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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 13

 El consentimiento informado como obligación de fines

 Por Horacio G. López Miró

 SUMARIO

 1.       La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad. El deber médico de obtener el consentimiento informado del paciente tiene sus raíces en el respeto a la libertad de autodeterminación del enfermo y en su señorío sobre el propio cuerpo. Esta libertad del hombre está estructuralmente contenida en las normas sobre derechos y garantías de los artículos 14, 14 bis, 18,19,33 y 42 de la Constitución Nacional.

2.       “Si, en efecto, estamos todos de acuerdo en que si se prueba la exigibilidad del deber no cabe al deudor la posibilidad de demostrar su ausencia de culpa, la responsabilidad será objetiva pues sólo interesa la conducta eficaz” (Dr. Alberto J. Bueres). En consecuencia, el deber legal de obtener el consentimiento informado del paciente es de cumplimiento imperativo y de naturaleza jurídica objetiva. Su mero incumplimiento genera la obligación de resarcir sin que quepa aquí la prueba de la “no culpa” por parte de la demandada.

3.       El criterio de imputación genérico es el deber de seguridad, pero además puede invocarse, en lo específico, la protección al derecho constitucional del hombre a decidir por sí y sobre sí mismo y a recibir información adecuada y veraz, los que son solamente expresiones de un derecho de mayor entidad, que es el derecho a la libertad.

4.       Por tratarse de una obligación de fines, la simple ausencia del consentimiento informado del paciente genera un daño inmaterial (moral) que debe indemnizarse, sin que tenga trascendencia alguna el éxito o el fracaso de la conducta médica obrada.

5.       En las obligaciones de fines, el actor debe acreditar el incumplimiento, esto es: la falta de resultado, sin que sea suficiente demostrar la existencia de la obligación y alegar su inejecución. Al actor incumbe, entonces, la confirmación de lo previamente afirmado en la demanda: que no se obtuvo su consentimiento informado.

6.       En los casos de responsabilidad civil médica, la historia clínica es la probatio probatissima. Lo que no está registrado en la historia clínica no existe en el universo jurídico de lo fehacientemente demostrable. Los registros contenidos en  la historia clínica gozan de una presunción de veracidad, hasta la prueba en contrario. La historia clínica prueba tanto a favor, por lo que dice y registra, como en contra, por lo que no dice ni registra.

7.       La ley no exige que el actor se embarque en una ímproba tarea investigativa tendiente a pesquisar todos y cada uno de los lugares donde pudiera estar guardado –o traspapelado- el documento que contiene el consentimiento informado del paciente. El lugar por excelencia para conservar dicho documento es la historia clínica o carpeta médica del enfermo, y si aquél no se halla en éstos, queda agotada –con su exhibición- la carga del actor.

8.       La falta de personal, la ausencia de coordinación entre los profesionales, las desinteligencias entre diversas oficinas y cuanta otra razón de índole administrativa pueda alegarse, no será suficiente para excusar la responsabilidad médica del ente asistencial por la falta del consentimiento del paciente, cuando el mismo fuera necesario.

9.       Para no responder ante la víctima, el agente deudor no deberá probar su “no culpa”, sino la culpa de un tercero por quien no deba responder, o acreditar la existencia del casus, aun cuando estos supuestos puedan referir, con mayor precisión, al problema de la causación.

10.   Salvo los casos contemplados en la ley 17.132, artículo 19, inciso 3, los profesionales y/o el ente asistencial deben requerir el consentimiento por escrito del paciente, y no de otra persona que pretenda representarlo.

11.   El consentimiento del paciente, otorgado en formularios pre-impresos y con espacios en blanco, es nulo de nulidad absoluta.

 PONENCIA

 1.        La sublimación de la libertad

La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad. El concepto es comprensivo de la individualidad humana y del carácter único de la personalidad. La historia moderna se halla centrada en torno al esfuerzo del hombre por alcanzar la libertad en detrimento de las cadenas económicas, políticas y sociales que lo aprisionan. Las luchas por la libertad fueron siempre sostenidas por los oprimidos, por aquellos que buscaban nuevas libertades, en oposición con los que tenían privilegios que defender. La historia parecía probar que al hombre le era posible gobernarse a sí mismo, tomar sus propias decisiones y pensar y sentir como lo creyera conveniente.

