VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
Impacto de la globalización. El rol del Estado.
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIAS

PONENCIA N* 14

Aspectos de la responsabilidad jurídica de los proveedores de servicios y contenidos de Internet

Por Gabriela Isabel Guerriero y Marina Mongiardino

Resumen:

El presente trabajo analiza los aspectos más importantes de la responsabilidad jurídica de los ISP frente a los contenidos ilícitos e inconvenientes que circulan por Internet.

Los ISP desempeñan un papel decisivo en Internet, ya que son quienes permiten que los usuarios accedan a los contenidos existentes en la Red, es por ello que proponemos propender al establecimiento de normas claras que determinen con exactitud la forma en que se atribuirá la responsabilidad de los contenidos ilícitos, inadecuados u ofensivos para terceros, teniendo presente la necesidad de clarificar la situación en que se encuentran tanto los proveedores de acceso como los proveedores de servicios de hospedaje, delineando un justo camino entre las acusaciones de censura y las demandas de responsabilidades.

En la búsqueda de una solución que sea técnicamente factible y económicamente viable, y que tenga por resultado un equilibrio entre la protección de la libertad de expresión y la privacidad, por un lado, y la protección de los menores y la dignidad humana, por otro, hemos establecido los siguientes lineamientos generales para su consideración en relación de la responsabilidad del ISP sobre los contenidos de internet

1.-.Los ISP que se limitan a prestar servicios de acceso a Internet, deben recibir tratamiento de prestadores de servicios de telecomunicaciones, en cuanto meros facilitadores técnicos de la comunicación, eximiéndolos de todo tipo de responsabilidad por los contenidos que circulan por la red. Este es el espíritu de nuestro ordenamiento jurídico - Decreto Nro. 1279/97 , Decreto 554/97 y Resolución 1235/98 de la Secretaría de Comunicaciones-- coincidente con lo recomendado por la Unión Europea - Comunicación de la Unión Europea del 16/11/1996 (COM 96-487-.

2.- Debe descartarse de plano la aplicación de un modelo de responsabilidad objetiva a los ISP, en virtud del cual respondieran siempre de las infracciones cometidas por intermedio de las páginas web alojadas en su servidor.

3.- Donde los proveedores de servicios de hospedaje proporcionan ellos mismos contenidos en la World Wide Web o en los grupos de discusión, son, evidentemente, responsables de ello en la misma medida que cualquier autor o proveedor de contenido. También lo son cuando mantienen cualquier otro tipo de participación activa, aunque no sean creadores de los contenidos, por ejemplo, si se benefician económicamente con las ganancias del sitio - debe existir en este caso una relación directa entre el contenido del sitio y el beneficio del ISP. No se considerará participación activa el alojamiento del sitio web en el servidor del ISP, ni el beneficio económico que el ISP perciba por el hosting cuando éste guarde relación con los precios que percibe por los servicios realizados.

4.- El criterio que debe seguirse para extender la responsabilidad a un ISP, por las infracciones cometidas por un usuario, es la demostración de que ha actuado con dolo o culpa, lo que evidentemente exige el conocimiento efectivo de que los contenidos publicados y, además, la posibilidad técnica de haber adoptado las medidas precisas para impedir que pueda accederse a ellos. En consecuencia, sólo podría atribuírsele responsabilidad a los ISP que publiquen información de terceros, cuando se demuestre que habiendo tenido conocimiento directo de la existencia de los contenidos ilícitos, no hubieran procedido a bloquear la información, en caso de haber sido técnicamente posible.

6.- En relación a los contenidos perjudiciales para menores, pero no ilegales en sí mismos, el Estado Argentino ha adoptado la postura de la autocensura. El ISP sólo tiene la obligación de hacer saber al usuario de la existencia de tales contenidos, eximiéndose de ulteriores responsabilidades. Es de práctica que algunos ISP ofrezcan en forma gratuita filtros especiales que bloquean el acceso a sitios pornográficos.

Por último, concluimos en forma general que la responsabilidad sólo puede descansar en la posibilidad de control, así, quien solo se limita a permitir la transmisión de contenidos por sus redes, permitiendo el acceso de los usuarios a los mismos, no tiene posibilidad fáctica ni jurídica de controlar la legalidad de los contenidos, pero quien ayuda a la transmisión de los mismos , sea alojando en su servidor el sitio web o bien sea permitiendo que el mismo se transmita a la red - subida de los contenidos- tiene una posibilidad de control. En consecuencia, si habiendo sido advertido de la existencia del material ilícito no toma la intervención que le corresponde para evitar que el ilícito persista, será responsable a título de culpa o negligencia.

