que niega la aplicabilidad de las normas generales de la Responsabilidad Civil ha sido expuesta con claridad por Pedro Di Lella.

El autor admite que, a primera vista, parece evidente la existencia de un marco legal a los fines de aplicar las normas que rigen las relaciones extracontractuales, como consecuencia de un principio general del derecho: el naeminem laedere[iv]. Sin embargo, señala que el derecho de familia no debe confundirse con los derechos de contenido principalmente patrimonial, siendo necesario mantener “el rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización”[v].

Para alguna jurisprudencia que sostiene la tesis restrictiva, la extensión del Derecho de Daños a las relaciones familiares es improductiva, y sólo contribuye a retroalimentar el circuito de ofensas y defensas, escalando el conflicto familiar, y a engendrar un círculo vicioso de recriminaciones que obsta a la posibilidad de analizar este tipo de fenómenos desde una multicausalidad. La interacción entre los integrantes de la familia constituye una tapicería compleja de demandas entretejidas, que organiza la forma de interrelación con los demás, que se modifica continuamente, provocando que las causas y efectos sean intercambiables[vi].

En la actualidad se ha dejado de lado la postura que excluía la posibilidad de aplicar las normas del derecho de daños a las cuestiones específicas del Derecho de Familia.

La mayoría de la doctrina ha dicho que la existencia de una lex specialis que regula las relaciones de familia no implica repudiar la aplicación de las normas generales como las que disciplinan la responsabilidad aquiliana, que tienen respaldo constitucional en el artículo 19 de la Carta Magna.

Se ha sostenido que, más allá de los derechos subjetivos ínsitos a la naturaleza humana de por sí y que tienen por objeto la protección de bienes jurídicos patrimoniales o extrapatrimoniales, el matrimonio y la relación paterno- filial engendran específicamente derechos subjetivos familiares también de naturaleza personal o material[vii].

Consecuente con esta postura, Jorge Mosset Iturraspe ha dicho que “no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo normativo autónomo y cerrado...”, sino que se trata de “una comunidad doméstica o menor, integrada a la comunidad social o mayor, con sus propias reglas, pero, a la vez, sometida a las normativas generales. Dañar fuera o dentro del matrimonio (...) lejos de merecer una solución privilegiada o eximente, debe computarse como agravante, al menos en la medida que son mayores los deberes de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del Código Civil)”[viii].

En este sentido, y de manera categórica, Josefa Méndez Costa afirma que “el derecho de familia no es una isla dentro del ordenamiento jurídico y la responsabilidad por daños constituye un principio general del derecho”[ix].

En algunos aspectos, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido la procedencia de la reparación por daño moral en las relaciones de familia, especialmente respecto de los daños derivados del no reconocimiento del hijo. Sin embargo, en otras cuestiones, han sido más cautelosos[x].

Cabe señalar que el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 incorpora algunos supuestos de daños en el Derecho de Familia. De este modo, prevé particularmente los daños derivados del divorcio en sí y de los hechos ilícitos que constituyen sus causales (art. 525), y los daños provocados por la falta del reconocimiento del hijo (art. 515).

Es preciso advertir que el tema presenta dificultades y, por ello, se requiere un análisis pormenorizado de cada supuesto específico a los fines de admitir o no la reparación pecuniaria.

Sentado el principio general en la materia, cabe señalar que la responsabilidad en el ámbito familiar presenta un perfil “interno” (que se desarrolla entre los miembros de la familia) y uno “externo” (que se vincula con los terceros y los miembros de un grupo familiar).

En el perfil “externo” la problemática se centra en determinar cómo influye el pertenecer a un grupo familiar en el modo de responder por el daño cometido por uno de sus miembros, y a la inversa, cómo afecta la responsabilidad del dañador cuando el ilícito se comete contra un integrante de un grupo familiar.

En el perfil “interno” se presenta el problema de coordinar la normativa de la responsabilidad civil en general y la normativa específica del Derecho de Familia[xi]. Allí se ubica el tema que abordaremos a lo largo del presente trabajo: la responsabilidad ante el incumplimiento del derecho-deber de comunicación por parte de los progenitores.

Al respecto, es importante tener en cuenta que si bien el Proyecto mencionado no contiene una disposición específica respecto de la responsabilidad ante el incumplimiento del derecho-deber de comunicación paterno- filial, propone una regla general que lleva a la aceptación del Derecho de Daños y las normas sobre Responsabilidad Civil en el ámbito del Derecho de Familia.