Aun cuando la libertad conseguida ha otorgado al hombre independencia y racionalidad, el devenir “individual” y separado de la masa lo ha aislado del resto de sus semejantes y, por lo tanto, lo ha tornado ansioso e impotente. Tal aislamiento le resulta insoportable, y las alternativas que se le ofrecen son, o bien rehuir la responsabilidad de esa libertad, precipitándose en nuevas formas de sumisión y dependencia, o bien progresar hasta la completa realización de la libertad positiva, la cual se funda en aquella unicidad e individualidad del hombre que referíamos al comienzo.

Para fines del siglo XVIII (1789), el hombre había vencido la dominación impuesta por algunos sistemas absolutistas y religiosos, y comenzaba a imponerse sobre la naturaleza, adueñándose de ella. La abolición de la dominación exterior parecía ser una condición necesaria y suficiente para alcanzar el sueño acariciado: la libertad del individuo. Las democracias existentes parecieron adquirir nuevas fuerzas y al mismo tiempo nuevas democracias surgieron para reemplazar las viejas monarquías. La esencia de aquellos sistemas absolutistas, como de los que aparecieron entre 1900 y 1940, consistía en apoderarse de una manera efectiva e integral de la vida social y personal del hombre, logrando la sumisión de todos los individuos, con la sola excepción de un puñado de ellos, que constituían una autoridad sobre la cual los demás no ejercían vigilancia alguna.

No podemos seguir afirmando, ingenuamente, que los regímenes totalitarios del siglo XX llegaron al poder gracias a un irrestricto despliegue de astucias y de engaños, ni que los líderes y sus satélites gobernaron únicamente por la fuerza desnuda de la violencia y que el conjunto de la población oficiaba de víctima involuntaria de la traición, el asesinato y el terror. Hemos debido reconocer que millones de personas, como sucedió en Alemania de la década del 30, estaban tan ansiosas de entregar su libertad como sus padres lo estuvieron de combatir por ella, que en lugar de desear mantener y defender la libertad buscaban caminos para rehuirla y que otros millones permanecieron indiferentes y no creían que valiera la pena luchar o morir en su defensa. En la Alemania de la pre segunda guerra mundial, en 1932, el Partido Nacional Socialista obtuvo la más amplia mayoría en el Parlamento (el “Reichstag”), logrando más del 70% de los votos. En 1933 Hitler fue nombrado Canciller, por el voto democrático de la inmensa mayoría popular. En Italia, Mussolini no tomó el poder con un golpe de estado, sino respaldado por un amplio movimiento de base nacionalista. Franco, en España, fue la única excepción de aquella época. Mucho más próximamente, el mismo modelo se repitió en nuestro país, durante los años de dictadura militar. En 1930 y en 1976 hubo muchísima gente que se sintió muy feliz de entregar su libertad para que ella fuera administrada por Justo, Videla, Agosti y Massera.

Con Erich Fromm, podemos preguntarnos: ¿qué es la libertad como experiencia humana? ¿Es la libertad solamente ausencia de presión exterior o también presencia de algo? ¿Puede la libertad volverse una carga demasiado pesada para el hombre, al punto que trate de eludirla? ¿Cómo es que mientras algunos hombres entregan su vida por conseguirla, su ejercicio, para otros, constituye una amenaza? ¿No existirá, junto al anhelo natural de libertad, un deseo innato de sumisión?  Y el sometimiento a otro ¿se dará siempre en relación a una autoridad exterior o existirá también en relación con autoridades internalizadas, tales como el sentido del deber, o la conciencia, o la coerción ejercida por íntimos impulsos o frente a autoridades anónimas, como la opinión pública y factores de poder supraindividuales? ¿Cuáles son las condiciones sociales que originan y favorecen la entrega de la libertad personal a otro?