I.- Introducción.

Internet, red de redes, es técnicamente definida como una red global de equipos informáticos que se comunican mediante un lenguaje común, donde nadie posee ni controla todo el conjunto, una red de interconexión de computadoras. Esta red se compone por un conjunto de servidores y redes computacionales entrelazados , cuyo acceso se realiza a través de los llamados "proveedores de acceso" y esto es posible a través del uso de un único protocolo de comunicaciones.

Internet no es una empresa o una organización determinada, sino que es un recurso o medio tecnológico , caracterizado por su conectividad global. Acceder a Internet implica estar conectado al conjunto total de computadoras que forman la red. Esta conectividad se conoce como la conexión de "todos contra todos" y presenta dos aspectos: a) la posibilidad de acceder desde cualquier región geográfica del planeta. b) Cada usuario ingresa al conjunto de la información, sin que ella se altere por su uso o requerimiento de otro usuario.

Para el derecho argentino Internet es un "servicio de telecomunicaciones" definido en el pliego de privatización de Entel (capítulo XIX del anexo I del decreto 62/90) como "El transporte de señales, imágenes visuales, voz, música y otros sonidos por medio de hilos, sistemas radioeléctricos, sistemas ópticos y/u otros sistemas que utilicen energía eléctrica, magnética, electromagnética o electromecánica". Y dentro de este género, pertenece a la especie de "servicio de valor agregado" cuya definición general emanada del anexo I de la Resolución de la Comisión Nacional de Comunicaciones 1083/95 que define a los Servicios de Telecomunicaciones de valor agregado diciendo: "Son aquellos servicios que, utilizando como soporte redes, enlaces y/o sistemas de telecomunicaciones, ofrecen facilidades que los diferencian del servicio base, aplicando procesos que hacen disponible la información, actúan sobre ella o incluso permiten la interacción del abonado con la misma."

Pero Internet es mucho más que un medio de intercomunicación mundial, ya que se presenta como un naciente paradigma de la relación humana, en el que se manifiestan desde expresiones artísticas y culturales hasta celebración de contratos.
Sus especiales características, entre ellas la carencia de una autoridad central que haya planificado o regido su desarrollo, que controle o regule su naturaleza han suscitado grandes debates en varios aspectos, tanto sociológicos como jurídicos.

Desde lo Jurídico el mayor debate se centra sobre la regulación de la información alojada en los sitios de la red, la comisión de actividades ilícitas por su intermedio y la responsabilidad civil que podría imputarse a los proveedores de acceso o de contenidos (Internet Service Providers-ISP) . Estos aspectos serán desarrollados en el presente trabajo.

II.- Los Internet Service Providers (ISP).

Dentro de la terminología genérica de ISP se engloban aquellas empresas que prestan los siguientes servicios básicos:
1.- Acceso a Internet
2.- Hospedaje de paginas web
3.- servicio de e mail o correo electrónico.
Como todo sujeto de derecho, el ISP es responsable por los daños que su actividad pueda generar. Ahora bien, ¿cuáles son estos daños?.

1.- Como simple servidor de acceso a Internet, podría concluirse que el ISP solamente respondería por los daños ocasionados por la interrupción del servicio. Esta puede deberse a desperfectos en maquinaria, a falta de señal, a problemas en el cableado por causas que le son ajenas, a una caída general del sistema, etc. A pesar de que casi todas las compañías proveedoras de acceso a Internet se eximen de responsabilidad frente a la interrupción del servicio, otorgándole al cliente el único derecho de rescindir el contrato de prestación de servicios, lo cierto es que ante un daño cierto, real y resarcible, el cliente podría accionar contra el ISP.. Pero tal como desarrollaremos en el presente trabajo, hay quienes sostienen tambien responsabilidad por parte del ISP sobre todo el contenido que transita por la red y a la cual ellos mismos permiten el acceso

2.- En los casos en que el ISP ofrece asimismo el servicio de hospedaje de páginas Web, su responsabilidad en relación a los contenidos que aloja se encuentra más comprometida que en la situación anterior

3.- Como proveedor de servicios de correo electrónico también está en juego su responsabilidad por el envío de SPAM o correo comercial no solicitado. Si bien tampoco son parejos los criterios existentes en los estados en que existe legislación sobre SPAM, hay quienes consideran que el ISP debe abonar elevadas multas por permitir que sus usuarios envíen spam a través de su servidor. También se podría analizar su responsabilidad frente al uso de software de filtrado que impide que determinados mails (considerados como SPAM por el ISP) lleguen a destino. En esta labor de filtrado muchas veces ocurre que se evita que mails esperados por los usuarios arriben a sus destinatarios. Algunas leyes de los Estados Unidos eximen de esta responsabilidad a los ISP, pero no todas Respecto de este tema, el anteproyecto argentino de regulación de las comunicaciones electrónicas exime de responsabilidad al ISP por la simple transmisión de spam, y también respecto de las acciones de bloqueo . Pero imputa responsabilidad al ISP que "ayude en la transmisión", donde podría encuadrarse el servidor de correo electrónico del emisor de spam.