Sin embargo la aplicación de esta normativa no es ilimitada. Es así que el art. 1686, inc. a) prescribe que “Sin perjuicio de disposiciones especiales en los siguientes casos, sólo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave: a) Si el daño, en los casos en que no está justificado, se produce en el ámbito de las relaciones de familia”.

En el marco de esta ponencia, definiremos el derecho a la comunicación, como la facultad que tienen el hijo y el progenitor que no ejerce la guarda, de relacionarse entre sí: a través del control de la educación y formación del niño, de su asistencia material y emocional, de la conservación de un trato fluido, y de la transmisión de sentimientos de afecto.

Además podemos afirmar que este derecho subjetivo familiar, que se establece para garantizar la satisfacción del interés del progenitor y del hijo, constituye simultáneamente un deber jurídico.

En consecuencia, el derecho de visitar y frecuentar a sus hijos que tiene el padre no conviviente, importa un deber jurídico de brindar cuidado, educación, etc. para con estos.

Este derecho – deber, no sólo se funda en elementales principios de derecho natural, sino que está expresamente reconocido por nuestra Carta Magna (en los Instrumentos internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 en 1994), en la legislación civil y aún en la penal.

En los instrumentos internacionales el derecho-deber de comunicación es descripto en diferentes artículos:

Capítulo primero: art. V “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos ... a su vida privada y familiar”.

Art. VI “Toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad , y a recibir protección para ella.”

2) Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 16, 1. “Los hombres y mujeres... disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio ... y en el caso de disolución del matrimonio”; 3. “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

3) Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 1. Los Estados Partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...”

Art. 11, inc. 2 “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia...” 3.”Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.

Art. 17 , inc. 1. “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.” ; inc. 2, “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia”; inc. 4 “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”.

4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 23, id. Art. 17 CADH

5) Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer: art. 2, “Los Estados Partes... se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada, el principio de igualdad del hombre y la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de este principio.”

Art. 5, “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: ...b) Garantizar que la educación familiar incluya ... el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos”

Art. 16, inc. 1, “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas ... se asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: ...d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos los intereses de los hijos serán la consideración primordial”, inc. f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de ... la custodia... de los hijos...”.

En primer lugar, el preámbulo de la citada Convención alude a la necesidad de que todo niño crezca en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.

Art. 3, inc. 2 “...Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,...y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”;

Art. 5, “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres ...en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención.”

Art. 7, inc. 1, “El niño... tendrá derecho desde que nace... a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”

Art. 8, inc. 1, “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar ... sus relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencia ilícitas”.

Art. 9, inc. 1, “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto ...que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”, inc. 3, “Los Estados respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular...”

Art. 10, inc. 2°, “El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener, periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres.”

Art. 18, inc. 1 “ Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño...”

Art. 29 inc. “Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: c) Inculcar al niño el respeto de sus padres...”

En la legislación interna, el art. 264 inc. 2º, última parte, del Código Civil faculta expresamente al progenitor que no ejerce la guarda de su hijo a mantener una adecuada comunicación y de supervisar su educación.

El art. 264 quater del CC, impone la obligación de que ambos progenitores presten consentimiento expreso para realizar determinados actos que hacen a la formación del hijo.

El art. 265, 267, 268 y 271 del CC, impone a los padres el derecho, la obligación y el deber de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos.

La ley 24.270 tipifica como delito el impedimento de contacto por parte del guardador del menor con el padre no conviviente o su traslado de éste sin autorización judicial. Califica esta conducta en el caso de que el traslado lo fuera al exterior.

Las sanciones que en la actualidad genera el incumplimiento de este derecho- deber se pueden enumerar:

a) Aplicación de condenas conminatorias de carácter pecuniario (arts. 36, 666 del CPCC)

b) Modificación del régimen de tenencia, para aquél que facilite la comunicación con el otro progenitor.

b) Seis meses a tres años de prisión cuando se tratare de un menor de 10 años.

Los instrumentos internacionales hacen referencia a la obligación fundamental de los Estados Signatarios de procurar y garantizar por todos los medios el cumplimiento de los derechos por ellas reconocidos.[xii]

El art. 1 de la Convención Americana establece que: el Estado es responsable de respetar y garantizar los derechos de los individuos. La obligación de respetar genera responsabilidad del Estado de adoptar medidas para asegurar que los individuos se encuentren protegidos de conductas que violen sus derechos[xiii]. La obligación de garantizar trae como corolario que el Estado se compromete a realizar determinadas acciones a fin de permitir el efectivo goce de los mismos[xiv].