Esta tendencia a la sumisión se manifiesta tanto en el plano social y material como en el interior de la realidad individual. Aceptamos como cierta la proposición de Freud sobre la importancia de los factores psicológicos en todo el proceso social y acerca de la acción de las fuerzas inconscientes en el carácter del hombre y su dependencia de influjos externos. El hombre, según él, es un ser a quien la sociedad domestica y, para así lograrlo, le concede algunas satisfacciones directas de aquellos impulsos que, por ser biológicos, no pueden extirparse. En general, la sociedad debe purificar y moderar hábilmente los impulsos básicos del hombre y, como consecuencia de tales represiones, aquellos impulsos naturales reprimidos se transforman en conductas con un valor cultural aceptado socialmente. Esta transformación de impulsos naturales reprimidos en conductas sociales aceptadas y culturalmente valiosas fue definida, por Freud, como “sublimación”. Expresada la cuestión en términos propios del método dialéctico, la “sublimación” es la síntesis resultante de la contradicción entre un impuso natural y su represión por parte de la sociedad.

Hemos dicho que la sumisión a otro, la entrega de la propia libertad, se da tanto con relación a una autoridad exterior como frente a la existencia de autoridades internalizadas, alojadas en la psiquis del individuo. Existen concepciones enraizadas en los orígenes del hombre que todavía hoy se presentan bañados por una luz de inmutabilidad, casi celestial. Estas creencias han llegado a constituirse en estructuras psicológicas supraindividuales, en el sentido que se instalan estructuralmente por sobre la psiquis del hombre, gobernando y determinando muchas de sus decisiones más importantes. Casi todas ellas tienen que ver con la comprensión y el dominio de la naturaleza, geográfica, física y orgánica. Por estas razones, los sacerdotes y los brujos han ocupado siempre un lugar de preeminencia en la organización de las sociedades humanas.  Históricamente, sus opiniones nunca han sido discutibles y debieron tomarse como emanadas de la fuente misma del conocimiento.

Sostenemos, con fundamento en el razonamiento anterior, que la sociedad moderna presenta todavía rasgos inconscientes de aquellas viejas estructuras y atavismos. Aún hoy el médico, como persona individual, y “la medicina” (o  la idea de “los” médicos) como autoridad supraindividual, gozan de un importante grado de influencia en la vida personal de las personas que, con motivo de su enfermedad, deben relacionarse con ellos. Este grado de influencia sobre las determinaciones humanas llega a permitir, en el caso específico y concreto del paciente frente al médico, que el enfermo abandone su libertad de decidir y la entregue en manos del médico, alentado tanto por causas objetivas -su enfermedad-, como por razones subjetivas externas a su persona: el mito histórico de que el médico todo lo puede.

Contradictoriamente, el hombre renuncia a uno de los valores humanos por los que más ha luchado durante toda su vida: la libertad. Cuando permite que el médico decida por él, el paciente hace entrega de su facultad de resolver sobre aspectos que están directamente ligados a su estado de salud y a la continuación de su vida. Al hacerlo, el enfermo renuncia a ejercer uno de los derechos más importantes de su personalidad: el del señorío sobre el propio cuerpo. Al renunciar su libertad de decidir, el paciente deposita, en manos del galeno, la posibilidad de conservar o no su dignidad personal y rinde su derecho a autodeterminar el modo y el tiempo de prolongación de su existencia.

Son tantas las represiones sociales al ejercicio de su libertad y tantas las presiones psicológicas a que se ve sometido, que el hombre termina transformando el (su) impulso natural a la libertad en una conducta socialmente aceptada como un valor cultural: la entrega de esa misma libertad en manos de su médico. Esta es la sublimación Freudiana que preveníamos en párrafos anteriores.

2.       Los factores psicológicos del miedo a la libertad

Habíamos preguntado cuáles eran las condiciones sociales que originan y favorecen la entrega de la libertad personal a otro. Contestaremos este interrogante teniendo en cuenta el triple juego de factores sociales y psicológicos que orientan la conducta del paciente hacia un objetivo determinado.

