VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Daños derivados de las nuevas tecnologías de reproducción humana asistida. Especial referencia a la protección del derecho a la identidad

Por Adriana Noemí Krasnow

1- El comienzo de la existencia de la persona física, procreada natural o artificialmente, comienza desde el momento de la concepción dentro o fuera del seno materno. Cuando el óvulo se une al espermatozoide se crea una nueva vida, única e irrepetible.

2- La afirmación de que se es persona desde la concepción dentro o fuera del seno materno, significa considerar al embrión como un sujeto de derecho y, como tal, titular de un complejo de derechos fundamentales: derecho a la vida, derecho a la dignidad, derecho a la integridad física y psíquica, derecho a la salud, derecho a tener una familia, derecho a la identidad.

3- La identidad de una persona es un proceso que se inicia con la concepción y se extiende durante toda la vida, distinguiéndose distintas dimensiones que la componen: identidad en referencia a la realidad biológica, identidad en referencia a los caracteres físicos e identidad en referencia a la realidad existencial. En consecuencia, cuando se acude al empleo de las nuevas tecnologías reproductivas corresponde, en especial, tutelar la identidad del embrión creado dentro o fuera del seno materno.

4- El derecho a la identidad es un derecho fundamental y, como tal, tiene jerarquía constitucional. Toda norma de rango inferior debe respetar el mismo en su total dimensión.

5- La vulneración de cualquier derecho fundamental del embrión humano es de entidad suficiente para exigir la reparación del daño causado, si se encuentran reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, factor de atribución, daño y relación de causalidad.

6- Teniendo presente las dimensiones de la identidad de una persona, la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida repercuten, en principio, sobre la identidad en referencia a la realidad biológica de la persona. Sin embargo, todo perjuicio a esta dimensión repercutirá en el desarrollo de las otras a lo largo de la vida.

7- La reparación del daño causado en la identidad por el empleo de las técnicas de reproducción humana asistida puede presentarse en distintos supuestos: donación de gametos; maternidad subrogada; aplicación de las técnicas a mujeres solas; filiación post mortem. En todos los casos debe deslindarse la responsabilidad del equipo médico de la responsabilidad de los progenitores.

8- Claramente, se perciben las contradicciones presentes en el sistema vigente cuando intentamos aplicar sus normas para resolver situaciones nacidas del empleo de las nuevas tecnologías reproductivas.

9- Advertimos sobre la necesidad de avanzar en la búsqueda de una regulación legal que sea capaz de contemplar las situaciones no previstas, con el fin de proteger al embrión humano y garantizar sus derechos fundamentales comprometidos, como el derecho a la identidad.

10- Frente a situaciones de inexistencia de nexo biológico y siempre teniendo en miras el amparo del niño/a nacido por medio del uso de técnicas de reproducción humana asistida, debe garantizarse su derecho a conocer su verdadero origen.

1.- El impacto de las nuevas tecnologías reproductivas en el ámbito jurídico.

Ante la imposibilidad de procrear naturalmente, el avance de las ciencias médicas permite procrear artificialmente, mediante el uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, definidas como “los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción”[i].

El impacto del avance de la ciencia en el Derecho y, particularmente, en una de sus instituciones, la filiación (vínculo jurídico recíproco entre padres e hijos); importa instalar en la sociedad una postura crítica que no margina los aspectos positivos del desarrollo científico, sino que asume una actitud de alerta frente a situaciones que pueden afectarla.

Entendiendo al Derecho como un conjunto de normas jurídicas dotadas de coercibilidad, que se construyen a partir de una realidad social determinada, en cuyo interior habitan principios axiológicos; y siendo sus valores fundamentales la dignidad, autonomía e inviolabilidad de la persona, debemos ser cautos a la hora de determinar desde cuando para el derecho hay vida humana en la procreación humana asistida, dentro o fuera del seno materno.

Determinar desde cuando se es persona, nos abrirá el camino para tratar el problema que nos preocupa y que será nuestro objeto de estudio: la protección del derecho a la identidad de la persona creada por el empleo de las nuevas tecnologías reproductivas.

Nuestro país no cuenta con un cuerpo normativo sobre procreación humana asistida, a diferencia de otros países que han regulado la cuestión en normas de fondo. Para una futura legislación, será necesario partir de los principios fundamentales contenidos en la Constitución nacional, con el fin de mantener la armonía y coherencia del sistema.

La Constitución como ley suprema se sitúa en la cúspide de la pirámide jurídica. En su parte dogmática, referida a las “Declaraciones, derechos y garantías”, establece de manera expresa o implícita los principios básicos referidos al reconocimiento y protección de los derechos fundamentales del hombre. Si bien no cuenta con una norma expresa que otorgue personalidad jurídica al nasciturus, a diferencia de las constituciones provinciales más recientes y de legislación comparada que sí lo prevén expresamente. Pero, la omisión no significa que se le desconozcan sus derechos, previstos en otras normas y en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional[ii].