Por otro lado, el art. 2 de la citada Convención, compromete a los Estados a adoptar aquellas disposiciones legislativas o de otro carácter que fuesen necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por ésta.

Es así que el Estado tiene la obligación de “organizar el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”[xv].

Esta postura ha sido ratificada a partir de 1992 por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha consagrado la operatividad de las normas contenidas en los tratados internacionales y la necesidad de la adecuación de la normativa y la jurisprudencia nacionales a tales preceptos, so pena de generar la responsabilidad de nuestro Estado por no cumplir con los deberes a los que se ha obligado al firmar tales acuerdos[xvi].

Diversos supuestos de responsabilidad ante el incumplimiento del derecho- deber de comunicación entre padres e hijos

Es preciso distinguir, en primer lugar, los diversos supuestos que pueden generar el deber de reparar ante el incumplimiento del derecho- deber de comunicación entre padres e hijos.

Por un lado, la responsabilidad puede derivarse del comportamiento del padre o madre conviviente que impide, obstruye o perturba la comunicación. En tal supuesto, los legitimados para reclamar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados serían: el propio hijo y el progenitor no conviviente.

En segundo lugar, puede ocurrir que el progenitor no conviviente incumpla total o parcialmente con el régimen de visitas, de esta manera resultarían damnificados su hijo y el progenitor conviviente.

Por último, puede originar responsabilidad civil el abandono material y afectivo al hijo por no mantener el progenitor no conviviente contacto con él. En tal caso, el legitimado para demandar una reparación pecuniaria sería el hijo abandonado.[xvii]

En el presente trabajo analizaremos el primer supuesto mencionado, desde la perspectiva del padre o madre no conviviente y la del hijo.

Análisis de los elementos de la responsabilidad civil ante el incumplimiento, obstrucción o perturbación del derecho- deber de comunicación entre padres e hijos

De acuerdo con las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual, el principio general de la procedencia de la indemnización a la víctima es que se demuestre el hecho antijurídico (arts. 1066 y ss. del C. Civil), el factor de atribución de la responsabilidad (arts. 1072 y 1109 del C. Civil), el daño patrimonial (art. 1069 del C. Civil) y/ o moral (art. 1078 del C. Civil), y la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico (arts. 901 y ss. del C. Civil).

El hecho antijurídico consiste en la infracción de un deber u obligación legal. En el tema que nos ocupa, la obligación legal de no impedir, obstruir o perturbar la comunicación entre padres e hijos, como ya lo analizáramos, surge de la normativa constitucional, la ley civil y la ley penal.

Si bien nuestro Código Civil no contiene norma alguna que, expresamente, señale el deber del progenitor, que ostenta la guarda del hijo, de no impedir el contacto personal del niño con el progenitor no conviviente, tal obligación se desprende de las diversas normas que se refieren al tema, aún de manera indirecta, según lo señalado al exponer sobre derecho- deber de comunicación.

Por otro lado, si bien el ámbito penal no parece ser el más propicio para fortalecer la comunicación entre padres e hijos, cabe destacar que la tipificación de la figura mencionada como delito nos muestra el propósito del legislador de disuadir al progenitor que conserva la guarda de toda intención de dificultar o impedir el derecho de visitas del otro padre y de su hijo[xviii].

La normativa citada nos permite concluir, tal como lo adelantáramos, que existe un derecho subjetivo de los progenitores no convivientes y de los niños a mantener una adecuada comunicación, y un correlativo deber en cabeza del padre que conserva la guarda del hijo de hacer efectivo tal derecho, cuyo incumplimiento constituye un hecho antijurídico susceptible de generar reparación pecuniaria.

El factor de atribución de responsabilidad es la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto indicado como deudor[xix].

No puede dejar de advertirse que en la teoría general de la responsabilidad civil la atribución de responsabilidad con fundamento en la culpa ha tenido un retroceso constante en los últimos tiempos, dando lugar a nuevas tendencias basadas fundamentalmente en la teoría del riesgo, considerando la actividad riesgosa como factor objetivo de atribución de responsabilidad.