En primer lugar, toda la publicidad comercial del área, en especial la de las empresas de servicios médicos prepagos, envían el mismo metamensaje: “Déjenos ocuparnos de su Usted”, “Olvídese de estas cuestiones médicas y dedíquese a disfrutar de la vida, cuando llegue el momento nosotros estaremos allí, por Usted”, en definitiva, lo que se le dice al consumidor (futuro paciente) es que fije su atención en otras cosas y deje la decisión médica en manos de terceros. En breve: entréguenos la libertad de decidir por Usted. En este “momento” del proceso de infiltración psicológica, el hombre medio ya comienza a pensar que, llegado el caso, de nada tendrá que preocuparse, que alguien asumirá toda la labor informativa, evaluativa y decisoria de la conducta a seguir. En otras palabras: el futuro paciente ya comienza a jugar con la idea de que entregar su libertad de decisión es una conducta social continente de un valor cultural aceptado y bien visto.

En segundo término, el “otro” al que se le entrega la libertad personal, no es “cualquier” otro. El “otro” es un profesional médico; es común que haya sido “nuestro” médico por muchos años; en otros casos, es un médico a quien recién conocemos pero que viene precedido por larga fama y mayor prestigio bien ganado. Generalmente, su imagen personal es satisfactoria e inspira seguridad y confianza. Su uniforme es blanco, símbolo de la inocencia y la pureza. Su discurso es, mayoritariamente, atildado y amplio, presentado con la suficiencia de quienes tienen absoluto control de la materia; en ocasiones, lo exquisitamente técnico de las ideas que el galeno nos transmite refuerza aquella vieja sensación de que uno, por su ignorancia ancestral, no está al mismo nivel que su interlocutor y debe, necesariamente, asentir a todo lo él diga.

En tercer y último lugar, cuando consulta al médico, el paciente generalmente padece alguna enfermedad. Esta posibilidad se hace realidad cuando la persona es internada, para someterse a un tratamiento conservador y/o a una operación quirúrgica. En esos momentos, la psiquis del individuo está absolutamente concentrada en mantener su propio equilibrio, confrontando estados de angustia, miedo y sensación de vulnerabilidad. Lo que menos quiere el enfermo es incrementar su fragilidad psicológica y alterar su vapuleado estado emocional lidiando con problemas que devienen –paradójicamente- de su estado de libertad. Lo mejor es entregarla, que se haga cargo el otro. El paciente se desliga del peso de tomar decisiones creyendo que transfiriendo esta facultad al médico, éste quedará en mejores condiciones de ocuparse de su persona, sin tener que perder tiempo consultándolo e informándolo de cada paso trascendental.

El enfermo dice no tener el ánimo en situación de complicarse con cuestiones médicas que le creen nuevos problemas. Su única y real preocupación es mejorar o curarse, o salvar la vida, en algunos casos. Lo dialéctico del proceso psicológico que vive el enfermo es no darse cuenta que la decisión de entregar su libertad en manos de los médicos, con el único fin de concentrarse en vivir, es la misma decisión que puede causar su muerte. Se entrega la  libertad para seguir viviendo y esa entrega puede terminar causando la muerte.  En definitiva, es el miedo a no curarse, o a morir, el que genera el miedo a informarse y a la libertad de resolver sobre el propio cuerpo y sobre la propia vida.

3.       La reacción del cuerpo médico y de las instituciones asistenciales

Como es natural, esta ponencia pretende analizar la situación de conjunto de lo que sucede en lo que creemos es la generalidad de los casos, sin dejar de admitir –y aplaudir- la conducta de muchos profesionales y entes médicos que cumplen escrupulosamente con el deber de informar al paciente y obtener su consentimiento, cuando así corresponde.  Lógicamente, nos preocupa estudiar la regla general y no la excepción que la confirma.

Afirmamos que, como hábito profesional generalizado, el médico como persona individual y los entes asistenciales como organizaciones específicas, aún hoy siguen haciendo caso omiso del deber que se les ha impuesto de obtener el consentimiento informado del paciente –cuando ello fuera la conducta debida-, aprovechándose de las condiciones psicológicas en que el enfermo se presenta a la consulta, al tratamiento o a la internación. Tal parece que no hubieran logrado todavía, la total comprensión de que, como enunciado general, la relación médico-paciente es un contrato en cuya génesis ambas partes adquieren derechos y contraen obligaciones.