La reforma constitucional del año 1994, tuvo una importante repercusión en el ámbito de la doctrina constitucionalista dedicada al tratamiento de la jerarquía de los tratados en el Derecho interno. En el primer párrafo del inciso 22 del artículo 75, referido a las atribuciones del Congreso de la Nación, se confirma lo dispuesto por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Ekmekdjian c. Sofovich, al establecer que los tratados internacionales y los concordatos con la Santa Sede “tienen jerarquía superior a las leyes”[iii]. A continuación, en el párrafo siguiente, se enumeran los Tratados, Convenciones y Pactos, a los que expresamente se les otorga jerarquía constitucional: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.

De esta forma, la pirámide jurídica de nuestro Derecho queda estructurada de la siguiente manera: los tratados enumerados en el artículo 75, inciso 22, segundo párrafo de la Constitución nacional, son normas de rango constitucional que se ubican en la cúspide junto a la Constitución; y los que no cuentan con este reconocimiento expreso, son de rango inferior, pero superiores a las leyes de fondo.

Por el objeto de estudio a tratar, rescatamos para su análisis la Convención sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Convención sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, suscripta en esa ciudad el 22/11/69 e incorporada en nuestro Derecho interno por medio de la ley 23.054 (B.O. 27/3/84) y actualmente de jerarquía constitucional; reconoce expresamente el derecho a la vida desde la concepción. Su artículo 4 establece: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...”. Asimismo, declara que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art.5, inc.1) y que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su dignidad (art.11).

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, sancionada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20/11/89) e incorporada a nuestro Derecho interno por medio de la ley 23.849 (B.O. 22/10/90) y actualmente con jerarquía constitucional, también se ocupa de determinar, de una manera no precisa, el inicio de la vida.

Debemos aclarar que cuando el Congreso de la Nación sancionó la ley 23.849, en el artículo 2 formuló lo que técnicamente se denomina “reservas” y “declaraciones”. Una reserva que cualquier Estado hace al introducir una Convención internacional, en realidad, lo que produce es su no aplicación al Derecho interno. En cambio, una declaración consiste en que el Estado elabora una definición en algún tema que ese instrumento deja abierto a la consideración de cada Estado. El artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, dice expresamente: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Nuestro país formuló una declaración a dicho artículo. En efecto, en el artículo 2 de la mencionada ley se trata la definición de niño/a, delimitando cuando comienza su existencia, al decir: “Al ratificar la Convención, deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones: ... Con relación al artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad...”.

Lo dispuesto por estos instrumentos internacionales, armoniza con lo establecido en el Código Civil. El artículo 70 declara que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas;...”; el artículo 63 establece que “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno” y el artículo 51, define a las personas de existencia física o visible como aquellas que presentan “signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes...”. Debemos contextualizar la doctrina del Código Civil en el momento histórico en que se plasma, dónde sólo era posible la procreación natural. Actualmente, corresponde extender por analogía (art.16, Código Civil), la aplicación de estas disposiciones al supuesto en que la concepción se logre por el uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida fuera del seno materno. Corresponde citar en respaldo de esta interpretación amplia de las normas del Código Civil, el artículo 264, según la reforma introducida por la ley 23.264 del año 1985 (Filiación y Patria Potestad), que otorga a los padres la Patria Potestad de los hijos desde la concepción y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado; sin distinguir concepción natural y artificial[iv].

A modo de cierre, sumamos a este panorama legislativo la Convención referida a los Derechos Humanos y la Biomedicina (conocida también como Convención Europea de Bioética), carente de fuerza vinculante en nuestro país pero cuyos principios pueden ser adoptados en un futuro por vía de la ejemplaridad[v]. El texto completo fue aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 16 de noviembre de 1996 y suscripto en Oviedo (España) el 4 de abril de 1997 por veintiún Estados Miembros del Consejo de Europa (sobre un total de cuarenta países que a esa fecha integraban dicho organismo). Entre los principios rectores, destacamos los siguientes:

a) La protección del ser humano y de toda persona: el alcance de la Convención respecto de la vida prenatal, queda remitido al derecho interno, en ausencia de consenso a este respecto entre los Estados Miembros. Se ofrece la protección jurídica de la persona antes del nacimiento, prohibiendo la obtención de embriones para destinarlos a la investigación (art.18-2).

b) Protección de la dignidad e identidad del ser humano: se prohibe reducir al individuo a un mero objeto al servicio de la investigación, o con miras a la obtención de beneficios económicos. Se establece la prioridad del ser humano por sobre el mero interés de la sociedad o de la ciencia (art. 2), la prohibición de la elección del sexo salvo para evitar una enfermedad hereditaria (art. 14), la prohibición de generar embriones humanos con el interés de destinarlos a la investigación científica (art. 21).

c) La protección de la integridad de la persona: por medio de la exigencia del consentimiento[vi].

2.2. Las etapas biológicas del nasciturus como indicador del comienzo de la persona.

Hasta fines de la década del ’70, las etapas evolutivas del nasciturus no eran trascendentes por tratarse de un proceso natural. Pero, a partir del éxito de la primer fecundación extrauterina, en Inglaterra, dando como resultado el nacimiento de la primer bebé de probeta llamada Louise Brown; la evolución de la medicina en este campo fue progresiva. El Derecho debió enfrentarse al impacto.