En la actualidad se ha abandonado la idea de culpa, en consecuencia, el centro de sistema de responsabilidad ya no es el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparación del daño sufrido por la víctima.

Sin embargo, en materia de Derecho de Familia, la responsabilidad objetiva no ha tenido mayor acogida a los fines de determinar la responsabilidad por los hechos ilícitos producidos entre los miembros de la familia. Por el contrario, en el ámbito interno del grupo familiar, el factor de atribución sigue siendo la culpa o el dolo, y particularmente la culpa grave, que si bien no ha sido admitida en términos generales en el Código Civil, ha sido receptada doctrinaria y jurisprudencialmente en el Derecho de Familia.

Se trataría, entonces, de supuestos en los cuales el daño no se provoca por el simple incumplimiento del régimen de visitas, sino porque ese incumplimiento se atribuye a quien se demanda como consecuencia de una actitud dolosa (es decir, cometida a sabiendas y con intención de dañar, conf. art. 1072 del C. Civil), o de una actitud culposa siempre que embista cierta gravedad.

La mera culpa, traducida en una conducta despreocupada del deber social de ajustar las acciones de modo de no dañar injustamente a los demás (“naeminem laedere”), omitiendo cierta diligencia necesaria a los fines de evitar el resultado dañoso, no es suficiente para atribuir la responsabilidad ante el incumplimiento del derecho- deber de comunicación.

Y ello por cuanto extender la responsabilidad en todos los supuestos de incumplimiento, obstrucción o perturbación del derecho- deber de comunicación podría resultar disvalioso para la reconstrucción de las relaciones familiares y la interacción positiva de los miembros de la familia.

El daño producido por el incumplimiento del derecho- deber de comunicación puede abarcar diferentes rubros dentro de los daños a resarcir.

Diferenciaremos los dos supuestos que ya hemos mencionado: por un lado, el daño ocasionado al hijo y, por el otro, el perjuicio sufrido por el progenitor no conviviente, ambos como resultado del incumplimiento del deber de comunicación por parte del progenitor que ostenta la guarda del niño.

El hijo, por derecho propio, podrá reclamar el perjuicio moral que dicha incomunicación le produce. Asimismo, podrá invocar daño psicológico (partiendo de la postura doctrinaria que lo considera como un rubro independiente del daño moral), por los perjuicios psíquicos que la falta de contacto personal y el deterioro progresivo de la relación paterno- filial podrá provocar en él.

En principio, la doctrina mayoritaria entiende que sólo son resarcibles los daños que se hallan en cierta relación de causalidad jurídicamente relevante[xx]. Ello quiere decir que debe existir una relación entre el hecho (el incumplimiento) y los resultados que de él derivan, porque no todas las derivaciones de un hecho son atribuibles al sujeto.

Se han distinguido diversas categorías respecto de la relación de causalidad entre el hecho antijurídico y el daño. Para la teoría de la causalidad adecuada (que es la que ha sido mayoritariamente receptada), la relación de causalidad jurídicamente relevante es aquella que existe entre el daño ocasionado y el antecedente que normalmente lo produce, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos[xxi]

Habrá, entonces, que examinar cada caso en concreto a los fines de determinar la existencia o no de una relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico que constituye la violación del derecho- deber de la comunicación entre padres e hijos y el daño resultante de tal incumplimiento.

Conclusiones

Como conclusión de nuestro análisis, expondremos nuestra valoración personal respecto de la posibilidad de admitir la reparación del daño ante el incumplimiento u obstrucción, por parte del progenitor que ostenta la guarda, del derecho a la comunicación del progenitor no conviviente y del hijo; así como el rol que debe cumplir el Estado ante dicha problemática.

Adelantamos, desde ya, nuestra adhesión a la tendencia más moderna que admite que, dentro de la familia, aquella persona que provoca un daño a otra tiene la obligación de repararlo.

Pensamos que la existencia de una norma que contemple expresamente la posibilidad de resarcir los daños y perjuicios que se producen en el núcleo familiar, no perjudicaría las relaciones entre sus miembros. Por el contrario, consideramos que, en ciertas circunstancias, la reparación podría resultar beneficiosa, ya que creemos en la utilidad del resarcimiento en la medida que permita reflexionar respecto del comportamiento asumido.

Ello debido a que la reparación de un daño injustamente sufrido por conductas que importan un obrar doloso o con culpa grave (en el sentido definido en este trabajo), permitiría alcanzar un régimen democrático e igualitario dentro del seno familiar.