III.- Contenidos Ilícitos y contenidos perjudiciales en la red

Pero existen otros tipos de contenidos que pueden constituir una ofensa a los valores o sentimientos de otras personas, como por ejemplo, contenidos que expresan opiniones políticas, creencias religiosas u opiniones sobre cuestiones raciales, etc. pero en éste caso dependerá de diferentes culturas lo que se considera nocivo.

Para analizar cual es la responsabilidad de los ISP , tanto en su servicio de conducción como de hospedaje de contenidos, conviene primero determinar cuales podrían ser los contenidos capaces de generar dicha responsabilidad

Podríamos diferenciar, siguiendo dos documentos de la Comisión Europea - el Libro Verde sobre la protección de los Menores y la Dignidad Humana en los servicios audiovisuales y la Comunicación sobre contenido ilegal y perjudicial en Internet, aprobado por la Comisión Europea en octubre de 1996- . en los cuales se diferencia entre :

1.-contenidos ilegales, incluidos entre ellos a la pornografía infantil, pornografía violenta, incitación al odio y la violencia, etc., y respecto de los cuales la Comunicación sobre contenido ilegal señala dos ámbitos de actuación para evitar su publicación y difusión: la cooperación judicial y policial internacional y la definición de responsabilidades de las partes que intervienen en dicha publicación o difusión de los materiales.

2.-contenidos perjudiciales o inconvenientes para menores, entendido como materiales que pueden afectar el desarrollo físico y mental de los menores y que sólo está permitido a los adultos Respecto de este tipo de contenidos la Comisión recomienda la autocensura, partiendo del principio de autonomía individual mediante la utilización de un software de filtrado adecuado.

En nuestro ordenamiento jurídico encontramos tres normas que receptan el tratamiento propiciado por la Comisión Europea en materia de contenidos inconvenientes o perjudiciales y se manifiestan a favor e la autocensura, ellas son:

Los considerandos del Decreto 554/97 que hacen una referencia al control de los contenidos de Internet, y se establecen al respecto que: "...esta red mundial no puede ser sospechada, de manera alguna, como un elemento de control social o de indebida injerencia en la intimidad de las personas o las familias debido, fundamentalmente, a dos grandes factores constitutivos: a) su interactividad, y b) la libre elección de contenidos", en este sentido se remarca en cuanto al primer punto que "el factor de la interactividad despeja cualquier intento de manipulación sistémica sobre la opinión de las personas, ya que, en el ambiente interactivo de INTERNET, el mensaje del emisor es optado, evaluado, decodificado, analizado, procesado, aceptado, modificado o rechazado por parte del receptor, mediante tecnologías, procesos e interfaces diseñados deliberadamente para la interacción". Otro de los considerandos remarcable es el que se refiere a la libre elección de los contenidos, y dice, "la libre elección de los contenidos es condición propia de la democracia, y que INTERNET satisface plenamente este requisito, al proporcionar contenidos de gran diversidad, con idénticas oportunidades de acceso y competitivos entre sí." Se cita el reciente fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos: "Reno Attorney General of the Unites States et. Al. V. American Civil Libertis Union et. Al." , En el cual el máximo tribunal de aquel país rechazó el intento por parte de la administración del presidente Bill Clinton de controlar los contenidos que por la red circulan y se cita del mismo: "... la red INTERNET puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el Gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación. Como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red INTERNET se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental.".

