VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

1.- Debe el artículo 1071 bis Código Civil –que prevé el denominado derecho a la intimidad- contemplar como dispositivo de fondo a la denominada tutela preventiva o inhibitoria cuyo fin es impedir que un agravio a la intimidad se produzca (sobre todo por la prensa en su afán de informar).

2.- Dicho agravio puede no haber ocurrido, o bien, haber comenzado a ocurrir y prever la reiteración de éstos o nuevos hechos antijurídicos relacionados o no con aquellos y aún no producidos. Lo cierto es que la actual fórmula legal al decir “cesar en tales actividades” resulta insuficiente ante la variada casuística que en la especie puede ocurrir.

3.- Debe distinguirse noticia de interés publico de la que no lo es; como así también de aquella que sin merecer aquella calificación sea interesante para el público. En ciertos casos, en éste último supuesto, puede prevalecer el derecho a la intimidad ante un abuso en el derecho a informar.

4- Sin perjuicio de contemplar en justicia que intereses públicos pueden verse comprometidos con dicha previsión (sobre todo emergentes de la libertad de dar y recibir información) ; pugnamos porque el artículo en cuestión prevea un trámite rápido mediante una sustanciación sumaria que contemple el peligro en la demora; la verosimilitud del derecho amenazado y el debido respeto al derecho de defensa del demandado.

5.- Oír al demandado es de rigor a fin de respetar su derecho de defensa. Sólo es posible dictar una orden sin audiencia de la otra parte en casos en que ello sea urgente o indispensable y siempre, que la misma sea temporal o sujeta a un plazo de caducidad.

El articulado argentino no prevé como si lo hace su par italiana la azione inibitoria. Es decir, no trata expresamente la posibilidad de anteponer la acción en defensa del derecho a la intimidad de manera preventiva, vale decir, aún cuando no se halla producido la acción antijurídica o aún el daño.

Como lo ha dicho la jurisprudencia, la prevención, como mecanismo para neutralizar perjuicios no causados, es una efectiva preocupación y anhelo de los juristas, y que éste derecho, asegurado en la Constitución como garantía implícita, constituye un mandato para la magistratura, cuya función preventiva de daños, resulta tanto o más importante que la de reparar los perjuicios.[1]

En materia de derecho personalísimos, en general, ello adquiere especial dimensión pues teniendo en cuenta los bienes protegidos, toda reparación ulterior es relativa y generalmente insuficiente tomando en consideración los valores dañados por la conducta antijurídica. La única herramienta realmente eficaz pasa pues por la prevención judicial del ilícito civil.

Pero si ninguna duda cabe al respecto, no ocurre tan así no bien nos cuestionamos cuáles han de ser los requisitos de fondo y forma para que en una casuística determinada puedan considerarse dados u ocurrentes tales requerimientos, y a fin de decretar en concreto, de manera preventiva, un ataque a la intimidad.

No se olvide que en general, tal valor protegido en muchos casos puede verse sacrificado al entrar en colisión con otros como por ejemplo la libertad de publicar ideas sin censura previa.

Es allí cuando la mesura se impone ante cualquier decisión a adoptar ya que puede resultar hondamente perniciosa en un régimen democrático, y además, celoso de las garantías constitucionales.

Coincidimos con quienes pregonan que hablar de una tutela judicial preventiva es no sólo referirse a una publicación inicial, sino también implica evitar que cesen los agravios ante un ataque comenzado o bien, que no se reiteren o amplíen los ya producidos. Son todos supuestos diferentes, con consecuencias distintas, pero unidos por una dogmática amparada por la común solución legal: inhibir un posible perjuicio, sea nuevo o mayor que el ya provocado.

La actual normativa de fondo alude a la obligación de “cesar en tales actividades”. Puede decirse que la misma es insuficiente al prever la situación de marras.

A su vez (aunque sea sumariamente) todo mirar del Derecho acerca de la cuestión, no puede omitir las raíces constitucionales del derecho a la intimidad y el determinante apoyo constitucional del artículo 19 de nuestra Carta Magna; y en la actualidad su resguardo a la luz de los pactos y tratados internacionales , hoy con garantía constitucional como por ejemplo el artículo 12 de la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS; O EL V DE LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE que expresamente alude a la “vida privada y familiar”; o de similar manera similar el artículo 11 puntos 2 y 3 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS O PACTO SAN JOSE DE COSTA RICA, entre otros (ver artículo 75 CN)

Es más en una interpretación dinámica del texto entendemos que debe éste entrar a funcionar aún ante la simple amenaza de que la intimidad de alguien pueda verse vulnerada. En tal sentido y consolidando una formatura jurídica dicha tutela preventiva puede instrumentarse mediante la acción de amparo y a tenor de lo dispuesto por el artículo 43 de la C. N y / o por el proceso sumarísimo del artículo 321 CPC.

Recordemos sumariamente que por el primero se prevé la acción expedita y rápida del amparo contra todo acto u omisión que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por ésta Constitución.

Tampoco se deben perder de vista el artículo 232 referido a las medidas cautelares genéricas y respecto a las medidas urgentes que puede solicitar quien, según las circunstancias, tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable.

Y sin perjuicio del artículo 230 del CPC que prevé la prohibición de innovar cuando se dan los supuestos allí previstos.

En definitiva textos que puedan recomendar su apoyatura, en realidad, no faltan.