Comienzan a cobrar importancia, las etapas biológicas del nasciturus, cimentándose distintas teorías que tratan de explicar a partir de que momento comienza la vida humana. La distinción de estadios en el desarrollo biológico del nasciturus que marcan las ciencias biológicas, permite una protección jurídica distinta de la persona por nacer, según el estado de evolución en que se encuentre. Mediante esta fragmentación, el status jurídico no sería el mismo durante la concepción. Entre las teorías, merecen mencionarse:

Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo: la vida humana tiene su inicio desde la concepción. La unión del óvulo y el espermatozoide crea una nueva vida distinta de la de sus padres.

En el individuo de la especie humana, su vida comienza desde que se unen los gametos femenino y masculino –óvulo y espermatozoide-; y desde entonces tiene la especificidad determinada. Esto significa que tiene impuesto el sello de humano desde que dos células reproductoras específicamente humanas se fusionan y comienzan su desarrollo vital, para convertirse en el futuro en un hombre[vii].

Teoría de la anidación: existe vida humana a partir de que el cigoto se fija en la pared del útero, lo que se produce a los catorce días de la fecundación. Los partidarios de esta teoría marcan diferencias importantes en las distintas fases del proceso embrionario, el paso de “individuo” de la especie humana a “ser humano” y a “persona” se produce con la cesación del estado de preembrión (antes del día catorce) y el inicio de la fase de embrión.

Conforme a lo expuesto, se distingue el concepto de individuo de la especie humana y el concepto de ser humano. Los científicos enrolados en este criterio, sostienen que la individualización de un nuevo ser requiere de la presencia de dos elementos: la unicidad –ser único e irrepetible- y la unidad –ser uno solo-. Estos dos elementos no estén definidos en las etapas de preembrión. La propiedad de la unidad indica que de un solo individuo no pueden producirse dos o más (gemelos) y la unicidad, que de dos no puede formarse uno (posibilidad de quimeras).

Teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central: recién a partir del día 14/16 de la fecundación aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral, por lo que recién comienza la vida con la presentación de la llamada línea primitiva o surco neural. Para la humanización del nasciturus es necesario la aparición del tejido cerebral que permitirá el desarrollo de la capacidad intelectual[viii].

Tras analizar la cuestión en dos campos disciplinares distintos y por nuestra condición de operadores del Derecho, entendemos que el comienzo de la existencia de la persona física, procreada natural o artificialmente, comienza desde el momento de la concepción dentro o fuera del seno materno. Cuando el óvulo se une al espermatozoide se crea una nueva vida, única e irrepetible. Por tanto, es lo mismo hablar de persona, individuo, ser humano. Las razones para fundamentar nuestra afirmación son las siguientes:

a- La determinación del momento de inicio de la existencia de la persona, no es prerrogativa exclusiva de las ciencias biológicas. Este problema debe ser resuelto con los aportes de distintas ciencias encargadas del estudio de la persona: filosofía, derecho, psicología, antropología, sociología, bioética, entre otras.

b- La persona por nacer posee un patrimonio genético distinto al de sus progenitores. Es un nuevo ser único, irrepetible y distinto a sus progenitores y a cualquier otra persona. Como trataremos más adelante, el patrimonio genético de una persona forma parte de su identidad en referencia a su realidad biológica.

c- Se debe proteger la vida desde su inicio, aunque en su desarrollo varíe numéricamente. La unicidad y la unidad son características del individuo pero no lo agotan.

d- La fragmentación del nasciturus puede dar lugar a consecuencias peligrosas. En efecto, si se distingue entre preembrión y embrión, se abre el camino para definir al preembrión como una cosa susceptible de ser manipulada.

e- Sólo se respeta la dignidad humana si no se fragmenta la protección jurídica de la vida.

f- La fragmentación conduce a la discriminación de trato del nasciturus procreado por medios artificiales, frente al nasciturus procreado naturalmente.

3.- Daños a la identidad derivados de las nuevas tecnologías reproductivas.

Si partimos de la afirmación de que se es persona desde la concepción dentro o fuera del seno materno, elevamos al embrión a la categoría de sujeto de derecho y, como tal, titular de un complejo de derechos fundamentales.

En el tema que nos convoca, incide la evolución experimentada en el mundo jurídico hacia la consideración de la persona como centro de protección, quedando atrás una concepción de contenido patrimonial carente de valores humanos. Actualmente, el Derecho descansa en tres valores fundamentales: la dignidad, autonomía e inviolabilidad de la persona.

Asimismo, la dignidad, autonomía y dignidad de la persona, no se los puede analizar si no se asientan sobre el derecho a la vida, puesto que se trata del primer derecho fundamental de la persona. La relación entre el derecho a la vida e inviolabilidad parte del respeto del hombre como un ser integral. Es inviolable la integridad física, psíquica y familiar de una persona[ix].

Paralelamente, el derecho a la vida se vincula con la autonomía en el sentido que ésta última consiste en la posibilidad de tomar decisiones propias en las distintas áreas de la vida.

Al mismo tiempo, no podemos soslayar que toda vida debe ser vivida dignamente, entendiéndose por dignidad “el derecho que tiene todo hombre de ser respetado como tal, es decir como ser humano, y con todos los atributos de su humanidad”[x].

