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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

Consentimiento informado

Por Juan Carlos Alongi

En principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento, sin recabar el consentimiento del paciente.-

El consentimiento está asociado a la idea de información, la que debe ser clara adecuada, completa y continua.- El concepto de consentimiento informado, debe tomarse en el sentido de consentimiento esclarecido.-

Se debe respetar la voluntad del paciente.- Se trata del señorío sobre su propio cuerpo y el derecho al  elegir la forma de vivir su enfermedad.-

El profesional que realiza una práctica sin el consentimiento informado del paciente, comete una agresión, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de su cuerpo y la sola violación de éste derecho da nacimiento a la obligación de resarcir  del galeno.-

Resulta aconsejable la rápida regulación legal del tema, a fin de otorgar certeza y seguridad jurídica a la relación médico paciente.-

Sabido es, que en la antigüedad primaba el concepto paternalista de la relación médico-paciente.- El médico era considerado un amigo de la sabiduría, alguien que se acercaba a la técnica, a la prudencia y a la ciencia.- La información que brindaba a su  paciente era sólo aquella que colaboraba con el tratamiento, o bien, no informaba.- Así lo demuestran los Consejos de Esculapio; los consejos de Asclepio a su hijo, nobel postulante a médico, y que posteriormente fueran recogidos por la escuela alejandrina y formarían el " Corpus Hipocraticum" y más recientemente, la fórmula del Juramento de Maimónides.-

Esta conducta de los profesionales médicos perduró hasta bien entrado el siglo XX, casi sin variantes.- Podemos decir, entonces, que desde la antigüedad y hasta mediados la centuria recientemente concluida, el consentimiento del paciente era  un tema secundario, procediendo a advertirles con escasos datos sobre su dolencia, tendientes a estimular la aceptación del tratamiento que habían decidido instituir.-

La opinión de la comunidad médica, sostenía que el hecho del acercamiento por parte del paciente al médico, exteriorizaba el deseo de ser asistido y que el médico iniciase el tratamiento. Estos conceptos se mantuvieron en EEUU hasta principios del siglo XX, dando lugar a una serie de juicios donde se cuestionaba la autoridad de los médicos para someter a una persona a tratamiento sin la voluntad explícita de la misma.-

En virtud de la limitación de la extensión del presente trabajo, me limitaré a citar únicamente el precedente jurisprudencial de la Corte de Apelaciones de Nueva York en el caso " Schloendorff, Mary c/ Society of New York Hospital ( 14-4-14; 105 N.E. 92. Estados Unidos); considerado punto de partida de la teoría del consentimiento.-

En el mismo se consideró:

Todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qué es lo que hará con su propio cuerpo.-

Que todo cirujano que practica una operación sin el consentimiento del paciente comete una agresión, por la cual responde, debiendo hacerse cargo de la reparación de los perjuicios. Que esto es así salvo en los casos de urgencia en los cuales el paciente se encuentra inconsciente y es necesario operar antes de que sea posible obtener el consentimiento.-

Que el daño en tratamiento no se basa únicamente en negligencia, sino en violencia o fuerza en la invasión al cuerpo de la paciente.-

Como señalé precedentemente, este fallo constituye el punto de partida de la teoría del consentimiento, que continúa su avance estableciendo que, además, de revelar la naturaleza de la enfermedad, se debe hacer entender perfectamente el tratamiento propuesto, las posibilidades de éxito, los riesgos del mismo, los tratamientos alternativos y el pronóstico.-

Dos coordenadas mayores - vigas maestras - encuadran el tema.-  La primera está constituida por el derecho personalísimo que todo hombre tiene a disponer libremente de su cuerpo.- La segunda, sin embargo, ningún derecho puede concebirse sin la idea de proporción.(hominis ad homine proportio).-

En la relación médico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo XXI,  

presenta aristas aún no resueltas:

-          El respeto al principio de la autonomía de la voluntad.- En este punto resta conciliar la total revelación necesaria para asegurar la libertad de decisión del paciente.-