Pero no bien entramos a explorar el problema nos hallamos ante obstáculos realmente urticantes y sumamente delicados, como el que ya hemos sugerido acerca de la colisión entre la libertad de prensa y el derecho a la intimidad.

A nuestro modo de ver hablar sólo de verosimilitud del derecho, en sentido lato, o el mero peligro en la demora , en materias como la de la especie al aplicarlas en concreto pueden resultar insuficientes .

Prueba de ello son algunos casos jurisprudenciales que muestran no pocas perplejidades.

Al menos no se olvide la espinosa disyuntiva que en la práctica puede enfrentar la intimidad a otro derecho tan atendible como ella.

Ante casos realmente dificultosos, una primera distinción se impone: no es lo mismo la intimidad relacionada a personas privadas; que aquellas que son personajes públicos. Pero aún dentro de ésta amplia especie, cabe diferenciar entre políticos o funcionarios que ejercen una función pública y que si la noticia tiene un interés público puede la intimidad ser restringida, mientras que no ocurre así en el caso contrario. Pero no siempre es interés público lo que es interesante para el público. Esto último pude ocurrir ante personajes famosos que, suelen aparecer y volver a surgir en los media y que suelen ser hábilmente explotadas por los interesados. Salvo en éste caso, es posible hablar de intimidad ante una intromisión arbitraria de aquellos aspectos irrelevantes para el interés público.[2]

También dejar la cuestión a la mera decisión del juzgador, puede implicar en la práctica la mera marca de rumbo sin norte fijo y preciso. Además, en verdad, no siempre aquel hallará en su pluma la fortaleza suficiente y en su simple entendimiento a la luz de las constancias arribadas a la causa, la presunción de proceder con justicia y acabadamente.

-Como decía el Maestro MORELLO hace ya más de quince años, en la regulación del derecho a la intimidad o derecho a la privacidad se debe prever el aspecto procesal encaminado a brindarle, en concreto, la mayor tutela o protección.[3]

Y pregonaba instrumentarlo en un procedimiento basado en principios de preferencia y sumariedad que permita actuar a la jurisdicción de inmediato en rol acentuadamente preventivo y activo; previendo incluso medidas provisionales y cautelares genéricas, de carácter abierto, que se adecuen a las necesidades de cada caso.

Nos permitimos hacer nuestras las consideraciones de tan distinguido jurista. Pero además pensamos, que, aún como contenido de fondo la ley debiera expedirse o tener en cuenta que :

a) Es correcto que, en principio, no debe admitirse que la medida cautelar a tomar previendo una palpable violación a la intimidad y llamada a durar hasta la sentencia sobre el fondo sea dictada inaudita altera pars o ex parte. En otros términos debe darse audiencia al demandado como indispensable medida tendiente a hacer efectivo el derecho de defensa.

Sólo es razonable, y si las circunstancias así lo exigen, que se dicte una orden sin audiencia en casos en que sea indispensable y, como dice autorizada doctrina, que la misma sea temporal, no en el sentido de provisional, sino que tiene que tener un plazo de caducidad, limitando temporalmente la decisión. [4]

b) el llamado periculum in mora o peligro en la demora en tomar medidas conducentes a evitar el daño con las particularidades que éste puede llegar a tener en cuestiones como las de la especie.

c) el fumus boni juris o apariencia de buen derecho, o bien, verosimilitud que lleve al juez a la comprobación sumaria del acaecimiento concreto de una ilicitud objetiva.

Coincidimos con quienes pregonan que las medidas deben apuntar a cancelar (o agregamos nosotros a evitar) las injerencias, las intromisiones o bien a que se neutralicen los ataques a la intimidad.[5]

d) Aún a riesgo de resultar reiterativos consideramos que debe tenerse particularmente en cuenta la calidad del ofendido pues, no es lo mismo que lo sea un sujeto privado que un funcionario público o persona vinculada al mundo político y que el motivo del ataque tenga relación con la función. O menos aún que la noticia tenga interés público lo que justificaría el conocimiento de la información que afecta a la intimidad. Entonces podría resultar lógico que se sacrifique en mayor medida a éste derecho, que referido por esencia a la vida privada, es difícil (pero no imposible) de enlazar con la función pública propiamente dicha.

e) La decisión a adoptar debe atender por sobre todas las cosas, a vislumbrar si frente al caso concreto se justifica o no una medida preventiva Ello será lo que ocurra, si la decisión es razonable y tiende a prevenir daños que, una vez producidos son irreparables. Fundamentalmente ha de tenerse en cuenta el carácter de la expresión.

[1] Fallo de cámara en autos S. V. C/ M. D. A. El fallo de la Corte Suprema puede verse en LA LEY 2001 – C- 309

[2] TOLLER, FERNANDO: Libertad de Prensa y Tutela Judicial Efectiva, p. 222

[3] MORELLO MARIO AUGUSTO. Tutela procesal del derecho a la intimidad personal en J. A. 1985 II 764

[4] TOLLER, FERNANDO: Libertad de Prensa y Tutela judicial Efectiva p. 203 quien acertadamente a nuestro juicio dice que, lo que debe ser claramente rechazado no es la tutela judicial preventiva, sino la censura previa administrativa. ....ver página 575

[5] DE LAZZARI, EDUARDO: Protección cautelar del derecho a la intimidad en J. A. 1990 – I- 904