Las apreciaciones precedentes nos permiten determinar qué derechos fundamentales del nasciturus se encuentran comprometidos cuando se acude al uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

1- Derecho a la vida: como ya apuntamos, es el presupuesto del resto de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta la situación especial del embrión humano cuya creación y destino depende de la decisión de otros: progenitores y equipo médico. Su situación de debilidad exige su especial tutela.

2- Derecho a la dignidad: impone tratar al embrión humano como un sujeto de derecho portador de derechos fundamentales en igualdad de condiciones con el resto de los protagonistas implicados. Considerarlo como un fin en sí mismo y no como un instrumento sujeto a la decisión de otros, nos conduce al respeto del valor máximo: la humanidad.

3- Derecho a la integridad física y psíquica: guarda relación con el valor inviolabilidad.

4- Derecho a tener una familia: la persona por nacer tiene el derecho de nacer dentro de una estructura familiar donde se desarrolle plenamente un vínculo filial completo: materno y paterno. En consecuencia, debe conformar el objeto de estudio aquellas situaciones que afectan este derecho, como la filiación post mortem, el uso de las técnicas para madres solteras y/o parejas homosexuales[xi].

5- Derecho a la identidad: entran a jugar las distintas dimensiones de la identidad, cuyo desarrollo se acompaña en los puntos siguientes.

Con el desarrollo de la filosofía de la existencia –desarrollada entre las dos guerras mundiales-, el hombre es considerado como un ser libre y único, portador de un “modo de ser” que lo distingue de los demás. Esto conduce a la afirmación que la persona es única, irrepetibe e idéntica a sí misma.

Distintas definiciones se han expuesto en el ámbito de la doctrina, siendo partidarios de los aportes brindados por dos notables juristas: Fernández Sessarego y Eduardo Zannoni[xii].

Fernández Sessarego, entiende que la “identidad, el ser yo mismo y no otro, se despliega en el tiempo. Se forja en el pasado, desde el instante mismo de la concepción, donde se hallan sus raíces y sus condicionamientos, traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro...”. Distingue dos aspectos de la identidad:

Estático: el individuo se distingue de los demás seres humanos por una serie de signos externos, como la filiación, el nombre, datos respectivos a su nacimiento, todo lo cual conforma el perfil estático referido a la identificación. Estos signos externos están destinados a no modificarse sustancialmente en el tiempo.

Dinámico: se conforma por el conjunto de atributos y características –intelectuales, morales, culturales, religiosas, profesionales, políticas, etc.- que permiten distinguir al sujeto en sociedad. Esta dimensión es fluida y cambiante en el tiempo[xiii].

Por su parte, Zannoni amplia su visión y advierte que desde una perspectiva jurídica la identidad es un término que admite tres dimensiones[xiv]:

Identidad personal en referencia a la realidad biológica: es el derecho de toda persona a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia que le corresponde conforme a su realidad biológica. Dentro de esta dimensión, se distinguen dos aspectos:

1.1. Identidad genética: abarca el patrimonio genético heredado de sus progenitores biológicos, convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible.

1.2. Identidad filiatoria: resulta del emplazamiento en un determinado estado de familia, en relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres.

Lo esperado por nuestro sistema jurídico es que ambos aspectos de la identidad en referencia a la realidad biológica coincidan, situación no presente en distintos supuestos de aplicación de las nuevas tecnologías reproductivas, cuyas consecuencias se desarrollan en los puntos siguientes.

Identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona: comprende los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican, como: los atributos de la personalidad, la propia imagen, etc.

Identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona: realización del proyecto de vida de la persona: sus pensamientos, creencias, ideologías, costumbres, etc.

Compartimos los criterios expuestos por entender que la identidad de una persona es un proceso que se inicia con la concepción y se extiende durante toda la vida de la persona. Por estas razones, en la procreación humana artificial corresponde dirigir la tutela hacia todo el abanico de derechos fundamentales del nasciturus, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad desde su creación, dentro o fuera del seno materno.

El régimen de filiación y patria potestad vigente desde la entrada en vigencia de la ley 23.264, significó un sinceramiento de las relaciones familiares al introducir como uno de sus principios rectores el respeto por la verdad biológica. El reconocimiento de la importancia que tiene para toda persona el conocimiento de sus orígenes, implica admitir implícitamente en el ámbito civil el derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica de la persona (filiatoria y genética).

La reforma constitucional del año 1994, incorpora expresamente el derecho a la identidad, en su total dimensión, al consagrar la jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc.22, C.N.). En la misma se regula el derecho a la identidad en sus artículos 7 y 8[xv]. Bidart Campos sostiene que el derecho a la identidad reconocido por la convención determina que toda norma jurídica debe respetar lo dispuesta por ella y que es un error “suponer que el código civil es el techo último de nuestro ordenamiento jurídico, y que cuestiones como la filiación para impugnarla o para emplazarla, dependen discrecionalmente de lo que la ley establece”[xvi].

3.3. Los derechos fundamentales del embrión humano y la reparación del daño causado por el empleo de las nuevas tecnologías reproductivas.