Algunos galenos toman ventaja de la entrega de la libertad de decidir, por parte del paciente, y aplican tratamientos, quirúrgicos o no (con o sin mutilación de miembros), sin dar ningún tipo de explicación u obtener el permiso del enfermo; las instituciones médicas, por su lado, hacen firmar documentos preimpresos, con múltiples espacios en blanco, que constituyen, como lo sostiene una parte de la doctrina, verdaderos contratos de adhesión. Estos documentos son, desde el punto de vista de la ley de protección de los derechos del consumidor, nulos.

4.       La carga procesal probatoria

Hemos leído algún fallo, de fecha reciente, que pareciera insinuar que la prueba, en la materia del  consentimiento informado corre siempre por cuenta del paciente. Como la afirmación es muy amplia y el lenguaje usado no es preciso, nos parece oportuno analizar la veracidad de tal postulado.

Tomemos el caso hipotético de una intervención quirúrgica programada, de naturaleza mutilante, para la cual –sabemos- hace falta consentimiento por escrito (ley 17.132 art. 19 inc. 3). Si el paciente, al demandar, afirmara que tal consentimiento nunca fue pedido ni otorgado, y el demandado se limitara a decir que no es cierto, que niega el hecho, nos parece –sin duda- que la confirmación (como bien la llama Humberto Briseño Sierra) de la falta del consentimiento informado, incumbe al actor.  Por el contrario, si ante la afirmación del paciente, el accionado negara el hecho omisivo y afirmara, además, que sí se obtuvo el consentimiento del enfermo, habría un desplazamiento del onus probandi desde el actor hacia su contraparte.

Además, si quién confirma es el paciente, ha de tenerse en cuenta que se trata de un hecho negativo, ya que deberá probar la ausencia o la falta de algo. Sin duda, compartimos el criterio enunciado por la Sala 2ª. de la Cámara de Apelaciones de Rosario, en el sentido de que –en los casos de responsabilidad civil médica- la historia clínica es la probatio probatisima (autos: Dip vs. Sanatorio Británico, 1997). 

Nosotros mismos hemos sostenido, desde siempre, que lo que no está registrado en la historia clínica no existe en el universo jurídico de lo fehacientemente comprobable. También hemos afirmado que los registros insertos en la historia clínica gozan, prima facie, de una presunción de veracidad, hasta la prueba en contrario; y también venimos diciendo que la historia clínica prueba tanto a favor de quien la ofrece, por lo que dice y registra, como en contra, por lo que no dice ni registra.

Siendo ello así, no podemos menos que concluir que si el paciente afirma que su consentimiento informado nunca fue ni requerido ni otorgado, ofrece como prueba documental la historia clínica de su caso, archivada en el propio ente asistencial o consultorio del galeno, y dicho documento no contiene una foja con el consentimiento en cuestión, ha de quedar acreditado que el mismo no fue obtenido por quién tenía tal deber, pero esta demostración deberá ceder si el documento aparece tardíamente, con la firma original del paciente.

La ley no exige que el paciente se embarque en una ímproba tarea investigativa, por otro lado materialmente imposible, tendiente a pesquisar todos y cada uno de los lugares físicos en los cuales el médico o el ente asistencial podrían haber guardado o traspapelado el documento que supuestamente contiene su consentimiento escrito. El lugar por excelencia donde debe estar archivado el documento que contiene el consentimiento del enfermo, es la historia clínica o carpeta médica del paciente, y si aquél no se halla en ésta, queda agotada –con su exhibición- la carga del actor.

5.       El consentimiento debe ser del paciente

Salvo los casos contemplados en la ley 17.132, art. 19, inc. 3 (inconsciencia del enfermo, alienación, gravedad del caso que no admite dilaciones o incapacidad) los profesionales deben requerir la conformidad del paciente mismo, por escrito. 

Nos ha tocado en suerte litigar un caso donde el supuesto consentimiento informado consistía en un documento preimpreso, con espacios en blancos para ser completados, supuestamente en el momento de la firma. La parte inicial del documento decía que en tal fecha se presentaba el señor ... (espacio en blanco), para ser admitido en internación, en pleno uso y goce de sus facultades mentales, el paciente daba su consentimiento para ser intervenido quirúrgicamente por el doctor ... (en blanco) a raíz de un diagnóstico de ... (en blanco) habiendo sido debidamente informado de que los riesgos eran ... (en blanco), y así hasta el final.  Lo más sorprendente de todo aquello era que el documento había sido firmado por la cónyuge del enfermo, sin ninguna explicación al respecto. El Sanatorio lo tomó como válido. Nosotros afirmamos que era nulo.