-          Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelación es perjudicial para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la información médica para así tomar decisiones adecuadas.-

-          La interacción médico paciente: apunta a establecer en la relación médico paciente un equilibrio sobre el respeto a la condición del ser humano de cada uno de ellos. Rechaza el hecho de que sea el médico o el paciente el que tome la decisión, pues sería incompatible con  el respeto mutuo si hay supremacía de uno sobre el otro. Se transforma en un proceso más emocional que racional. Si ha de humanizarse la relación médico paciente, debe hacerse sobre la base del respeto y colaboración mutua.-

Así por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisación o tratamiento médico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser así ello se transformaría en un abuso del derecho personalísimo a la integridad personal, además de resultar contrario a la moral y las buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cód. Civil).-

 El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire - : sentir con otro o juntamente con otro.-

 La ley General de Sanidad de España, del 25 de abril de 1.986, en su artículo 10, número 5,así lo define: " Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas Administraciones Públicas Sanitarias: ......a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento".-

El paciente tiene derecho a recibir una información adecuada, y  completa; art. 5º de la Convención de Bioética de Asturias.- A lo que debemos agregar continua, es decir a lo largo de todo el tratamiento.-

Sólo así, podrá obtener el médico, el consentimiento esclarecido pudiendo éste ejercer el derecho a elegir la forma de vivir su propia enfermedad.-

En la relación médico-paciente, se encuentran comprometidas garantías estampadas en nuestra Constitución Nacional: derecho a la información, la salud y la intimidad. La  omisión de este deber compromete la responsabilidad de los médicos tratantes y centro asistencial, respectivamente.-

Así ha sido resuelto en la causa " P.R.H. c/ Estado Nacional  Ministerio de Defensa - Ejército Argentino s/ Responsabilidad Médica", del 28-12-93. ( C.N. Civ. y Com., Federal Sala I.).

TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en análisis. Verbigracia la Constitución uruguaya en su artículo 44: Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad.-

Nuestra constitución no contiene una norma similar. El tema debe resolverse por vía de interpretación, teniendo en cuenta su continente ideológico.-

En nuestra Ley Máxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se encuentran consagrados el " principio de reserva", protegiéndose  asimismo la esfera de la "privacidad" de la persona.-

El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implícitos "  o también llamados "derechos y garantías innominadas".-

En el artículo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo....a una información adecuada y veraz". Ello implica, lisa y llanamente, que el deber de informar al consumidor ha adquirido jerarquía constitucional.-

Con la consagración de once instrumentos internacionales con "jerarquía constitucional originaria", a los que se agrega con "jerarquía constitucional derivada"  la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994, ubican a dichos instrumentos junto a la Constitución Argentina en la cúspide de la pirámide normativa conformando el Bloque de la Constitución Federal.- Resulta, entonces, imprescindible citar el Artículo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.-

LEGISLACION SOBRE LA MATERIA.  Y ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.-

En el ámbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley 17.132.- La citada norma, en su art. 19 consagra como principio el respeto a la autonomía de la voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos médicos. En esta norma sólo se habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones mutilantes. Actualmente, en virtud de lo edictado por el art. 16 del Código Civil, se hace extensivo a todo tipo de tratamiento o intervención profesional.- .-

Ultimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los supuestos tradicionales de conductas de profesionales médicos generadoras de responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente en la falta de información previa y adecuada.- Y ello es así, toda vez, que el deber de información forma parte de la buena fe contractual ( art. 1.198, 1era. Parte, del Cód. Civil).