En el punto 3.1. hicimos referencia a los derechos fundamentales del embrión humano y la obligación de garantizar su respeto y protección. En consecuencia, la vulneración de cualquiera de ellos es de entidad suficiente para exigir la reparación del daño causado, si se encuentran reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, factor de atribución, daño y relación de causalidad. Asimismo, en este tema debe deslindarse la responsabilidad del equipo médico de la responsabilidad de los progenitores.

Si bien nuestro objeto de estudio apunta al daño en la identidad del embrión humano, mencionamos a continuación algunos casos que pueden dar lugar a la procedencia de una reparación:

a- Responsabilidad del equipo médico por la deficiente conservación del embrión: puede afectar su derecho a la vida, dignidad e integridad física.

b- Destino del embrión a una finalidad distinta que la implantación: cuando se destine el embrión a fines de investigación y/o experimentación, afectándose de esta forma su derecho a la vida y a su dignidad.

c- Descarte de embriones: mediante un diagnóstico preimplantatorio se determina que embriones se encuentran en condiciones óptimas y cuáles no. Éstos últimos corren el riesgo de ser descartados, vulnerándose el derecho a la vida. Si no ha mediado consentimiento de los progenitores, se encuentran legitimados para plantear la acción por daños materiales y morales.

d- Manipulación genética sin fines terapéuticos: cuando se proceda al descarte de embriones que no reúnen las cualidades exigidas por el equipo médico y/o progenitores, se priva al embrión del derecho a la vida.

e- Daños por error en la selección del material genético: entre otros, sería el caso que se emplee semen de un tercero y no del marido de la mujer; que se utilice el material genético perteneciente a otra pareja y no a la que se somete a la técnica. Resultan afectados los progenitores y los hijos.

f- Daños a la salud del embrión por negligencias del equipo médico: cuando se utiliza material genético de un tercero dador y por deficiencias en el análisis de la muestra es portador de anomalías que se trasladan al embrión, será responsable el equipo médico. Resulta comprometido el derecho a la integridad física/psíquica y la identidad de la persona[xvii].

3.3. Supuestos de vulneración del derecho a la identidad. Su debida reparación.

Teniendo presente las dimensiones de la identidad de una persona, la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida repercuten, en principio, sobre la identidad en referencia a la realidad biológica (genética y filiatoria) de la persona. Sin embargo, todo perjuicio a esta dimensión repercutirá en el desarrollo de las otras (identidad en referencia a los caracteres físicos y a la realidad existencial de la persona) a lo largo de la vida.

Corresponde tratar en particular distintas supuestos susceptibles de afectar el derecho a la identidad y su incidencia en la determinación de la filiación conforme al sistema legal vigente:

serían los casos en los cuales el equipo médico recurre a material genético perteneciente a un tercero dador cuyos datos de identificación se desconocen, contando o no con la conformidad de ambos progenitores. Los casos comprendidos partiendo de la determinación del vínculo, son los siguientes:

1- Determinación de la filiación de la persona concebida por inseminación artificial o fecundación in vitro en mujer casada con semen de donante: la maternidad quedará determinada por aplicación del artículo 242. El problema se presenta para la determinación de la paternidad. Conforme al régimen vigente por el juego de la presunción legal (art. 243, C.C.), el marido de la mujer queda emplazado como padre, siendo indiferente la inexistencia de nexo biológico, presentándose una clara contradicción con lo querido por el régimen de filiación.

En cuanto a la posibilidad de impugnar la paternidad matrimonial, cabe distinguir:

a) Inseminación o fecundación in vitro sin consentimiento del marido: en este caso el marido no manifestó su voluntad procreacional y se encuentra legitimado para impugnar la paternidad ante la ausencia de nexo biológico (arts. 258 y 259, C.C.). En este caso son responsables solidariamente (art. 108, C.C.) la madre, el equipo médico y el establecimiento donde se realizó la práctica (clínica, sanatorio, hospital), frente al padre y el hijo.

b) Inseminación o fecundación in vitro con consentimiento del marido: el consentimiento implica asumir su responsabilidad procreacional, razón por la cual no se encuentra legitimado para plantear la acción. Merece destacarse el segundo párrafo del artículo 563 del Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio que da cabida a esta hipótesis: “No es admisible la impugnación de la paternidad si el marido consintió la fecundación artificial de la cónyuge o la implantación de un óvulo fecundado con gametos provenientes de un tercero, sea tal consentimiento lícito o ilícito”. Cabe aclarar que si a pesar de no estar el padre legitimado para impugnar la paternidad por aplicación de la teoría de los actos propios, igualmente lo intenta y el juez hace lugar a su pretensión, procede el planteo de una acción tendiente a indemnizar el daño causado.

c) Inseminación sin consentimiento de la madre: se daría en el caso que por error o intencionalmente se emplee semen de tercero. En este caso el marido si no manifestó su voluntad, podrá accionar. En cuanto a la mujer, en principio carece de legitimación activa. Sin embargo, entendemos que en un caso de estas características o en cualquier otro, la madre tendría que estar legitimada en virtud de instrumentos internacionales de jerarquía constitucional que respaldan su derecho (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención sobre Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño)[xviii]. La responsabilidad recae sobre el equipo médico y el establecimiento donde se realizó la práctica, frente a la madre, padre e hijo.