Aclaramos que la responsabilidad subjetiva propugnada lo es en razón de que, si aceptáramos la responsabilidad objetiva en el Derecho de Familia, la reparación no cumpliría con la finalidad propuesta, y podría extenderse a situaciones que en nada beneficiarían a las relaciones intrafamiliares.

No podemos dejar de observar que, el hecho de que el Código Civil prevea que luego de la separación o del divorcio, el ejercicio de la patria potestad recae sobre el progenitor que convive con el niño, no es más que un resabio del antiguo régimen, que no se corresponde con las ideas más modernas que propician el ejercicio conjunto de la autoridad parental por ambos progenitores, aún luego de la separación.

Es preciso recordar que nuestra legislación ya ha superado el antiguo concepto de patria potestad, que ha sido arrastrado de una concepción familiar donde el único que tenía derechos y podía ejercitarlos era el pater familias, mientras que la mujer y los hijos quedaban relegados a un espacio de no participación dentro de una estructura familiar jerárquica.

En la actualidad, se habla de autoridad parental para referirse a los derechos y obligaciones que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos menores de edad, siempre (y esto es fundamental) en miras a su protección y formación integral (art. 264 del Código Civil).

El concepto de patria potestad ya no es entendido como el conjunto de derechos absolutos sobre el hijo, sino que el poder es otorgado a los progenitores para el cumplimiento de una función, por lo que las facultades que se les reconocen responden únicamente a la observancia de los deberes respecto del niño.

Las normas que regulan la autoridad parental deberían encaminarse a propiciar un sistema de principios generales que provea un marco para asegurar la dignidad humana y la realización de cada persona en la comunidad y en la familia, tendiendo a la satisfacción del interés del niño, aunque sin perder de vista los derechos que los padres tienen en la crianza y educación de sus hijos.

En el tema que analizamos, el interés del niño apunta a relacionarse afectivamente en la medida de lo posible con ambos progenitores, aún luego de la separación o el divorcio. El interés del progenitor no conviviente importa una participación activa en la formación integral de su hijo.

Podemos afirmar que la guarda no otorga a quien la ostenta mayores derechos sobre el hijo que los que tiene el padre que no la ejerce. La separación solamente implica que los hijos convivirán más tiempo con el progenitor que tiene la tenencia, pero el resto de las funciones (cuidado, alimentación, educación, formación integral, representación y administración de sus bienes), seguirán en cabeza de ambos progenitores.

Cabe destacar que el hecho de que los deberes y derechos familiares constituyan en nuestro derecho normas de orden público significa, sobretodo, que a la sociedad le interesa que los mismos sean cumplidos.

En este sentido, es obligación del Estado proveer un marco legal amplio y adecuado para que dichos intereses sean protegidos.

Es por ello que, en estos supuestos, el Estado debe procurar la creación de las herramientas legales y judiciales necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de tales derechos.

Esta obligación se sustenta y reafirma constitucionalmente respecto del derecho-deber de comunicación en varios aspectos:

o La Convención insiste constantemente en la importancia de generar, a través de las diferentes instituciones del Estado, los mecanismos necesarios para que los niños desarrollen su propia personalidad, y vayan adquiriendo mayores responsabilidades, hasta alcanzar su autonomía.

o El art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, privilegia el derecho interno de un Estado Parte o los compromisos precedentes que ha asumido un país siempre que tales normas favorezcan en mayor medida los derechos del niño, es decir, que deben redundar en su beneficio[xxii].

o Los derechos protegidos por los tratados de Derechos Humanos, nos llevan a interpretar todas las normas en el sentido que sea más favorable al ser humano. En cada caso debe aplicarse aquella norma que proteja mejor al ser humano.

Teniendo en cuenta todo ello, debemos destacar la necesidad de propiciar un Estado democrático e igualitario que, sin inmiscuirse en la vida privada de los ciudadanos, garantice, mediante políticas activas, que todos tengan a su alcance los medios necesarios para llevar adelante sus vidas y ejercer sus derechos.

[i] Di Lella, Pedro, “Derecho de daños vs. Derecho de familia”, LL-1992-D-862.

[ii] Medina, Graciela, “Daños en el Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal- Culzoni, Bs. As., 2002.

[iii] Díaz de Guijarro, Enrique, “Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio”, JA-1983-III-p. 626.

