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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 17 

Acceso al crédito y discriminación 

Por Miguel Angel Acosta

Sumario:

I.) El acceso y la permanencia dentro del circuito del crédito –en particular el de consumo- no deben estar sometidos a criterios de selección basados en la raza, la religión, el sexo, el estatus marital o la edad de los candidatos;

II.) Debe prestarse especial atención a este problema, que silenciosamente pervive en las instituciones financieras;

III) Debe crearse una legislación específica, sancionando toda conducta que discrimine en tal sentido;

IV.) El régimen propuesto debe contemplar la inversión de la carga probatoria.

Desarrrollo

1.                  Como se sabe, el otorgamiento de crédito por las entidades financieras se concreta a través de un trámite de previa evaluación crediticia: el credit-scoring o credit assessment, consistente en un proceso donde se utilizan pautas de evaluación objetivas y subjetivas respecto del cliente prospectivo o futuro prestatario. Dicho trámite además no es estático, sino que está sujeto  a una actualización periódica.

Entre las pautas objetivas de evaluación se ponderará el patrimonio, asi como los pasivos que lo gravan (sean registrables o no registrables), las fuentes de ingreso/recursos y el  flujo de caja -en particular su periodicidad o estacionalidad, si se trata de una actividad zafrera-;  los otros compromisos bancarios y  comerciales ; la capacidad contributiva y su situación fiscal y si se trata de un comerciante inscripto se requerirán sus balances y estados contables. Aclarándose que estas pautas de información no son caprichosas o arbitrariamente impuestas, sino que resultan de la praxis financiera y de la normativa especifica del Banco Central.

Entre las pautas de evaluación subjetivas se meritúan: el pasado crediticio o la historia financiera del cliente: su credit performance (a través del Veraz o los otros sistemas informativos), su estado civil y familiar así como las personas a cargo, su situación laboral, sus estudios, si es propietario o alquila, sus referencias comerciales, etc. Similares - aunque no idénticas- declaraciones son exigidas a los garantes y codeudores. De modo que esta averiguación y su posterior evaluación, es un trámite regular de las entidades financieras.

2.                  Pero al lado de ésa, hay otra secreta, informal, no escrita e ilícita, porque se realiza sobre bases prohibidas, como ser : la tendencia y sobre todo la apariencia y asunción sexual ( travestis y transexuales), la merituación fundada en pertenencias étnicas o raciales ( gitanos y aborígenes) o fundada en orígenes nacionales ( bolivianos, paraguayos, peruanos, etc.). Así como las más frecuentes sustentadas en la edad del candidato, cuando es mayor de 65 años y/o jubilado, comprensivo de los deudores principales y sus garantes. Finalmente la discriminación fundada en el estatus marital, respecto de la mujer divorciada y la mujer sostén de familia.

3.                  Esta ponderación realizada sobre bases prohibidas -aunque difíciles, sino imposibles de detectar- colisiona con garantías constitucionales  expresas, como son el artículo   16    de la Constitución Nacional y su equivalente aº 11 de la Carta Provincial, los cuales a su vez receptan la jerarquia supralegal de los Tratados Internacionales incorporados a la Carta Magna ( art. 75 inc. 22 CN) y por lo tanto se erige en una práctica vedada a los bancos.  

4.                  En defensa de tal proceder el banquero podrá aducir que su libertad de contratar le posibilita la utilización de pautas subjetivas de evaluación, aún calificadas como discriminatorias, haciendo pleno ejercicio de su garantía constitucional de contratar y del derecho de comerciar usar y disponer libremente de la propiedad,  ambas reconocidas por el aº 14 de la Constitución Nacional. 

5.                  De manera que no es costoso advertir  una pugna frontal entre garantías constitucionales de jerarquía  aparentemente igual y – tal como explica Germán J. Bidart Campos (en “Derecho Constitucional”, pag. 263)-  se tropieza en muchos casos con la dificultad de lograr la compatibilizacion razonable entre la igualdad privada, que se aspira a tutelar, y el respeto de un derecho o una libertad con cuyo ejercicio el titular incurre en discriminaciones que pueden llegar a ofender la igualdad.

6.                  En el sistema financiero argentino no existe una legislación especifica que reprima esa actividad de los bancos, ni tampoco percibo como una solución al problema los tipos penales mentados en la ley 23.592/88 sobre actos discriminatorios. Es más, considero que la cuestión transciende la materia comercial-financiera y se ubica en el plano de la tutela de los derechos humanos, afectando concretamente el principio de igualdad y su complemento que es el de no discriminación al vedar la posibilidad al legislador, al juez o a los particulares de establecer clases diferenciadas fundadas en criterios de selección raciales, religiosos, sexuales o cronólogicos.  (Hebe M. Leonardi de Herbón en ED 15-X-992, pág. 1)

Es más, la cuestión tiene también atingencia con el derecho internacional, cuando está involucrado el crédito proveniente de organismos multilaterales o entes con personalidad pública internacional, como el Banco Mundial. En la especie, el Banco Mundial está obligado a velar por el respeto y aseguramiento de los derechos humanos al conferir crédito a los estados miembros y si bien no existe un mecanismo de revisión de sus propios actos –como tampoco ocurre lo propio con el FMI- su responsabilidad surge del derecho y la costumbre internacional de los países : el ius cogens (cf. Mac Kay, Fergus “Universal Rights unto Itself. Indigenous Peoples Human Rights and the World Bank Operational Policy 4.10 on Indigenous Peoples” , 17 Am. Univ. Intl. Law Rev., Number 3 (2002),pág. 567 )

7.                  En una encuesta realizada entre 14 entidades financieras , públicas y privadas, que operan en la ciudad de Mar del Plata , se constató que todas ellas utilizan la edad como pauta para restringir el otorgamiento de crédito (en la mayoría de los casos  el límite es de 65 años y en un sólo caso 75). También se constató que una de las entidades públicas restringe el crédito hipotecario a las personas solteras o separadas y que una institución perteneciente a un consorcio hispánico tiene por norma denegar la asistencia crediticia a los varones solteros de entre 30 y 40 años de edad. También consulté con personal de cuentas de las entidades encuestadas y ninguno recuerda haber otorgado crédito u otra facilidad financiera a ciudadanos bolivianos, paraguayos, peruanos  ni a gitanos, no obstante el significativo caudal demográfico que representan.