2- Determinación de la filiación de la persona concebida por inseminación artificial o fecundación in vitro en mujer soltera, viuda, separada de hecho, separada personalmente, divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, con semen de donante: estamos en presencia de una filiación extramatrimonial. La maternidad quedará establecida conforme lo dispuesto en el artículo 242 del Código Civil. La paternidad quedará determinada en el caso que el donante reconozca al hijo, situación poco probable ante la ausencia de voluntad procreacional o, mediante el ejercicio por el hijo de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial en el supuesto de contar con datos referidos a la persona del donante. Creemos que en una futura regulación legal debería prohibirse o limitarse a supuestos extremos esta posibilidad, puesto que va en contra del interés superior del niño/a traducido en su derecho de contar con un emplazamiento filial pleno (materno y paterno), garantizador del respeto de su identidad. Creemos viable el planteo por el hijo de un reclamo reparador frente al equipo médico, establecimiento médico y la madre por haberlo privado intencionalmente del vínculo paterno.

se presenta cuando el embrión fruto de la unión del óvulo de una mujer y el semen de un hombre, se desarrolla en el vientre de otra mujer. Nos encontramos frente a un caso donde se distingue entre madre genética y madre gestacional. Asimismo, puede presentarse la posibilidad que la madre genética y gestacional se concentren en una misma persona, cuando la mujer ajena a la pareja aporte su vientre y su óvulo, siendo las soluciones conforme al régimen vigente las siguientes:

1- Determinación de la filiación de la persona concebida por inseminación artificial o fecundación in vitro en una mujer (casada o no) con semen de hombre casado, con el compromiso de entregar el hijo al matrimonio conformado por el dador del semen y su mujer: si aplicamos directamente la ley, la maternidad queda determinada en la mujer que llevó adelante el embarazo (art. 242, C.C.) y la paternidad dependerá de su estado civil. Si fuera casada su marido quedaría emplazado por el juego de la presunción legal (art. 243, C.C.) y sólo podría ser desplazado mediante el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial (arts. 258 y 259, C.C.) y, posteriormente, procederá el reconocimiento voluntario del dador del semen o el planteo de una acción de reclamación de la filiación extramatrimonial (art. 254, C.C.). En cambio, si fuera soltera estaríamos frente a una filiación extramatrimonial y el padre biológico quedaría emplazado mediante el acto del reconocimiento o por una sentencia en juicio de reclamación de filiación extramatrimonial planteada por el hijo o sus herederos contra el dador del semen.

Si el hijo fue inscripto a nombre de la mujer del dador del semen, resultaría procedente la acción de impugnación de la maternidad por “no ser la madre del hijo” (art. 261, C.C.). Podrá accionar cualquier interesado, pero no el marido ni la esposa ni la mujer inseminada, que consintieron en el procedimiento (art. 262, C.C.).

2- Determinación de la filiación de persona fecundada in vitro con material genético de la pareja y gestada en el vientre de otra mujer: Se presenta en este caso la separación entre madre genética y madre gestacional. Conforme al régimen vigente, en principio, sería emplazada como madre la que llevó adelante el embarazo (art. 242, C.C.). Para acreditar la inexistencia del nexo biológico deberá plantearse una acción de impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo” (art. 261, C.C.). Podrá plantear la acción cualquier interesado, con la excepción de la madre subrogada, su cónyuge, el marido y la esposa a quien o quienes se comprometieron a entregar al nacido, por haber consentido en el procedimiento y destino. En cuanto a la clase de filiación, el hijo será emplazado como hijo matrimonial o extramatrimonial, según que sus padres estén o no unidos en matrimonio.

Si la inscripción se hizo a nombre de la mujer de quien proviene el óvulo, se actuó conforme a lo no previsto por la ley (art. 242, C.C.). Sin embargo, no sería posible plantear la acción por la existencia del nexo biológico y, por ende, la imposibilidad de alegar que la inscripta no es la madre del hijo que pasa por suyo (art. 261, C.C.).

La maternidad subrogada no debe permitirse por tratarse de un acuerdo de objeto prohibido, en virtud de la cual el embrión humano es considerado un objeto susceptible de ser negociado, desconociéndose su calidad de sujeto de derecho. La nulidad que recae sobre el acuerdo es absoluta, y no podrá exigirse la reparación del daño por parte de quienes han sido parte del acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047, C.C.). En cambio, el hijo si tendrá derecho a exigir una reparación fundada en la lesión sufrida en su identidad genética y/o filiatoria.

1- Determinación de la filiación de la persona concebida por inseminación artificial o fecundación in vitro con semen del marido fallecido: la maternidad queda establecida conforme lo dispuesto en el artículo 242. En lo relativo a la determinación de la paternidad, la doctrina se divide: a) sólo resulta aplicable el artículo 243 cuando el nacimiento se produce dentro de los trescientos días del fallecimiento[xix]; caso contrario el hijo quedará emplazado como hijo extramatrimonial y sólo podrá acreditar su nexo biológico con el causante mediante el planteo de una acción de reclamación de filiación extramatrimonial; b) se tiene en cuenta la existencia de nexo biológico y voluntad procreacional manifestada en vida, independientemente de sí el nacimiento se produce dentro o fuera de los trescientos días de la muerte[xx]. Nos inclinamos por la segunda corriente por entender que es el medio para garantizar el derecho del hijo a tener un emplazamiento filial pleno (materno y paterno), respetuoso de su identidad en referencia a su realidad biológica (tanto genética como filiatoria). No se configura un daño susceptible de ser reparado.