[iv]Conf. Di Lella, Pedro, ob. cit., 863.

[v]Conf. Belluscio, Augusto C., “Tratado de Derecho de Familia”, t. 1, p. 40, citado por Di Lella, Pedro, ob. cit., p. 864.

[vi]Ver fallo CNCiv, Sala J, septiembre 12 de 1997, “S. De S. R., M. A. c/ S. R., J. R. s/ divorcio, Revista ED del 17 de febrero de 1998, p. 14.

[vii] Makianich de Basset, Lidia N., “Otra acertada acogida del derecho a reparación de los daños ocasionados por el cónyuge culpable de divorcio”, ED-115-848.

[viii] Mosset Iturraspe, Jorge, “Los daños emergentes del divorcio”, LL-1983-C, p. 354.

[ix] Méndez Costa, María Josefa, “Derecho de daños”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989, p. 648.

[x]Aún luego del fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 20/sep/94, la jurisprudencia se ha resistido a admitir la reparación de los daños y perjuicios derivados del divorcio por considerarlo disvalioso. Ver fallos CNCiv, Sala A, septiembre 25 de 1997, “P., L. M. c. R., H. R.”, LL-1998-D-739; CNCiv, Sala J, septiembre 12 de 1997, “S. De S. R., M. A. c/ S. R., J. R. s/ divorcio, Revista ED del 17 de febrero de 1998, p. 14, etc..

[xi] Conf. Medina, Graciela, ob. Cit.

[xii] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo el 21 de octubre de 1998 ha resuelto que “el derecho a la vida familiar incluye el derecho de un padre divorciado a quien no le ha sido concedida la tenencia de su hijo a visitarlo y tener contacto con él. El Estadojo sólo no debe interferir en este derecho sino que tiene que realizar acciones positivas para que sea efectivo”. Publicado en “Il Diritto di Famiglia e delle Persone” vol. XVIII, Oct- Dic. 1999, nº 4, p. 1003.

[xiii]Ver Caso Velásquez Rodríguez, sentencia 29 de julio de 1988, Ser. C nº 4, pár. 172.

[xiv]Ver Caso Velásquez Rodríguez, sentencia 29 de julio de 1988, pár.160-165.

[xv]Ver Caso Velásquez Rodríguez, sentencia 29 de julio de 1988, pár.166.

[xvi]Ver Caso C.S., 7/7/92, Ekmekdjian Miguel c/ Sofovich Gerardo y otros, ED, t. 148, p. 338.

[xvii]Conf. Minyersky, Nelly, “Daños y perjuicios: incumplimiento alimentario y obstrucción al régimen de comunicación entre padres e hijos”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 20, dirigida por Grosman, Cecilia P., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As, 2002, p. 59/68.

[xviii]En un fallo del 27 de agosto de 2002 de la Pcia. de Santa Fe (inédito), una madre fue condenada a ocho meses efectivos de prisión por impedir que el padre de su hija tomara contacto con la misma, a pesar de un régimen de visitas impuesto por un Tribunal de Familia de Rosario. La madre había sido condenada en suspenso por una actitud similar, por lo que el juez Adolfo Claverie decidió unificar ambos fallos. La mujer había denunciado a su ex pareja por un supuesto hecho de abuso deshonesto a la menor, en una de las visitas, que se concretaban en el mismo edificio de Tribunales, por lo que la presentación fue desestimada. El magistrado entendió que se cometió este delito "toda vez que se advierte en el accionar de la inculpada una clara determinación de impedir que el padre tome contacto con la niña conculcando groseramente el derecho-deber que le asiste al padre de mantener una adecuada comunicación con su hija, impidiéndole asumir las responsabilidades propias de su condición y de ejercer los derechos de los que goza como padre, perjudicando además a su propia hija en el natural vínculo que todo ser humano debe tener con ambos progenitores para el sano desarrollo de su personalidad".

[xix]Conf. Alterini, Atilio A-Ameal, Oscar J.-López Cabana, Roberto M, “Curso de Obligaciones” , t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992, p. 180.

[xx]Conf. Alterini, Atilio A.-Ameal, Oscar J.-López Cabana, Roberto M, ob. cit., t. 1, p. 289.

[xxi]Conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1973, p. 306.

[xxii]Conf. Grosman, Cecilia P., “En Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, LL -1993-B, p. 1092.