VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

1. Resulta adecuada la versión actual del Proyecto de Reforma del Código Civil por la cual se limita la procedencia de reclamo indemnizatorio a los daños derivados de los hechos ilícitos constitutivos de causales de divorcio, exigiendo dolo o culpa grave como factor de atribución, y en aquellos supuestos que se configuren los requisitos exigidos por el régimen de responsabilidad civil.

2. El fundamento de la procedencia de reclamo indemnizatorio por los daños derivados de los hechos ilícitos constitutivos de causales de divorcio radica en el agravio sufrido por la víctima del daño, en el avasallamiento de sus derechos individuales, independientemente de la relación matrimonial que la vincula con el agente dañoso.

El proyecto de reforma del Código Civil en su versión de 1988, incorporaba la procedencia de la reparación tanto de los daños emergentes de los hechos ilícitos que constituyen causales de divorcio, como de los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente[1] (con ciertos límites que marca diferencias con el régimen de responsabilidad civil genérico: culpa exclusiva, planteo conjunto y dolo o culpa grave como factor de atribución).

Posteriormente, el texto del último proyecto aprobado por la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación, limita tal procedencia a los daños derivados de los hechos ilícitos constitutivos de causales de divorcio, exigiendo el dolo o culpa grave como factor de atribución.[2]

La diferencia no es menor y, fundamentalmente, resulta acertada la modificación, pues implica alejarse del concepto de que el divorcio puede resultar dañino por sí mismo.

Es intención de este trabajo analizar si la mera declaración de divorcio es suficiente para hacer procedente una indemnización pecuniaria por los daños que pudiera provocar.

A su vez, indagar los fundamentos de la posibilidad de obtener compensación económica por el daño sufrido como consecuencia de una conducta que, al mismo tiempo, constituye causal suficiente para obtener un divorcio.

Ya mucho se ha escrito sobre la profusa discusión en torno a la tormentosa relación entre el derecho de familia y el derecho de daños, con sólidos argumentos. No es esta la oportunidad adecuada para exponerlos, pero este trabajo se desarrolla tomando como punto de partida: que indiscutiblemente el derecho de familia es derecho civil y que su pretendida especificidad no es razón suficiente para impedir la procedencia de la reparación del daño cuando éste se produce.

Que el derecho, como sistema de regulación de conductas, ha vuelto su mirada a la protección de los derechos individuales y que las instituciones (inclusive el matrimonio y la familia) tiene como fundamento esencial el libre desarrollo de la personalidad y la integridad de sus miembros. Que no puede concebirse un interés superior de la familia a costa del interés de sus integrantes. El derecho no puede exigir conductas heroicas ni impedir que quien sufre un daño no sea reparado tan sólo por detentar determinado estado de familia.

Que no todo daño sufrido por el divorcio da origen, por su sola existencia, a la procedencia de reparación, sino que deben configurase los presupuestos exigidos por la responsabilidad extracontractual: conducta antijurídica, factor de atribución, nexo causal y, obviamente, el daño.

De allí entonces que podemos analizar cómo se presentan dichos elementos tanto en reclamos indemnizatorios por los hechos constitutivos de las causales de divorcio y por el divorcio en sí mismo.

III. Procedencia de la indemnización

El matrimonio impone una serie de deberes a los cónyuges cuyo incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas: configurar una causal suficiente para entablar un divorcio del tipo subjetivo, cuya declaración implica también una serie de consecuencias jurídicas.

Más allá de haberse discutido en alguna oportunidad el carácter de obligación en sentido jurídico de los deberes matrimoniales (por su contenido extrapatrimonial)[3] queda claro que su incumplimiento son acciones antijurídicas, puesto que su obligatoriedad está impuesta por el ordenamiento jurídico a todo aquel que voluntariamente decide someterse al régimen matrimonial.

