VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Protección del derecho a la identidad.

a- Procede la reparación del daño producido en el ámbito de las relaciones de familia, con fundamento en el principio constitucional alterum non laedere. Sin embargo, la aplicación de los principios generales de responsabilidad civil debe guardar armonía con el ordenamiento jurídico familiar. Así, será posible arribar a soluciones respetuosas del interés individual de la persona afectada y, al mismo tiempo, del interés familiar.

b- El nacimiento del daño a la persona es una conquista importante en el mundo jurídico.

c- La consideración de la persona como centro de protección jurídica permite ubicar en la cúspide al valor humanidad.

d- La falta de reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial provoca un daño en la persona, susceptible de reparación.

e- Se debe contar previamente con una sentencia de emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial para reclamar una reparación del daño causado por la falta de reconocimiento voluntario.

f- Para la procedencia de la indemnización, será necesario analizar si en el caso se encuentran reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil y ser cauteloso en su ponderación por los intereses presentes en juego.

g- La falta de reconocimiento produce daños en la persona de distinta magnitud, siendo de especial importancia la privación para el hijo de su derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica, a sus caracteres físicos y a su realidad existencial.

Los principios generales que regulan la responsabilidad civil extienden su aplicación a distintas ramas del derecho, dentro de las cuales se encuentra el Derecho de Familia.

En el tema que nos convoca, incide la evolución experimentada en el mundo jurídico hacia la consideración de la persona como centro de protección, quedando atrás una concepción del Derecho de contenido patrimonial y carente de valores humanos. Este nuevo enfoque permite un desarrollo del derecho en vinculación directa con la persona, surgiendo la necesidad de destinar los esfuerzos al estudio de variados aspectos íntimamente vinculados, como el daño a la persona.

Para Fernández Sessarego, el daño a la persona “... en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir se trata de un proyecto de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación”[i].

Coincidimos con Mosset Iturraspe cuando señala que el daño a la persona es un reconocimiento del valor humanidad, en el sentido de entender al hombre como un fin y no como un medio[ii]. En consecuencia, dentro del mismo queda comprendido todo detrimento: físico, psíquico, somático y estético; individual, familiar y social; relativos a la vida de relación, de afectos, de intimidad, de proyección[iii].

Nuestro objetivo en el presente trabajo se dirige a determinar los daños producidos en la persona del hijo extramatrimonial no reconocido voluntariamente, en particular el que recae sobre el derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica (en especial la identidad filiatoria), a sus caracteres físicos y a su realidad existencial durante el tiempo transcurrido entre la procreación y el emplazamiento producto del pronunciamiento judicial en un juicio de reclamación de filiación extramatrimonial.

La doctrina se bifurca entre quienes se inclinan por la admisión o por la prohibición de la reparación del daño causado en el seno familiar.

En una primera instancia, se consideraba al derecho de daños como un área ajena al derecho de familia. El fundamento se apoyaba en la protección de la estructura familiar, la cual podía resultar vulnerada ante la exteriorización de daños producidos entre sus integrantes en el mundo íntimo. Entre sus defensores se destacan Borda y Llambias.

En cambio, los partidarios de admitir la responsabilidad civil en las relaciones de familia tienen en consideración las características de la familia actual, dentro de la cual sus miembros se relacionan en un plano de libertad e igualdad y, bajo el respeto de dos valores fundamentales, el amor y la humanidad. En consecuencia, no es válido impedir la reparación del daño injusto causado a cualquiera de sus miembros, con fundamento en la protección de la integridad familiar. Entre los juristas defensores de esta postura, se encuentran Zannoni, Méndez Costa, Belluscio, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Alterini, López Cabana, Brebbia, Barbero.

Siguiendo a Mosset Iturraspe[iv], se advierte la presencia de una doctrina intermedia que considera viable responder, cuando el daño injusto reconoce como factores el dolo o la culpa grave. Esta tesis se encuentra contenida en el Proyecto de Reforma del Código Civil del año 1998 en su artículo 1686: “Casos en los que se exige dolo o culpa grave. Artículo 1686 – Aplicación: Sin perjuicio de disposiciones especiales en los siguientes casos sólo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave: a) Si el daño, en los casos en que está justificado, se produce en el ámbito de las relaciones familiares...”. Por su parte el artículo 1604, c del Proyecto aclara: “La falta extrema de diligencia configura culpa grave, que es asimilada al dolo”.