El Decreto Nro. 1279/97 que declaró que "el servicio de INTERNET, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social."En este Decreto se cita nuevamente entre sus considerandos al fallo de la Suprema Corte de los EE.UU. sobre libertad de expresión por INTERNET. Como así también lo mantenido por el más alto tribunal de nuestro País en el que había sostenido que "la libertad de expresión que consagran los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional contiene la de dar y recibir información" (Conf. F. Gutheim c/J. Alemann, fechado el 15/4/93 (Fallos 316:703).

c) La Resolución 1235/98 de la Secretaría de Comunicaciones que establece en su artículo 1° que Las facturas emitidas por los Internet Provider deberán incluir la siguiente inscripción: "El Estado Nacional no controla ni regula la información disponible en INTERNET. Se recomienda a los padres ejercer un razonable control por los contenidos que consumen sus hijos. Es aconsejable la consulta a su proveedor de servicios de acceso a fin de obtener el correspondiente asesoramiento sobre programas de bloqueo de sitios que se consideren inconvenientes

De la lectura de las normas referidas surge clara la asunción por parte del Estado Argentino del criterio de la autocensura en materia de " contenidos perjudiciales o inconvenientes para menores".

Respecto de los contenidos ilícitos, puede decirse que hay consenso internacional en definir como actividades delictivas o ilícitas realizadas a través de Internet, entre otras:

a)la difusión de instrucciones sobre preparación de bombas, las actividades terroristas, la producción y tráfico de drogas, y el activismo político, lo que atenta contra la seguridad nacional y mundial;

b) la oferta de servicios sexuales y pornografía relacionada con niños (pedofilia), lo que requiere velar por la protección de menores;

c) el envío de mensajes que incitan al odio y la discriminación racial o religiosa, lo que atenta contra la dignidad humana;

d) las conductas de hurto y destrucción de datos que realizan los "hackers", que atentan contra la seguridad y confidencialidad de la información;

e) los delitos de "pirateo" de software, que vulneran la propiedad intelectual;

f) la recolección, procesamiento y transmisión no autorizada de datos personales, lo que requiere proteger legalmente la privacidad o intimidad de las personas;

g) el envío o publicación de mensajes difamatorios o injuriantes, lo que atenta contra la honra y dignidad de las personas; etcétera.

Analicemos entonces, a la luz de las normas vigentes en el ordenamiento jurídico argentino cuales son las conductas ilícitas que podrían cometerse , en relación a los contenidos que transitan por la red Internet.:

1.-Violación de la privacidad o intimidad (por ejemplo mediante la publicación de las llamadas "listas negras" - En nuestro país la protección de los datos personales tiene raigambre constitucional - art . 43 párrafo 3° de la CN- y esta regulada por la ley 25.326-

2.-Configuración del delito de calumnias o injurias. - Art. 113 y 114.Cód. Penal -

3.-Configuración del delito de publicación de imágenes pornográficas en las que se exhiban menores de 18 años. (art.128 Código Penal primera parte - art 128 del Código Penal. "Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen. "

4.-Configuración del delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años ( art. 128 Código Penal in fine.)

5.-Contenidos que impliquen discriminación de cualquier tipo, o inciten a la violencia, o perpetren apología del delito.

Las normas citadas no mencionan específicamente a Internet, pero en todos los casos, la normativa sería aplicable a cualquiera de los actos que se realizaran utilizando a la red como medio de transmisión, ya que el hecho de levantar un contenido determinado a una página encuadra en los términos "reproducir por cualquier medio", "producir imágenes", "suministrar material". Además sería asimilable a publicar.

IV.- La Libertad de expresión y el control de contenidos.

El gran atractivo de Internet es su apertura, la falta de prohibiciones y límites. Pero ésta falta de control a llegado a lesionar intereses públicos o privados al encontrarse contenidos racistas, pornográficos, delictivos o inmorales.

Un interrogante de apertura para el debate podría ser el siguiente: ¿se debe dejar una total libertad de expresión en Internet o es necesario establecer mecanismos de control y censura para determinados tipos de servicios y contenidos?

Y es aquí justamente donde colisionan dos postulados, por un lado la libre circulación de información y por consiguiente el derecho de libertad de expresión; por el otro lado la protección al interés público o privado.

La libertad de expresión tiene plena vigencia en el medio cibernético y garantiza que cualquier ser humano pueda expresar sus pensamientos y difundir su cultura en la red sin trabas ni censura. Y se puede sostener que la libertad de expresión tiene un mejor ámbito de vigencia en Internet que en los medios tradicionales de comunicación. La frase muchas veces mencionada "La libertad de expresión es para quien puede pagarla" - que hace alusión a los obstáculos financieros que provocan que la mayoría de los individuos no tengan la posibilidad de emitir sus opiniones a través de una emisora de radio, un periódico o una emisora de TV- ha quedado en el pasado ya Internet cambia radicalmente la situación. Con pocos recursos económicos cualquiera está en condiciones de crear su propia publicación en la World Wide Web o jugar un papel de emisor activo en los múltiples foros de discusión existentes Otra característica esencial y diferencial de Internet es que en la red las funciones de emisión y receptor son plenamente intercambiables, se hace posible la comunicación "muchos a muchos".