También podemos afirmar que el catálogo de conductas establecidas como causales de divorcio son un incumplimiento de los deberes matrimoniales. En otros ordenamientos y en el mismo Proyecto de Reforma (1998) se recoge este concepto y en forma genérica se establece que constituye causal los hechos que constituyan una violación grave o reiterada de los deberes matrimoniales.[4]

Ahora bien, tal como lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia, determinadas acciones que pueden constituir violación a deberes matrimoniales y ser, por lo tanto antijurídicas, no son indemnizables. Ello, porque el desamor, el desencuentro afectivo, el quiebre de un proyecto común, que se pone de manifiesto en conductas que implican el incumplimiento de los deberes matrimoniales, no es exigible jurídicamente. En pocas palabras, ninguna persona puede exigir jurídicamente a otra vínculos afectivos, y esta esencia tan particular de la relación matrimonial imposibilita su reclamo en el plano jurídico. En realidad, en estas “simples desavenencias”, más allá de su antijuridicidad probablemente no se configurará la culpa grave exigida como factor de atribución.

Pero, ¿dónde radica la antijuridicidad del divorcio en sí mismo? Supongamos que la disolución del vínculo matrimonial -no ya los hechos que lo causaron- generara daños ¿podemos sostener válidamente que se configura antijuridicidad en tal disolución?

El divorcio es una institución jurídica prevista para otorgar un marco jurídico a la situación de hecho que provoca la ruptura de otra institución jurídica como es el matrimonio. Es más una solución –que puede ser dolorosa o traumática- que una fuente generadora de daños.

Claro está que si el ordenamiento jurídico otorga el derecho a solicitar y obtener una sentencia de divorcio, ninguna acción antijurídica implica su ejercicio. Máxime que quien resulte inocente por su declaración necesariamente tiene que haber accionado y peticionado (sea vía demanda o reconvención).

Dada la exigencia legal de dolo o culpa grave como factor de atribución (art. 1652 inc. a del Proyecto), es claro que no es posible que se impute dolo o culpa alguna a la disolución del vínculo. Aquí se evidencia la estrecha conexión con los hechos ilícitos que constituyeron la base del dictado del divorcio y la extrema dificultad conceptual para distinguir ambas situaciones.

Aún así, sabido es que resulta sumamente complejo para el juzgador obtener dentro de un proceso, con el recorte de la realidad que ello implica, la certeza de la existencia de culpa de uno o de ambos cónyuges. Y ello es, fundamentalmente, por las características propias y especiales de la relación matrimonial, que desdibujan los límites del concepto de culpa.

El matrimonio es una elección de proyecto de vida en común, que genera una realidad vincular compleja, un sistema comunicacional dinámico, que sufre diversas crisis vitales y que, fundamentalmente, tiene un componente básico en el afecto.

Cuando se quiebra este sistema, cuando se termina el afecto ¿es posible encontrar un “culpable”? Ello nos lleva a cuestionar la existencia misma de los divorcios causados y del concepto de culpa en el divorcio, cuestión que tal vez en alguna oportunidad se debería revisar.

Esto no significa adherir al criterio de la inmunidad familiar. Por el contrario, existiendo una conducta antijurídica, imputable a su autor, que ocasiona un daño concreto es función del derecho favorecer su reparación. La cuestión es que ello es independiente a la relación matrimonial, es decir, transita un carril diferente, y no tiene –necesariamente- que incidir la condición de cónyuges, ni porqué asimilarse a la cuestión de la culpa en el divorcio. Se trata de conductas conceptualmente separables del vínculo matrimonial o del respeto a sus reglas. En otras palabras, tanto dentro como fuera del matrimonio, quien ocasiona un daño debe repararlo, sea cual sea el estado de familia del agente o de la víctima de dicho daño.

Pero teniendo en cuenta la larga discusión suscitada en torno a la viabilidad del reclamo pecuniario por los hechos constitutivos de las causales del divorcio, la solución adoptada por el Proyecto (en su última versión) es adecuada.

De todos modos, no resulta posible atribuir culpa alguna a la declaración del divorcio en sí mismo.

Tal como lo exige el sistema de responsabilidad, el daño producido debe ser el resultado natural de la conducta imputable a su autor. Es decir, que conforme al “curso ordinario de las cosas”, sin ninguna interrupción, la conducta antijurídica sea suficiente para producir el resultado dañoso.

La particularidad de las relaciones matrimoniales dificulta sin dudas una concepción lineal de la causalidad en la cual se presente claramente la relación víctima-victimario. No obstante, nada impide que casuísticamente se logre determinar en cada caso concreto la conexidad entre conducta antijurídica culpable y daño.