Por nuestra parte, nos inclinamos por admitir la reparación del daño en el Derecho de Familia con el fin de resguardar y respetar los derechos de cada miembro de la familia. Sin embargo, la aplicación de los principios generales de responsabilidad civil debe guardar armonía con el ordenamiento jurídico familiar. Así, será posible arribar a soluciones respetuosas del interés individual de la persona afectada y, al mismo tiempo, del interés familiar.

a- La responsabilidad civil derivada de relaciones familiares se ubica dentro de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, puesto que se origina por el incumplimiento de un deber legal (alterum non laedere) y no en virtud de un contrato.

c- La vulneración de los deberes y derechos de naturaleza familiar dan origen a daños patrimoniales y/o morales.

d- Resultan de aplicación las reglas generales del sistema, siendo el principio rector lo dispuesto por el artículo 1109 del Código Civil[v].

2. La responsabilidad civil ante la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial

El reconocimiento es un acto jurídico familiar, mediante el cual una persona declara que otra persona es su hijo.

Es un acto jurídico (art. 944, C.C.) que tiene como fin inmediato emplazar al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente, y a éste último en el estado de padre o madre, trasladando al ámbito jurídico el vínculo biológico[vi].

a- Voluntario: el reconocimiento depende de la declaración de voluntad del reconociente. Bossert en un fallo aclara: “el reconocimiento de la filiación es un acto jurídico familiar voluntario y unilateral. Esto implica que el acto en sí, destinado a emplazar al hijo, depende de la iniciativa del progenitor que reconoce y no del consentimiento o la aceptación del hijo, pero no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor; tan es así, que ante la falta del acto jurídico del reconocimiento, el hijo cuenta con acciones para obtener el emplazamiento en el estado de familia que le corresponde”[vii].

c- No vinculante: sólo el padre es apto para reconocer su paternidad y la madre para reconocer su maternidad. En consecuencia, el reconocimiento no se traslada respecto de quien fuera el otro progenitor. Si éste no ha reconocido a su hijo, podrá ser demandado con el objeto de obtener mediante un pronunciamiento judicial el emplazamiento filial (art. 254, C.C.). Asimismo, procede la impugnación del reconocimiento ante la inexistencia de nexo biológico entre el reconociente y el reconocido.

d- Puro y simple: el reconocimiento no puede sujetarse a modalidades (condición, plazo y cargo). La modalidad prohibida es nula, no así el reconocimiento que acompaña (art. 249, C.C.).

e- Irrevocable: el reconociente no puede dejar sin efecto su manifestación de voluntad. De esta forma se garantiza la estabilidad del vínculo y la seguridad jurídica (art. 249, C.C.).

f- Formal: el artículo 248 del C.C. enumera las distintas formas de reconocimiento.

En cuanto a los caracteres del reconocimiento en relación a sus efectos, se destacan:

a- Declarativo de estado: la filiación nace con el hecho biológico de la procreación y no con la voluntad del reconociente declarada en el acto jurídico del reconocimiento.

b- Retroactivo: el reconocimiento produce efectos retroactivos a la época de la concepción del hijo.

c- Produce el emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial y correltivamente en el de padre o madre extramatrimonial (art. 247, C.C.).

Este breve desarrollo, nos permite afirmar que lo querido por el sistema jurídico es el acto jurídico familiar del reconocimiento tendiente a garantizar a toda persona un emplazamiento pleno (materno y paterno). Sin embargo, si una persona no cumple con su deber jurídico de reconocer y, al mismo tiempo, su comportamiento refleja la negativa de asumir la responsabilidad como progenitor, el derecho protege al hijo mediante un mecanismo legal (acción de filiación) que facilita la determinación del vínculo y, paralelamente, se admite favorablemente en la jurisprudencia solicitar la reparación del daño causado por la falta de reconocimiento espontáneo[viii].