Todo ello hace que Internet permita expandir la vigencia de la libertad de expresión y por otro lado también posibilite que esta libertad sea utilizada indebidamente para fines espurios que atenten contra la dignidad humana.

En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra vigente el decreto 1279/97 referido ut supra, el cual tomando como base el artículo 14 , 32 y 42 de la Constitución Nacional declara que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.

Esta norma ampara la libertad de expresión en Internet y condena la censura previa, al control previo de contenidos sobre las páginas web, propugnando la autocensura mediante la utilización del software adecuado que califica los contenidos de los sitios. Pero la citada norma no da legalidad previa a todo contenido en la web, lo que implica que si mediante la publicación de una página web se cometiese alguna conducta antijurídica, el responsable sería pasible de las sanciones respectivas y por aplicación de las normas de derecho común el damnificado podría solicitar a los tribunales que ordenen el levantamiento de la misma, tanto como medida cautelar o como definitiva, e incluso los jueces podrían establecer la pena conminatoria o de astreintes al servidor que sostiene la página por cada día de demora en el cumplimiento de la sentencia. Todo ello al margen de la reparación que por daños y perjuicios el damnificado pudiera reclamar apoyado en el art 1109 del C. Civil.

En este sentido la Corte Suprema ha resuelto - CS, setiembre 29-998.- Cancela, Omar J. C. Artear SA y otros. Doctrina Judicial La Ley 1988-3 pag 1019 - que "el aludido derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. ... el derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas(art 14 y 33 CN). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio."

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual tiene jerarquía constitucional en virtud del artículo 75 inc 22 , establece en su art. 13 : "1) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección y 2) El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás..."

De las fuentes citadas podemos concluir que el ejercicio de la libertad de expresión en internet no es absoluto para nuestro ordenamiento jurídico, ya que si bien no hay normas que regulen específicamente sus contenidos existe un límite genérico impuesto a esta libertad que es el respeto de los demás derechos constitucionales y una sanción por los abusos producidos por su ejercicio que consiste en la imputación de responsabilidad civil o penal.

V.- La responsabilidad jurídica de los ISP.

Para un primer análisis en necesario individualizar a los que son parte y colaboran en poner en marcha una página web cuyo contenido puede resultar nocivo o ilícito:

1.-Autor intelectual del contenido de la página: Es el que suministra los contenidos que van a circular a través de la red

2.-Servidores que alojan páginas web : Son los ISP que brindan el servicio de “hosting” consistente en albergar, en su propio servidor, contenidos producidos por ellos mismos, los usuarios o terceros.

3.- El ISP que presta el servicio de acceso a Internet, permitiendo el tránsito de la información por sus redes

Ahora tendremos que determinar qué responsabilidad le cabría a estos operadores.

En primer lugar no cabría dudas respecto a la responsabilidad civil del autor intelectual del contenido de la página web, ya que sería de aplicación el art 1109 , que convertiría el autor ideológico como primer responsable de la acción antijurídica. Pero, para que ese contenido se encuentre "publicado" en Internet, es necesaria la intervención de otros sujetos - servidores y transmisores de contenidos- . Surge entonces la pregunta: ¿ Qué responsabilidad civil o penal tienen estas personas que han intervenido de alguna forma para que el acto antijurídico se halla llevado a cabo? ¿ El Servidor de contenidos y el prestador de servicio de acceso son responsables de la acción antijurídica? En caso de considerárselos responsables, ¿se les debe imputar una responsabilidad objetiva o subjetiva? En otras palabras: ¿podemos considerarlos responsables por el sólo hecho de permitir que la página mediante la cual se comete la acción antijurídica sea transmitida o debe existir culpa o dolo por parte del ISP?.

Con respecto específicamente a los ISP, es necesario determinar la naturaleza jurídica de los mismos, ya que se han elaborado diversas posturas sobre la atribución de responsabilidad por los contenidos racistas, injuriosos, pornográficos, ect. que se propaguen a través de sus servicios.

Una corriente propugna una analogía entre quienes alojan las páginas web y los editores de una obra cualquiera, en el sentido de que ambos proporcionan el soporte material que permite a los autores la divulgación de los contenidos generados, y tienen injerencia en su redacción y/o producción final. De ésta forma los ISP tendrían una responsabilidad directa sobre los contenidos que publican, al igual que los editores lo hacen con sus obras.