Como consecuencia de los hechos ilícitos que configuran causales de divorcio, podemos detectar con relativa facilidad la posible existencia de daños, tanto materiales como morales. Pero por la declaración de divorcio?

Es cierto que pueden producirse daños materiales, fundamentalmente derivados por la liquidación del régimen patrimonial. No resulta tan sencillo en cuanto al daño moral.

Se ha mencionado como daño moral resarcible por la declaración de divorcio el sufrimiento de un cónyuge por el dolor de los hijos ante el divorcio de sus padres. ¿Es el divorcio de los padres el agente dañoso? ¿O lo es la actitud abandónica en el desarrollo del rol parental de alguno de los padres? ¿Es disvalioso para los hijos pertenecer a una familia “desunida” por el divorcio? Pareciera vislumbrarse cierta resistencia a reconocer la diversidad de tipos familiares y es dificultoso imaginar cómo el distanciamiento de los padres como pareja puede provocar daño en los hijos.

Reiterando lo ya dicho, el divorcio es un marco jurídico otorgado por el ordenamiento para finalizar con el matrimonio. Se impone por la fuerza de los hechos: a una sentencia de divorcio se llega luego de una ruptura previa, del quiebre de ese proyecto en común que implica el matrimonio.

Si la declaración de divorcio es fuente de daños, pareciera deducirse que el matrimonio es fuente de beneficios. Es decir, es mejor mantenerse unido en matrimonio, a cualquier costo, que afrontar aquello que puede provocar el divorcio. ¿Será que se pretende persuadir sobre la conveniencia de la indisolubilidad del vínculo matrimonial?

Por último, para lograr un acabado concepto de “daño” resulta necesario distinguir entre aquello que pueda implicar la pérdida de cierto bienestar individual, de aquello que conforme a standars generales puede ser considerado en forma general como dañoso. Es decir, una persona determinada puede sentir un fuerte menoscabo, sufrimiento o dolor, sin que ello sea suficiente para ser recepcionado como constitutivo de daño merecedor de reparación.

Mucho se ha escrito sobre las relaciones familiares y el derecho de daños. Necesariamente se imponía una respuesta concreta desde la ley: el “misterioso” silencio del vigente Código Civil ha provocado un caos interpretativo en cuanto a la posibilidad de reclamar daños en el divorcio. Si los propios operadores del derecho no logran ponerse de acuerdo sobre el sentido de una norma, qué le queda al hombre común, que no puede llegar a saber a qué pautas debe adecuar su conducta.

Auspiciosamente, el Proyecto de Reforma, en su actual versión, ha mejorado sustancialmente su posición en cuanto a los daños en el divorcio, limitando su resarcimiento a aquellos derivados de los hechos ilícitos que constituyen causales y exigiendo dolo o culpa grave como factor de atribución.

Un mismo hecho puede tener diversas consecuencias jurídicas: puede constituir una causal suficiente para obtener un divorcio subjetivo, y quien resulte inocente podrá obtener las ventajas otorgadas por el régimen matrimonial. A su vez puede –eventualmente- provocar un daño, independientemente de la condición de cónyuge. Si se configuran los presupuestos requeridos para hacer aplicable el régimen de responsabilidad civil, nada obsta para que así sea.

En definitiva, el fundamento de la viabilidad de reclamo indemnizatorio radicaría en el agravio a derechos personales de la víctima y no en las relaciones matrimoniales de sus protagonistas.

[1] Art 525.- Daños. Si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y extrapatrimoniales que la separación causó al cónyuge inocente. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables. En todos los casos se aplica el artículo 1686.

[2] Artículo 527.-Daños. Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables. Se aplica el artículo 1652.

Artículo 1652.- Aplicación. Sin perjuicio de disposiciones especiales en los siguientes casos, sólo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave:

a) Si el daño, en los casos en que no está justificado, se produce en el ámbito de las relaciones de familia.

b) Si el daño es causado por errores de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus funciones.

c) En los demás casos previstos en la ley.

[3] LLAMBIAS, Jorge, Tratado de Derecho Civil, t.I., Abeledo Perrot, Bs.As. 1973.

[4] Art. 517 del Proyecto: Causas que implican culpa. Son causa de separación judicial los hechos de uno de los cónyuges que constituyan una violación grave o reiterada de los deberes derivados del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común.

PONENCIA N* 21

III. Procedencia de la indemnización