El fundamento se encuentra en el principio constitucional alterum non laedere, recogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 19, C.N.)[ix]. Esta regla general se complementa, en el supuesto sujeto a análisis, con la vigencia en el plano constitucional (art. 75, inc.22, C.N.) de la Convención sobre los Derechos del Niño cuyo principio rector es el interés superior del niño (art.3, C.D.N.)[x].

La condición sine qua non para solicitar la reparación del daño, es la sentencia que hace lugar a la reclamación de filiación extramatrimonial. Se puede optar por acumular ambas acciones, pero la acción de daños y perjuicios dependerá que la acción de reclamación de filiación llegue a feliz término. En el caso que se interpongan separadamente, la acción de daños y perjuicios prescribe a los dos años de haber logrado el emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial.

Cumplida esta primera etapa, debe analizarse si en el caso se encuentran reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, factor de atribución, daño y relación de causalidad.

Antijuridicidad: comportamiento en contradicción con el ordenamiento jurídico. La actitud omisiva configura un acto antijurídico. En efecto, Mosset Iturraspe señala que “La antijuridicidad de la omisión deviene, claro está, de la transgresión de una obligación jurídica de obrar, pero con un alcance amplio que abarca los deberes legales y también los impuestos por las buenas costumbres y el orden público, al igual que los dictados por la buena fe. La omisión puede ser antijurídica por ilicitud pero puede serlo, además por ser abusiva. En el abuso del derecho... se encuentra el gran veneno de la omisión antijurídica”[xi].

El deber legal de reconocer a un hijo nace para el progenitor con el acto procreacional. La procreación natural es un hecho donde intervienen dos personas, hombre y mujer, debiendo ambos asumir respectivamente su paternidad y maternidad. En consecuencia, la actitud omisiva de no reconocer es ilícita. El derecho del hijo a ser emplazado como tal es correlativo al deber que tiene el progenitor de reconocerlo.

Imputabilidad o Factor de atribución: la omisión del reconocimiento puede ser dolosa o culposa, según medie intención de dañar o sólo negligencia[xii]. No se trata de una responsabilidad objetiva derivada de la falta de reconocimiento, sino que la conducta omisiva se la repudia en tanto el progenitor incurre en ella intencionalmente o negligentemente, sustrayéndose a los deberes que nacen del acto procreacional. En definitiva, será responsable aquel que no pueda justificar un error excusable que exime la responsabilidad de quien más tarde es declarado padre o madre. Así, por ejemplo, ignorancia de que la mujer había quedado embarazada y dio a luz al hijo, creencia en la propia esterilidad basada en análisis anteriores confiables. Debe valorarse la conducta del progenitor antes y durante el juicio: una justificada negativa a reconocer voluntariamente al hijo no eximirá la renuencia a prestarse a la prueba en sede judicial[xiii].

Por lo expuesto, no procede la reparación de perjuicios fundados en una responsabilidad objetiva (art.1113, C.C.). En todos los casos la responsabilidad será subjetiva. No obstante, siendo de aplicación el principio alterum non laedere, la prueba de la culpa no será siempre necesaria, puesto que basta acreditar el daño injusto para fundar la acción[xiv].

Daño: el daño puede ser material o moral. La concurrencia de estas dos categorías es independiente y puede presentarse cualquiera de ellas en forma autónoma.

La falta de reconocimiento produce un daño moral en la persona del hijo, puesto que la falta de determinación del vínculo implica la privación de la titularidad y goce de los derechos emergentes del emplazamiento filial y, al mismo tiempo, el no poder acceder a un título de estado le impide el uso del apellido del progenitor biológico (elemento integrante de su identidad).