Otra postura asimila los ISP a los propietarios de librerías, de manera que se reconoce la imposibilidad de controlar el enorme volumen de información dinámica y estática que los usuarios introducen en el servidor.

Creemos que ésta última postura se asimila más a la realidad y a la naturaleza de los ISP.

Para el derecho argentino los proveedores de acceso a internet son prestadores de servicios de telecomunicaciones, pero esta calificación solo tiene relación con la función especifica del ISP de proveer el acceso a la red, más no es abarcativa de su función como servidor de correo electrónico ni en cuanto proveedor de hosting o proveedor de contenidos.

ES importante en este punto diferenciar entre el ISP que sólo permite la transmisión a través de sus redes de la información y aquel que aloja dentro de sus servidores la página o sitio web . Respecto del que sólo permite la transmisión debemos afirmar que si estos tendrían la carga de controlar todos los contenidos que circulan a través de sus servicios, no sólo implicaría una dificultad técnica (si tenemos en cuenta que hay foros abierto y cerrados) y por lo tanto ya no sería un negocio rentable, sino también atentaría contra la naturaleza y característica intrínseca de Internet, pasando a convertirse en una especie de censor.

También se les ha imputado a los proveedores de acceso responsabilidades por facilitar la distribución de información ilícita, lo cual implica una errónea interpretación de sus funciones, ya que mejorías en la prestación de servicios o mayores coberturas en el funcionamiento de una empresa ISP podrían interpretarse como intentos de facilitación. Analógicamente, tal posición sería asimilable al absurdo de sancionar a las compañías telefónicas por permitir a sus usuarios que se conecten con líneas de conversaciones eróticas o pornográficas.

Es por ello que resulta imposible imputar responsabilidad a un ISP por el sólo hecho de proveer de acceso a la web, pues éste implicaría adjudicarle responsabilidad por "todo" el universo de contenidos que circulan por la red Internet.

Pero, respecto de la responsabilidad del ISP en cuanto a alojar sitios web en sus servidores o bien en cuanto a posibilitar la subida de ese contenido a la web, ésta sólo debería apreciarse cuando se demuestre un conocimiento directo de la existencia de los contenidos ilícitos, sin que se haya producido posteriormente un bloqueo de los mismos. Por ejemplo si continuase una web dedicada a la pornografía infantil, tras el envío de un requerimiento al titular de la web y al ISP que lo alberga, o cuando un servidor invite a otros usuarios a albergar en él, páginas web destinadas al Hacking, Cracking, o a la distribución de copias ilegales de software, a manifestaciones racistas, ect.

Es muy común ver en un contrato de acceso a Internet una cláusula donde el usuario se compromete a no responsabilizar al proveedor del acceso por los contenidos que pudieran lesionar sus creencias, su moral, o de cualquier forma causarle un daño. Cláusulas como éstas no son una solución, ya que su validez jurídica es perfectamente discutible en los estrados judiciales.

En Estados Unidos se sentó un importante precedente jurisprudencial en materia de responsabilidad de los ISP por contenidos ilegales. Se trato de un caso de pornografía infantil sentenciado por la Corte Suprema del Estado de Nueva York, en el cual BUFFNET, un ISP regional localizado cerca de Búfalo, fue encontrado culpable por el cargo de proveer acceso a contenidos de pornografía infantil. Tras una investigación de dos años, se descubrió que Buffnet no había tomado ninguna acción positiva después de ser notificado de que uno de los newsgroups que albergaba, denominado Pedo University , estaba distribuyendo pornografía infantil a través de fotos y videos de niños pequeños manteniendo relaciones sexuales con adultos. El ISP fue condenado a pagar una multa de U$S 5.000..

Los tribunales alemanes (la Fiscalía de Munich), amparados en una norma legal que establece que los proveedores on line pueden ser perseguidos por ofrecer espacios con contenidos ilegales, exigieron en 1995 a la empresa COMPUSERVE, durante la tramitación de un proceso por difusión de pornografía infantil, que bloqueara el acceso de sus abonados a contenidos ilícitos disponibles en grupos de discusión o "newsgroups". Algo similar ocurrió con todos los proveedores de acceso, a quienes se les sugirió bloquear el acceso a un sitio web ubicado en los Países Bajos donde se publicaba una revista que promovía el terrorismo. El problema -y lo que demuestra la insuficiencia e ineficacia de las normas y las prohibiciones judiciales- es que para burlarlas técnicamente bastó con instalar dichos contenidos en nodos no ubicados en Alemania.

Además de los casos citados, han existido intentos de regulación legal en otros países.