Así fue resuelto en el precedente citado " supra".-

Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayoría que concretara el Dr. Farrel, porque hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no había existido mala praxis en el sub examine, la acción contra el hospital debía prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no fue advertido.- Si bien en el caso no era legalmente exigible la conformidad por escrito del paciente, art. 19 inc. 3º de la ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que implicara mutilación; se aplicó el mismo por analogía (art. 16 del Código Civil). Un adulto tiene derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida.-

Si del caso surge que ninguno de los servicios probó haber informado al actor sobre los riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias posteriores graves a raíz de su realización, y ambos servicios son dependientes del hospital demandado, es éste el que debe responder ( art. 1113 del Cód. Civil) por ello y no por mala praxis, pues en el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr. Craviotto).- Se privó al paciente del derecho de elección.-

"Resultan responsables el médico y la clínica por el suministro de un medicamento en cuyo prospecto se lee " que deberá ser utilizado cuidadosamente en personas con alteraciones hepáticas..", suministro que apareja la obligación de control médico. La omisión de éstas obligaciones en una paciente que tuvo las reacciones previstas, sumado al incumplimiento de una ficha de historia clínica completa en una paciente embarazada que no sólo tenía toxoplasmosis, sino que estaba con hepatitis,  determinan la falta de diligencia del médico actuante y su desinterés en el seguimiento. La pretensión de que sea el enfermo quién deba decidir la toma, dosis o suspensión de la medicación por la mera lectura de prospectos, objetivan la culpa en que se sustenta la responsabilidad decretada en autos. No acreditado por parte de la accionada que diera información suficiente a la paciente, no se trata, que el consentimiento informado es teoría de los últimos años, sino que el conocimiento, consentimiento, y advertencias eran en el caso una obligación que preserva a una paciente con riesgos agravados". CC0001 SM 47.713 RSD-268-00-S 5-9-2.000, Juez BIOCCA (SD). Carátula: Torres, María Estela c/ Clínica Sarmiento y otro s/ Daños y Perjuicios". MAG. VOTANTES: Biocca-Lami.-

La ley 24.193 de Ablación y Transplante de Organos, contiene varias disposiciones concernientes al consentimiento informado.- En cuanto a la información que debe suministrarse, dispone que ella debe ser suficiente, clara y adaptada al nivel cultural del destinatario; debiendo hacerse referencia a los riesgos de la intervención, sus secuelas y pronóstico.-

Prescribe también este plexo normativo que los Jefe de Equipo de Transplantes deberán: 1) Que el dador y receptor hayan comprendido el significado de la información, 2) Permitir que los interesados tomen la decisión libremente y 3) Deben dejar constancia documentada de los pasos señalados precedentemente.-

También la ley 24.240, específicamente sus artículos 5º y 6º, juegan un papel de gran trascendencia en la protección de la salud y la seguridad de los consumidores ( léase pacientes), al exigir para este ámbito el derecho a una información cierta y objetiva, veraz, detallada y suficiente.-     

No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor del servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse las Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por unanimidad de  la Comisión 2, fue: " la Constitución Nacional de 1.994, en su artículo 42, párrafo primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser protegido en su salud, seguridad é intereses económicos, y su derecho a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno. Cabe inferir, como consecuencia de los enunciados, el derecho a prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de mediar daño". ( despacho I, de lege lata).-

Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamóndez", cuyo pronunciamiento correspondió a nuestro más Alto Tribunal.-

Se trató de un paciente internado en el Hospital Regional de Usuahia a raíz de una hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehová, quién se opuso a que se le suministre una transfusión de sangre, fundando su negativa en motivos religiosos.- Los médicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la práctica, entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del paciente así lo imponía.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que hacía lugar a la medida, Bahamondez interpuso recurso de apelación, pero el veredicto de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, también le resultó adverso, ordenando la transfusión.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que aceptar la oposición del paciente implicaría convalidar un "suicido lentificado", por vía de omisión.-

Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamóndez acudió mediante la interposición de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se pronunciaron - en el caso de conflicto de normas y valores - en favor de la libertad personal y protección de la esfera íntima de la persona.-

Ello merece una aclaración. La Corte, consideró que al momento de dictar su fallo resultaba inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quién había llevado el planteo al más Alto Tribunal, había recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clínico que hacía aconsejable la transfusión y por ende se había tornado abstracta la cuestión, desestimándose el recurso extraordinario.-

A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El Derecho, 134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de tratarse la procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martinez, Petrachi y Belluscio que el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinión en " dada  la rapidez con que se produce  el desenlace de situaciones como las de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas  conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas".- 