Brebbia caracteriza el daño moral como “la lesión a un bien o interés extrapatrimonial o, si se quiere mayor precisión, como la violación de un derecho subjetivo o interés legítimo de carácter extrapatrimonial, ya que lo que caracteriza al daño jurídico es la conculcación o menoscabo producido a la protección que el derecho otorga al bien que recibe la tutela”. Conforme a esta definición y teniendo en cuenta que los derechos y deberes que forman el derecho de familia son, en su mayor parte, de orden extrapatrimonial; conducen al jurista a sostener que la teoría del daño moral es de suma importancia en este ámbito del derecho[xv].

a- Perjuicio psicológico: la falta de determinación del vínculo produce perturbaciones en el siquismo infantil.

e- Perjuicios que están vinculados con la falta de exteriorización jurídica del presupuesto biológico, traducidos en la privación de derechos subjetivos emergentes del título de estado. Por ejemplo, no se puede exigir el cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad (crianza, asistencia, educación, debida comunicación, etc.).

Corresponde aclarar que no integran rubros indemnizables aspectos espirituales no integrantes de categorías jurídicas, tales, como, la falta de amor y de afecto. Sobre el particular y a pesar del paso de los años, merece transcribirse parte del voto del Dr. Bossert en un fallo de la Cámara Nacional Civil, sala F del 19 de octubre de 1989: “... No se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar en estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que trasciendan en determinadas conductas, como son por ejemplo, el abandono, que permitirá accionar por privación de la patria potestad, la falta de asistencia, que permitirá demandar alimentos, las injurias graves entre cónyuges que dan lugar al divorcio, etc.., pero lo que aquí se debe resarcir, específicamente es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario. Adviértase que de no precisarse así la cuestión, el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podrá demandar la indemnización a éstos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual”[xvi].

En cuanto al daño material debe ser cierto, susceptible de ser acreditado en forma efectiva y concreta.

Causalidad: es la relación entre la conducta antijurídica y el daño. La conducta omisiva por si misma ocasiona el daño. Corresponde el resarcimiento de los daños que sean consecuencia inmediata o mediata, previsible del no reconocimiento (arts. 903 y 904, C.C.) y el daño moral causado al hijo que es el damnificado directo (art. 1078, C.C.).

Si bien parece chocante el resarcimiento en dinero cuando se trata de reparar un dolor o sentimiento tan íntimo, es la única que aparece como viable. Siendo imposible volver a la época de la concepción y reparar en especie el daño provocado, la indemnización tomará el carácter de compensatoria.

No corresponde fijar una tarifa única o tener en cuenta para su determinación el tiempo transcurrido entre la concepción y el reconocimiento, evitándose de esta manera, una especulación en cuanto al momento de promover la acción.

Por estas razones, la cuantía quedará sujeta a la discrecionalidad del juez, quién deberá encontrar un punto medio que impida un enriquecimiento ilícito o una reparación simbólica a favor del demandado. Si bien el daño moral es el mismo para el hijo, cualquiera sea su posición social, el juez debe ponderar las situaciones particulares del caso sujeto a su decisión.

Vinculado con la determinación del quantum, se plantea la cuestión referida a la naturaleza jurídica de la indemnización. Si estamos frente a una sanción o a una reparación. Nos inclinamos por su función reparadora.

El concepto de reparación abarca el reintegro monetario equivalente a los valores patrimoniales del daño emergente y lucro cesante, así como el comprendido en el rubro daño moral. Si bien en lo patrimonial se pretenderá la equivalencia entre el resarcimiento y el daño efectivamente sufrido, en el ámbito del daño moral, se buscará una cifra que represente el sufrimiento padecido por el dañado[xvii].

La falta de reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial conlleva a la privación del derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica, a los caracteres físicos de la persona y a su realidad existencial.

Nos servimos de la visión de Zannoni[xviii] sobre el derecho a la identidad, por compartir el criterio de entenderlo como un proceso que nace con la concepción y se extiende durante toda la vida de la persona. Para este autor la identidad admite tres dimensiones:

Identidad personal en referencia a la realidad biológica: es el derecho de toda persona a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia y el derecho a ser emplazado en el estado de familia que le corresponde. A esta y a las otras dimensiones hace referencia la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 7 y 8[xix]. Dentro de esta dimensión se comprenden dos aspectos:

1. Identidad genética: abarca el patrimonio genético heredado de sus progenitores biológicos, convirtiendo a la persona en un ser único e irrepetible.