En Francia se debatió, en el marco de la ley de telecomunicaciones, establecer o regular las condiciones en que los proveedores de acceso estarían exentos de responsabilidad penal por la naturaleza de los contenidos a que proporcionaran acceso. Recomendando un mayor estudio y por tratarse de materias relacionadas con la libertad de expresión, el Tribunal Constitucional francés rechazó esa normativa.

En algunos países de la Unión Europea los ISP han adoptado mecanismos de autorregulación. Es el caso del Reino Unido, donde se elaboraron códigos de conducta y se creó un organismo independiente -la Safety Net Foundation- que mantiene una línea telemática directa a la que se pueden denunciar aquellos contenidos que se consideren ilícitos.

La UE ha alentado esta tendencia hacia la autorregulación y establecer una cooperación entre los países miembros, que podría ampliarse posteriormente a una escala internacional más amplia.

En el caso de que el material ilícito sea elaborado con intervención del ISP, la responsabilidad de los mismos es indudable , del mismo modo que cualquier autor o suministrador de contenidos.

VI.- Análisis a la luz del ordenamiento jurídico Argentino:

Nuestro sistema de responsabilidad se basa en principio en la imputación subjetiva de la misma a causa de culpa o dolo, y excepcionalmente y en los casos previstos por la ley se imputa responsabilidad objetiva. No existen normas que contemplen específicamente este tipo de conflictos, obligando a los jueces a realizar la aplicación analógica de principios generales que puede llevar a una jurisprudencia contradictoria y crear un desconcierto general, lo cual redundaría en un entorpecimiento del desarrollo de la red. Así algunos fallos podrían excluir todo tipo de responsabilidad a los proveedores y servidores de Internet, poniendo la culpa solo sobre el autor de los contenidos, o bien podrían imputar responsabilidades mediante asimilaciones a los editores de los medios de prensa o a las emisoras de radiodifusión - El artículo 80 de la ley 22.285 de radiodifusión establece que "los titulares de los servicios de radiodifusión y los actuantes serán responsables por el contenido de las transmisiones y estarán sujetos a las sanciones que establece dicha ley sin perjuicio de las que pudieran corresponder por la aplicación de la legislación penal..." -

Un reciente caso resuelto por la Corte Suprema- CS, setiembre 29-998. Cancela, Omar J. C/Artear S.A. y otros.- expone el tema de las responsabilidades en los medios de comunicación, específicamente referido a la responsabilidad de la licenciataria del servicio de televisión por los daños ocasionados a través de un programa emitido por canal 13. La cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L había resuelto que Artear S.A. tenía el deber de reparar, fundando dicha imposición en el art. 1113 del código civil, o sea que extendía la responsabilidad objetiva para la licenciataria, sosteniendo por un lado que el deber de resarcir de la emisora se sustentaba en el carácter riesgoso de la actividad desplegada por el medio, pero por otro lado afirmó que los medios de comunicación debían extremar los recaudos para ejercer regularmente sus derechos sin agraviar a terceros a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio. Este último fundamento derivaría de la atribución de culpa a la emisora. La cámara afirmó que en virtud de la situación especial en que se producían determinados daños se presumía la culpa de ciertas personas a quienes se indicaba como responsables, permitiéndoles exonerarse si demuestran que obraron con una diligencia normal. Esta conclusión es incompatible con el régimen de responsabilidad objetiva invocado por la misma sentenciante.

La Corte confirmó la sentencia apelada, aunque por distintos fundamentos y con tres votos en disidencia. La sentencia de la Corte afirma que "las responsabilidades ulteriores previstas en el texto constitucional - necesarias para asegurar la integridad de los derechos personalísimos comprometidos - se hacen efectivas mediante el régimen general vigente en nuestra ley común, que tiene su fuente sea en la comisión de un delito penal o un acto ilícito civil (art 114 cod. Penal, arts 1071 bis , 1072, 1089 y 1109 códi. Civil). En el específico campo resarcitorio, se trata pues de una responsabilidad subjetiva por lo cual, en virtud de los principios que rigen la materia, no es dable presumir la culpa o el dolo del autor del daño, y quien alega estos únicos factores de imputación debe demostrar su concurrencia"... La Corte hace mención a fallos anteriores en los cuales ha resuelto que no existe en el ordenamiento legal de nuestro país un sistema excepcional de responsabilidad objetivo para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa, que, por el contrario, es imprescindible probar aún el factor de imputabilidad subjetivo - sea la culpa o el dolo - de la persona u órgano que dio la noticia o publicó la crónica. Finalmente imputa responsabilidad a la licenciataria del servicio por culpa, por haber infringido el deber de contralor que le compete a fin de evitar que las emisiones difundidas por su frecuencia perturben la intimidad de las personas o comprometan su buen nombre y honor.