Si bien, el hijo estará privado desde la concepción de una figura paterna, su emplazamiento filial completo (materno y paterno), le permitirá desarrollar en plenitud las otras dimensiones de su identidad.

Determinación de la filiación de la persona fecundada in vitro con material genético del matrimonio, tras el fallecimiento de la madre antes de su implante: dos posibilidades se presentan en este caso:

a- descarte de el/los embriones: manifestamos un total rechazo a esta posibilidad por vulnerar el derecho a la vida;

b- implante en otra mujer: ¿cómo se determina en este caso la maternidad? Claramente se deslinda la madre genética (en este caso la madre fallecida) y la madre gestacional (a quién se realiza el implante).

En el segundo supuesto, la madre gestacional no comparte con la persona por nacer nexo biológico, pero al mismo tiempo asume su responsabilidad materna al consentir el implante y, por consiguiente, no sería viable permitirle el planteo de la acción de impugnación de la maternidad. Este es un claro supuesto de falta de concordancia entre la identidad genética y la identidad filiatoria.

En cuanto a la determinación de la paternidad, si el padre contrae matrimonio con la mujer que llevó adelante el embarazo, el hijo será matrimonial por imperio de la presunción legal (art. 243, C.C.). Si no se contara con el elemento objetivo del matrimonio, la filiación será extramatrimonial y la paternidad se determinará mediante el acto del reconocimiento (arts. 248 y 249, C.C.) o mediante sentencia dictada en un juicio de reclamación de filiación extramatrimonial (art. 254, C.C.); pronunciamiento que habilita la posibilidad de accionar por reparación del daño ante la ausencia de reconocimiento voluntario.

Si la madre gestacional estuviera casada con un hombre que no es el que aportó el material genético, será emplazado como padre sin existir nexo biológico por imperio de la presunción legal (art. 243, C.C.), resultando afectada, en su totalidad, la identidad del hijo en el aspecto genético. Dicho emplazamiento podrá ser cuestionado por él o por el hijo a través del ejercicio de una acción de impugnación de la paternidad matrimonial (arts. 258 y 259, C.C.). Posteriormente, corresponderá el reconocimiento voluntario del padre biológico. Si esto no ocurre, procede el planteo de una acción de reclamación de filiación extramatrimonial y, posteriormente, una acción por reparación del daño ante la falta de reconocimiento espontáneo.

Frente a una situación compleja como la planteada, la alternativa que mejor atiende al interés superior del hijo es el matrimonio entre la madre gestante y el padre biológico. La presencia de este elemento objetivo facilita el acceso a un emplazamiento dentro de una familia. Creemos que si en el momento oportuno el hijo accede a la completa verdad acerca de su origen, no se configura un daño susceptible de ser reparado. Si por el contrario, se oculta la mitad de su origen genético, cabría la posibilidad de plantear un acción por daños por haberse lesionado la identidad en referencia a la realidad biológica en su aspecto genético. Si bien en un primer análisis de la cuestión, la solución puede resultar chocante es la única que permite preservar el derecho a la vida y el desarrollo de la identidad en sus otras dimensiones.

Manifestamos un total rechazo al resto de las posibilidades. El hijo podrá exigir una reparación del daño contra el equipo médico y el establecimiento donde se realizó la práctica, como así también contra su propio padre.

4- Determinación de la filiación de la persona fecundada in vitro con material genético de un matrimonio disuelto por la muerte de ambos antes del implante: en este caso el único camino posible es dar el o los embriones en adopción prenatal, evitándose de este modo el descarte y garantizándose el derecho de todo niño/a nacida o por nacer de preservar su derecho a una vida digna dentro de una familia. Para garantizar su derecho a la identidad serán de aplicación las normas reguladoras del régimen de adopción.

Con este humilde aporte se persigue advertir sobre la necesidad de avanzar en la búsqueda de una regulación legal que sea capaz de contemplar las situaciones no previstas, con el fin de proteger al embrión humano y garantizar sus derechos fundamentales comprometidos, como el derecho a la identidad.

Claramente se perciben las contradicciones presentes en el sistema vigente, cuando intentamos aplicar sus normas para resolver situaciones nacidas del empleo de las nuevas tecnologías reproductivas. Así, como el espíritu de la ley 23.264 se apoyó en el interés del hijo/a reflejado en su derecho a contar con un emplazamiento que coincida con su verdad biológica, las nuevas realidades que se nos presentan con el avance científico nos conducen a nuevos planteos que se apartan de la concordancia de lo jurídico con lo biológico por una razón de justicia. En efecto, se debe partir del respeto del nasciturus por su condición de persona y, como tal, portador del derecho fundamental a una vida digna que se desarrolle en el seno de una familia, dentro de la cual estén claramente determinados los vínculos filiales en concordancia o no con los vínculos biológicos. No olvidemos que el derecho a la vida es el presupuesto necesario de los otros y, en consecuencia su ausencia, impide el nacimiento del resto.