8.                    También el Banking Ombudsman de Nueva Zelanda informa en su reporte anual de los períodos 1993-1994 y 1994-1995 sobre denuncias de conductas y procedimientos discriminatorios contra la mujer, favoreciéndose injustificadamente al marido cuando son titulares de cuentas conjuntas y adviene la separación. Pues está visto que cuando ocurre la separación, la mujer constituye la mitad desechable de la relación bancaria.

9.                  Por otra parte, poco he podido hallar en los repertorios  argentinos sobre esta inatendida cuestión, fuera del fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la 18ª Nominación de Córdoba, en los autos  “Tarjeta Naranja S.A. c/ Gonzalez, Carlos E.” donde se decidió que: “El aº 14 inc. b) y c) de la ley 24.241, al declarar la inembargabilidad de los haberes jubilatorios sin acordar la posibilidad del beneficiario a la renuncia de tal protección, es inconstitucional, ya que lo sustrae de la regla general de que el patrimonio es prenda común de los acreedores, colocando al jubilado prácticamente fuera del comercio y de los demás actos de la vida civil al restringirle su acceso al crédito, alterando de este modo el principio de igualdad de la ley” (publicado en LLCba., 2000-312, de fecha 1999/11/12).

10.               En contraste con el caso argentino, la praxis norteamericana cuenta con una legislación específica, vulgarmente conocida como ECOA (Equal Credit Oportunitiy Act) que data del año 1975 y ha sufrido modificaciones en 1976, 1977, 1985 y 1989. Esta ley tiene un ámbito de aplicación circunscripto al crédito de consumo y/o con finalidad personal o familiar, excluyéndose el crédito para negocios o para utilización profesional e incluyéndose entre los sujetos amparados tanto al adicional o extensión del crédito como a los garantes y/o endosantes de instrumentos comerciales. Además, la protección de dicho estatuto comprende todos los momentos o fases de la relación crediticia: no sólo el acceso al crédito, sino también la remisión de datos a las centrales públicas o privadas de información, el acuerdo de límites máximos permitidos y las revocaciones o alteraciones de la situación del beneficiario durante la vida del crédito. Previéndose las penalidades para aquél que deniegue crédito al solicitante fundándose en motivos de raza, religión, origen nacional, asunción sexual, estatus marital ( particularmente respecto de la divorciada con hijos e ingresos constituídos exclusivamente por alimentos del marido), edad o por provenir los recursos de un programa de asistencia pública.-    En el documento de donde extraje la información: “Consumer Compliance and Anti-Discrimnation Laws” -perteneciente a la Mortgage Bankers Association of America, Chicago 1991- también se indica que el gobierno federal no obliga a los bancos a utilizar un modelo de formulario de solicitud determinado, pero supervisa el contenido de los formularios de solicitud para créditos de consumo (Regulation B) , algo que falla rotundamente en nuestro sistema a pesar del notorio intervencionismo en  otros tópicos. Prosigo. Allí también se indica que , fuera de las acciones por daños compensatorios y punitivos emprendidas por particulares, la Federal Trade Commission , el Departamento de Justicia y algunas agencias reguladoras del créditos han llevado adelante acciones tendentes a combatir estas prácticas abyectas de las entidades financieras.

11.               En definitiva: una cosa es la calificación del deudor con fines exclusivamente financieros, como actividad habitual de los bancos, y otra cosa es utilizar criterios de selección reñidos con la dignidad humana para frustrar el acceso o la permanencia del cliente en el circuito del crédito, sustentando argumentos de indisimulado cariz discriminatorio.   De modo que el derecho y el sistema jurídico no pueden tolerar un tal conculcamiento de las garantías consagradas en la Carta Fundamental , marginando a quienes casualmente pertenecen a las capas más desprotegidas (y empobrecidas) de la población.

12.                ¿Qué hacer frente a esto? Es difícil plantear una propuesta absoluta frente a esta situación, pero tal vez sirva de guía la actitud que tomó el Tribunal de Justicia de las Cortes Europeas en los casos “Handels vs. Danfoss ” del 17-10-989 y “Mme. Enderby c/Frenchay Health Authority”, del 27-10-993 de invertir la carga de la prueba en cabeza de la parte sospechada de ejercer discriminación (en ambos casos era por desigual retribución en el trabajo de la mujer). Estos precedentes citados por Aída Kemelmajer de Carlucci al incorporarse como miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales “El principio de Igualdad y el Derecho Comunitario” (ver Anales, año XLII, nº 35, 1997, págs. 113/115) son alentadores. Del mismo modo lo es la ley francesa 83/635 que dispone una inversión total de la carga de la prueba, aunque limitada a las controversias en materia de igualdad salarial. O sea, frente a la denuncia concreta  se establece una presunción de discriminación y será el demandado quien deba demostrar que no ha habido violación al principio de igualdad. Al menos se puede empezar por esto.

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