Los Doctores Belluscio y Bossert, en su voto en disidencia, refuerzan la declaración de que nuestro ordenamiento legal no contempla un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad de la prensa y de otros medios de comunicación masiva.
La actual ley de radiodifusión imputa responsabilidad a los titulares de los servicios de radiodifusión por el contenido y desarrollo de las transmisiones, pero por la redacción del artículo y su ubicación en el texto de la ley, parecería que sólo se refiere a la esfera penal y sancionatoria- Artículo 80 de la ley 22.285, bajo el título Régimen sancionatorio - frente a la autoridad de aplicación .

Uno de los anteproyectos de reforma de la ley de radiodifusión contenía una cláusula de responsabilidad más amplia para las licenciatarias, que incluye su responsabilidad civil frente a terceros por el contenido de los programas o emisiones que realicen, creando de esta forma un sistema de responsabilidad objetiva para las mismas.- El Artículo 31 del anteproyecto referido establece "Los titulares de los servicios de radiodifusión y los productores de los respectivos programas serán conjunta y solidariamente responsables ante la autoridad de aplicación y en su responsabilidad civil ante terceros por el contenido de los programas y emisiones que realicen. Ningún emisor podrá invocar, como eximente de su responsabilidad administrativa, que la autoría de las emisiones que realice pertenece a terceros."-

VII.- Conclusión:

De lo expuesto en ut supra se puede sostener que aún dentro del plano de las responsabilidades por daños ocasionados por los medios de comunicación tradicionales, no existe en nuestro ordenamiento una normativa precisa y la dilucidación de este tema en el campo de Internet trae aparejado un desconcierto mucho mayor.

Los ISP desempeñan un papel decisivo en Internet, ya que son quienes permiten que los usuarios accedan a los contenidos existentes en la Red, es por ello que deben establecerse normas claras que determinen con exactitud la forma en que se atribuirá la responsabilidad en caso de existir contenidos ilícitos, inadecuados u ofensivos para terceros, teniendo presente la necesidad de clarificar la situación en que se encuentran tanto los proveedores de acceso como los proveedores de servicios de hospedaje, cuya actividad comercial principal es ofrecer un servicio a los clientes, ayudando a delinear un justo camino entre las acusaciones de censura y las demandas de responsabilidades.

En la búsqueda de una solución que sea técnicamente factible y económicamente viable, y que tenga por resultado un equilibrio entre la protección de la libertad de expresión y la privacidad, por un lado, y la protección de los menores y la dignidad humana, por otro, hemos establecido los siguientes lineamientos generales que podrían servir de base para la regulación de la responsabilidad del ISP en relación a los contenidos de internet.

5.- Los ISP deben adoptar políticas claras respecto a los contenidos admisibles e inadmisibles en su servidor, es decir el establecimiento de "normas de uso" que excluyen contenidos específicos., a los efectos de evitar acusaciones de censura llegado el caso deban bloquear o levantar una página web alojada en su servidor Si dicha política es comunicada al cliente, en caso de violación a la normativa de la empresa, el ISP podría considerar resuelto el contrato por incumplimiento de los compromisos adquiridos por la contraparte, y levantar el sitio o página en cuestión, sin asumir con ello responsabilidades contractuales frente a su cliente.
No hace mucho tiempo, los administradores de la red Green Net, afiliada a la Association for Progressive Communications retiraron una página web alojada en su servidor perteneciente a la revista en línea Pórtico, de la ONG Grround!, en la que se mostraban unas fotografías de Lady Diana moribunda, por la razón de que las consideraba de naturaleza inadecuada. Este acto fue considerado como "censura" por los propietarios del sitio. Alegaron que en las condiciones de uso de Green Net no había nada que determinara con claridad que contenidos como las citadas fotografías estuvieran excluidos de publicación en dicha red.
6.- En relación a los contenidos que pudieran perjudiciales para menores, pero no ilegales en sí mismos, el Estado Argentino ha adoptado la postura de la autocensura. El ISP sólo tiene la obligación de hacer saber al usuario de la existencia de tales contenidos, eximiéndose de ulteriores responsabilidades. Es de práctica que algunos ISP ofrezcan en forma gratuita filtros especiales que bloquean el acceso a sitios pornográficos.

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Ultima revisión y actualización de esta página: 18/09/2002 11:29:04
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