[i] Luna, Florencia: “Problemas en torno a las nuevas formas de procrear”, en Decisiones de vida y muerte, Sudamericana, Buenos Aires, 1995, p. 229.

[ii] Se refieren a la protección de la persona desde la concepción: Constitución de Salta de 1986, art. 10; de San Luis de 1987, art.13; de Catamarca de 1988, art.65; de Córdoba de 1987, art.19; de Formosa de 1991, art.5; de Tierra del Fuego de 1991, art.14; de Buenos Aires de 1994, art.12 inc.1. En el Derecho Comparado, entre otras: Constitución del Paraguay de 1992, art.4 y la del Perú de 1993, art.2.

[iii] “Ekmekdjian, Miguel c. Sofovich, Gerardo”, C.S.J.N., 7/7/92, en LL, 1992-C-p.543.

[iv] Comparten este criterio: Cafferata, J.: “Las nuevas técnicas de reproducción humana”, en ED, 130-729; Medina, G.: “De la naturaleza jurídica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrión de probeta”, en Derecho de Familia, Homenaje a la Profesora Doctra María Josefa Méndez Costa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1991, p.310; Méndez Costa, M. J. Y D’Antonio, H.: Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1991, Tomo III, pp.42-48; Bossert, G.: “Fecundación Asistida”, en JA, 1998-IV-858; Córdoba, M.: “Reproducción humana asistida”, en JA, 1993-II-858; Ferrer, Francisco: Panorama Jurídico de la Reproducción Asistida, Talleres Gráficos- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (U.N.L.), Santa Fe, 1995, pp. 33-39; Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana: Procreación Humana Artificial: un desafío bioético, Depalma, Buenos Aires, pp.189-225; conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989); de las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989) y de las III Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones (Morón, 1993).

[v] Sobre ejemplaridad, ver: Goldschmidt, Werner: Introducción filosófica al derecho, Depalma, Buenos Aires, 1978. En la pág.93, el autor enseña que “puede ocurrir que un país considere ejemplar la manera en que otro país ha resuelto un problema que también aqueja al primero, y por ello, adopta un Derecho extranjero. He aquí un caso auténtico de ejemplaridad”.

[vi] Nys, Hernán (trad. Por Pedro Hofft): “La Convención Europea de Bioética”, en JA, 2000-I-pp.773-784.

[vii] Lacadena, J. R.: “Manipulación genética”, en Fundamentación de la bioética y manipulación genética, Javier Gafo (ed.), Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1988, p.143.

[viii] Acerca de las teorías ver por ej.: Ferrer, Francisco: Panorama jurídico de la Procreción Asistida, Talleres Gráficos-Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (U.N.L.), Santa Fe, 1995, pp.40-68; Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana: Procreación Humana Artificial: un desafío bioético, Depalma, Buenos Aires, 1995, p.189-225; Recalde, Jorge y García Berro, Santiago: “El principio de la vida humana. Aspectos médicos legales”, en ED, 12/01/2000; Vidal Martinez, Jaime: Las nuevas formas de Reproducción Asistida, Cuadernos Civitas, Madrid, 1988.

[ix] Krasnow, Adriana N.: “Procreación humana artificial: comienzo de la existencia de la persona”, en Revista Jurídica Zeus, Nº6715, 2001, p.2.

[x] Ekmekdjian, Miguel: Manual de la Constitución argentina, Depalma, Buenos Aires, 1993, p.83.

[xi] En el Preámbulo de la C.D.N. se destaca: “Reconociendo que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

[xii] Fernández Sessarego, Carlos: Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992; Chieri, Primarosa y Zannoni, Eduardo: Prueba del ADN, Astrea, Buenos Aires, 1999.

[xiii] Fernández Sessarego, Carlos: ob. cit, pp.113-121.

[xiv] Chieri, Primarosa y Zannoni, Eduardo: ob. cit., pp. 183-202.

[xv] Artículo 7, C.D.N.: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán, por la aplicación de estos derechos de conformidad con la legislación nacional y las obligaciones que haya contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.

Artículo 8, C.D.N.: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de la identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.

[xvi] Bidart Campos, Germán: “Las realidades biológicas y las normas jurídicas”, en ED, T.157-p.881.

[xvii] Ferrer, Francisco: “Responsabilidad por daños en la procreación médicamente asistida”, en Revista de Derecho de Daños. Daños en las relaciones de familia, Rubinzal Culzoni Editores, 2001-2, p.200.

[xviii] En tal sentido: Bidart Campos, Germán: “La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿y los derechos del niño?”, en LL, 2000-B-pp.22-23; Gil Dominguez, Andrés: “¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el artículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema llama a la reflexión”, en LL, 2000-B-pp.24-26; Azpiri, Jorge: “La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial”, en Revista Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Nº17, Buenos Aires, pp.17-30; Chiappini, Julio: “La impugnación de paternidad por la madre: un silencio inconstitucional”, en JA, 2001-III-p.604.

[xix] Méndez Costa, María Josefa y D’Antonio, Daniel: Derecho de Familia, T.III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p.67.

[xx] Zannoni, Eduardo: Derecho de Familia, T.I, Astrea, Buenos Aires, 1989, p.1067.