2. Identidad filiatoria: resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres. Este aspecto de la identidad no se presenta completo en los supuestos de falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial.

Identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona: comprende los rasgos externos de la persona que la individualizan e identifican como: los atributos de la personalidad, la propia imagen. En cuanto los atributos de la persona, la falta de reconocimiento impide el uso del apellido del progenitor no reconociente.

Identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona: realización del proyecto existencial de la persona: sus pensamientos, creencias, ideologías, costumbres. La falta de reconocimiento afecta la vida del hijo en todos los aspectos incluidos en esta dimensión.

[i] Fernández Sessarego, Carlos: El daño la persona en el Código Civil. Homenaje a Joesé León Barandarián, Cuzco, Editores Perú, 1985.

[ii] Sobre el valor humanidad, ver: Goldschmidt, Werner: Introducción Filosófica al Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1983.

[iii] Mosset, Iturraspe, Jorge: “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, en Revista de Derecho de Privado y Comunitario. Daños a la persona, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1992, p.9.

[iv] Mosset Iturraspe, Jorge: “Los factores subjetivos y objetivos de atribución de responsabilidad en las relaciones de familia”, en Revista de Derecho de Daños - Daños en las relaciones de familia, 2001-2, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, p.11.

[v] Artículo 1109, C.C, 1er. Párr.: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil” .

[vi] Médez Costa, María Josefa y D’Antonio, Daniel, Derecho de Familia, T.III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p.75.

[vii] Cám, Nac. Civ. sala F, 19/10/1989, en LL, 1990-A-p.1.

[viii] Entre otros, ver: Medina, Graciela: “Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo”, en JA, 1998-III-p.1116; Cám. Ap. San Isidro, sala I, 13/10/88, comentado por Makianich de Basset, Lidia y Gutierrez, Delia: “Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión del reconocimiento voluntario del hijo”, en ED, 132-p.473; Cám. Nac. Civ., sala E, 19/10/89, en LL, 1990-A-p.2, comentado por Zannoni, Eduardo: “Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo” y Bidart Campos, Germán: “Cuestiones substanciales y procesales en un juicio de filiación por ausencia de reconocimiento paterno”, en ED, 135-p.445; Cám Nac. Civ., sala L, 14/04/1994, comentado por Gregorini Clusellas, Eduardo: “El daño moral en la negativa de la filiación y la legitimación del resarcimiento”, en LL, 1995-C-p.405; Cám. Nac. Civ., sala H, 30/03/1999, en JA, 26/01/2000; Sup. Corte de Bs. As., 10/11/1998, en JA, 17/11/99, comentado por Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana: “Daño moral por el no reconocimiento voluntario del hijo”.

[ix] CSJN, 05/08/86, en ED, 120-p.651. En el fallo se asignó valor constitucional al principio según el cual deben ser reparados “los daños resultantes de culpas civiles imputables a personas físicas o jurídicas de derecho privado, cualquiera sea su gravedad”.

[x] Art. 3, C.D.N: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la asistencia de una supervisión adecuada”.

[xi] Mosset Iturraspe, Jorge: Responsabilidad por daños.

[xii] Makianich de Basset, Lidia y Gutierrez, Delia: “Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión del reconocimiento voluntario del hijo”, en LL, 1989-E-p.533.

[xiii] Zannoni, Eduardo: “Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”, en LL, 1990-A-p.1.

[xiv] Zavala de González, Matilde: Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del derecho de daños, T.IV, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.81.

[xv] Brebbia, Roberto: “El daño moral en las relaciones de familia”, en Derecho de Familia. Homenaje a la Profesora Doctora María Josefa Méndez Costa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1990, p.347.

[xvi] Cám Nac. Civ., sala F, 19/10/89, en LL, 1990-A-p.1.

[xvii] Krasnow, Adriana Noemí: Pruebas Biológicas y filiación, UNR Editora, Rosario, 1996, p.89.

[xviii] Chieri, Primarosa y Zannoni, Eduardo: La Prueba de ADN, Astrea, Buenos Aires, 1999.

[xix] Art.7, C.D.N.: “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Art.8, C.D.N.: “ Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.