Nuestra afirmación de nulidad no se basó solamente en los sólidos argumentos brindados por Patricia Castaño Restrepo, Weingarten y otros autores en su obra sobre el consentimiento informado, sino que –mayormente- porque, estando el paciente allí presente, listo para ser internado, mentalmente lúcido y jurídicamente hábil, no firmó el documento sino que quien lo hizo fue su mujer. 

Infinidad de posibles razones al margen, el documento es nulo.  De existir alguna causal de valía que justifique plenamente la no firma del paciente, es deber del personal del nosocomio dejar debida constancia de ello, en el mismo documento que acaba de firmar la cónyuge del enfermo. (Castaño Restrepo, Patricia y otros; Contrato médico y consentimiento informado; editorial Universidad, Bs. As. Octubre 2001).

6.       El ente médico debe estar preparado para cumplir con el deber legal

La falta de personal, la ausencia de coordinación entre los profesionales, las desinteligencias entre diversas oficinas y cuanta otra razón de índole administrativa se alegue, no será suficiente para excusar la responsabilidad médica del ente asistencial por la falta del consentimiento informado, por escrito, del paciente, cuando el mismo fuera necesario.

Coherente con ello, en un fallo de 1993, la Cámara Federal, sala I, expresó que obtener el consentimiento informado del paciente “es un deber elemental del prestador del servicio médico” y que “debe advertir al paciente de los riesgos sobre la realización de ciertos estudios; si en el caso, algún médico debió cumplir con esa obligación y ninguno lo hizo, el hospital debe responder por ello.” (autos: P., R.H. c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejército Argentino s/ responsabilidad médica, ED, Jurisprudencia, t. 160, pág. 96 y sigs.).

7.       Responsabilidad objetiva por el incumplimiento del deber

Quienquiera que por su conducta negligente le cause un daño a otro, queda en la obligación de reparar (art. 1109 CC), como deudor culpable. Ello es así por operatividad de la culpa –como factor de atribución subjetivo-, tanto en los casos en que la adecuada causalidad origina lesiones psicofísicas, como para los supuestos de pérdida de chances.

Si no ha existido consentimiento informado y la conducta médica obrada causa un daño al enfermo, aún para evitar otro mayor, existe el deber de resarcir. Tal sería el caso de la amputación programada de una pierna para evitar una gangrena, pero sin el consentimiento del paciente. Si éste nunca tuvo la oportunidad de decir que sí, tampoco la tuvo de decir que no.

La intervención quirúrgica puede haber sido técnicamente exitosa, y desde este punto de vista será inatacable. El punto en discusión es otro. No se cuestionará la idoneidad técnica del equipo quirúrgico ni el resultado obtenido. El reclamo del paciente es haber sido mutilado, sin que se lo haya informado de lo que se pensaba hacer con él y sin haber requerido su consentimiento por escrito. Es tan posible que hubiera dicho que sí como es factible que hubiera dicho que no. Hay muchas mujeres que prefieren correr el riesgo a que se haga metástasis el cáncer localizado en una mama, antes que sufrir una cuadrantectomía radical.

Cuando hay culpa en la conducta obrada, como contempla la norma del 1109, no existe discusión alguna sobre la obligación de resarcir. Vale decir, entonces, que la culpa es aquí un requisito necesario y, si bien la norma emplea los términos “culpa o negligencia”, entendemos que quedan también comprendidos los supuestos de las otras dos modalidades de la culpa, es decir, la imprudencia y la impericia.

Sin embargo, pensemos, por ejemplo, en un caso distinto: se practica al paciente una revascularización miocárdica programada, utilizando la nueva técnica llamada “mini invasiva” (que algunos denominan, más correctamente, de mínimo acceso), y ello se efectúa sin el conocimiento ni el consentimiento del enfermo. Supongamos aún más: que todo sale bien, y sin que él sufra ninguna lesión orgánica se lo da de alta con buena irrigación sanguínea y oxigenación cardíaca.

Cabe indagar aquí si la mera violación a la regla del consentimiento informado, sin causación de lesiones y daños al enfermo,  trae aparejada la obligación de reparar. Podría preguntársenos: “¿reparar qué?, si no ha existido lesión física alguna”.

Nosotros entendemos que la conducta descripta originaría una obligación de resarcir. A modo de prolegómeno, permítasenos recordar que la lesión puede ser tanto física como psíquica, y que el resarcimiento puede indemnizar tanto el daño material como el inmaterial, esto es, el clásicamente llamado daño moral. Entonces, cuando se aplica al paciente una determinada terapia (conservadora o invasiva) sin su consentimiento informado, el médico y el ente asistencial quedan obligados a responder ante el enfermo, pues aún cuando la terapia en sí misma haya resultado altamente satisfactoria y exitosa, el avasallamiento de un derecho causa un daño inmaterial.  No entenderlo así generaría una suerte de condición “suspensiva” para el nacimiento de la obligación legal. 

No creemos que sea correcto decir: ha existido violación de una norma legal, pero hemos de dejar la aplicación de la norma en suspenso hasta ver cómo evoluciona el enfermo: si el resultado de la conducta médica fuera positivo, no habrá lugar entonces al derecho al resarcimiento, pues no se ha causado daño alguno; en cambio, si el resultado fuera negativo y se causara una lesión y un daño, habría pues deber de indemnizar. Se advierte, ab initio, que el gran ausente de esta ecuación “a resultado” de la gestión médica es nada menos que la facultad de autodeterminación del enfermo, sobre cuyo propio cuerpo se actuó sin consentimiento.

Nosotros entendemos que el deber legal de obtener el consentimiento informado del paciente, en los casos en que las leyes civiles y la lex artis así lo determinan, es de cumplimiento imperativo y de naturaleza jurídica objetiva. Su mero incumplimiento genera la obligación de resarcir sin que quepa aquí la prueba de la “no culpa” por parte de la demandada.

Al analizar la responsabilidad contractual objetiva, ya en 1989 decía el Dr. Bueres que “si, en efecto, estamos todos de acuerdo en que si se prueba la exigibilidad del deber no cabe al deudor la posibilidad de demostrar su ausencia de culpa, la responsabilidad será objetiva pues sólo interesa la conducta eficaz.” (“Responsabilidad Contractual Objetiva”, LL, 1989-II, Doctrina, pág. 965 en adelante).

Ha de existir, lógicamente, un factor de atribución.

Nosotros pensamos que los criterios de imputación están ínsitos en el deber genérico de seguridad, y que además podría invocarse, específicamente, la protección del derecho constitucional del paciente a la autodeterminación, a recibir información adecuada y veraz y a decidir por sí y sobre sí mismo, o sea: la tutela del derecho a ejercer en forma irrestricta el señorío sobre el propio cuerpo (art. 42 Constitución Nacional).  La mera violación del deber objetivo de obtener el consentimiento informado del paciente genera un daño moral que debe indemnizarse, maguer el éxito o el fracaso de la conducta médica obrada.

No se trata tan sólo de un contrato privado, cuyo incumplimiento puede acarrear la aplicación de la responsabilidad objetiva, tal como –por ejemplo- lo prevén nuestros Códigos Civil y Comercial en los casos de transporte, hotelería, ruina de edificio, infortunios laborales y los supuestos de responsabilidad civil de las clínicas y demás entes asistenciales. Se trata aquí de un doble juego de responsabilidades: el que surge de la violación de un contrato y el que nace de la transgresión de la norma constitucional que protege la mayor y más cara de las garantías constitucionales: la libertad del hombre y el derecho a la autodeterminación.

La garantía constitucional del art. 42, que llamaríamos “del derecho a la libertad”, es de tan profundo contenido democrático, esencial para la vida del hombre, que su sola violación justifica y hace procedente la obligación de reparar el daño causado, aunque el mismo solamente revista naturaleza inmaterial.

Cuando la conducta médica ataca la libertad del hombre y le causa un daño, el agente causal debe responder según el estudio que el magistrado realice de sus acciones, bajo la luz del máximo rigor jurídico.  Si se ignora la necesidad de obtener el consentimiento del paciente, la conducta obrada por el médico (o por el personal auxiliar de los establecimientos asistenciales) transgrede no solamente los deberes específicos de su profesión sino que hieren de muerte los preceptos de raigambre constitucional que poseen el fin más altruista, que es la protección de la libertad del hombre. 

Estas razones, de indudable peso y consideración, justifican –en nuestro modo de ver las cosas- que se recomiende el análisis del específico deber médico de obtener el consentimiento informado del enfermo como una excepción a la regla general, y se lo considere como una obligación de resultado.

8.  Ulterior enfoque de la incumbencia de la confirmación

Si es como nosotros pensamos, que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente es una obligación de fines, una vez que se ha demostrado la violación de las leyes específicas del ejercicio de la medicina y de las demás normas positivas generales, y se ha acreditado que dicha transgresión ha causado un daño al paciente (aun inmaterial), debe operar en forma automática la responsabilidad del agente deudor, cuyo factor de atribución es objetivo. 

Ya hemos adelantado, en el punto 4, que en las obligaciones de fines el actor tiene que probar el incumplimiento, o sea, la falta de resultado (la falta del consentimiento), no le basta con demostrar la existencia de la obligación y alegar su inejecución (Bueres, Alberto, ob. cit.); concretamente, al actor incumbe confirmar lo previamente afirmado en la demanda: que no se obtuvo su consentimiento informado para determinado práctica médica, cuando ello era necesario y exigible.

Para no responder ante la víctima, el agente deudor no deberá probar su “no culpa”, sino la culpa de un tercero por quien no deba responder, o alegar la existencia de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, aun cuando éstas refieran más, según lo sostiene una parte de la doctrina, al problema de la causación que a los factores de atribución.

9.       Limitación de responsabilidad por falta de consentimiento informado

Estamos de acuerdo con lo escrito por los Dres. Alterini y López Cabana en La Ley, 1989, en un artículo sobre la “Invalidez de las cláusulas limitativas de la responsabilidad profesional”, en cuanto “... el derecho argentino prohibe expresamente las cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad ...” en las diversas hipótesis de responsabilidad objetiva. 

También adherimos al pensamiento de los autores en lo relativo al carácter absoluto de la eventual nulidad, aun cuando parcial, pues se trata de “la protección de la parte más débil, por lo cual corresponde conservar el contrato, suprimir la cláusula írrita y sustituirla ope legis por la regulación legal imperativa que se pretendió alterar o excluir.”

10.   Derecho comparado

La cuestión que proponemos ha sido resuelta favorablemente en el derecho anglosajón, según dan cuenta los casos que resumimos a continuación:

Kritzer v Citron, 101 CA2d 33, 224 P2d 808, en Cal Jur (California Jurisprudence), tercera edición, Bancroft-Whitney Co, San Francisco, California, USA, 1977; Tomo 36, pág. 338:

Decidió que una intervención quirúrgica es conducta médica “accionable”, a menos que el paciente u otra persona autorizada consienta a ello, aun cuando la operación pueda resultar enteramente exitosa.

Cobbs v. Grant, 8 C3d 229, 104 Cal Rptr 505,502 P2d 1, en la misma obra previamente citada, pág. 338:

Resolvió que por el mismo razonamiento anterior, la conducta médica que innecesariamente excede la órbita del consentimiento brindado para una operación, puede generar responsabilidad.

Gist v French, 136 CA2d 247, 288 P2d 1003, en la misma obra previamente citada, pág. 338:

Decidió que un cirujano no puede crear –en un paciente- una condición patológica y operar luego para corregir su error, sin el consentimiento del paciente y sin informarle, primero, de cómo ocurrió el error.

Inderbitzen v Lane Hospital, 124 CA 462, 12 P2d 744, hear den by sup ct as reported in 124 CA 469, 13 P2d 905, en la obra citada más arriba, pág. 338:

Se falló que la examinación física, objetable y sin autorización, de una mujer en “confinamiento”, realizada por estudiantes de medicina, es “accionable”.