Si el sistema judicial argentino pretende abastecer su función con completividad, el lapso de tiempo que medie entre el hecho y la decisión deberá reducirse sustancialmente, porque el principio de justicia pronta tiene raigambre constitucional.-                 

En el derecho español, debido al alcance social y religioso de su postura, son de destacar los autos del Tribunal Constitucional del 20 de junio de 1.984 y del Tribunal Supremo, Sala II del 14 de marzo de 1.979, confirmando la legalidad de las autorizaciones judiciales a las intervenciones médicas con transfusiones de sangre siempre y cuando esté en peligro la vida del paciente y atendiendo al caso particular.-

También haciendo aplicación de célebre adagio del derecho romano " insipienter volenti non fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los únicos protagonistas en este acto médico ( esterilización, ligadura de las trompas de Falopio), tanto en los períodos previos e iniciales de información y gestación de la decisión, como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el médico. La Ley no requiere para nada la intervención del órgano judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP 229.959. RSD-363-97 S 18-11-1.997, Juez Roncoroni (SD). Carátula: R.N.A. s/ Autorización Judicial para ligamiento de trompas. Publicaciones: LLBA 1.998, 987.. MAG. VOTANTES: Roncoroni-Perez Croco.-

Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto, se trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohibe a los médicos practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que medie indicación terapéutica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los recursos para la conservación de los órganos reproductores.- 

 El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clásica obra Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi,  pág. 240, había sostenido años antes, similar criterio, aunque con algunas restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de sus facultades mentales, es decir, absolutamente lúcido, y se opone a someterse a la actividad médica, el facultativo no podrá desconocer la voluntad de aquél ( ni ella podrá ser suplida por una autorización judicial)".-  A ello debemos agregar que en el caso de incapacidad, deben prestar el consentimiento los representantes legales.  En ausencia de estos y de mediar suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el profesional podrá obrar por sí en virtud de lo normado por el Art. 34, inc. 4º, o ad eventum inc. 3º del Código Penal.-

Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del paciente, resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilícitas, verbigracia aborto.-

El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervención coactiva de los médicos, con abstracción de la voluntad del paciente lúcido,..." toda vez que se interprete que la pasividad de éste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada, pág. 243.-          

El argumento en que se sustenta su opinión, es que los derechos subjetivos personalísimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio margen de ejercicio pero no son absolutos.-   

Un aspecto novedoso y de gran actualidad, lo constituye el tema objeto del presente trabajo con relación a las investigaciones médicas en seres humanos y cuando esta se combina con la atención médica.-

Resulta imposible obviar en la  presente cuestión la Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial.- Este Organismo promulgó la misma como una propuesta de principios éticos que sirvan para orientar a los médicos y a otras personas que realicen investigación médica en seres humanos.-

Respecto del thema en cuestión, merecen especial atención, entre otros, dentro de los Principios Básicos para toda Investigación Médica, los puntos 18: " La investigación médica en seres humanos sólo debe realizarse cuando la importancia de su objetivo es mayor que el riesgo inherente y los costos para el individuo. Esto es especialmente importante cuando los seres humanos son voluntarios sanos"; y 23: "Al obtener el consentimiento informado para el proyecto de investigación, el médico debe poner especial cuidado cuando el individuo está vinculado con él por una relación de dependencia o si consiente bajo presión. En un caso así, el consentimiento informado debe ser obtenido por un médico bien informado que no participe en la investigación y que nada tenga que ver con aquella relación".-

En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigación Médica se combina con la Atención Médica, merecen ser destacados el 31: "El médico debe informar cabalmente al paciente los aspectos de la atención que tienen relación con la investigación. La negativa del paciente a participar en una investigación nunca debe perturbar la relación médico-paciente".-

Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la ley 11.044 y fundamente su Título 2: Aspectos Eticos de la Investigación en Seres Humanos.-      

En efecto, a varios de sus artículos, se refiere al consentimiento informado, en materia de investigación practicada sobre seres humanos.- Me referiré puntualmente al Artículo 4º inc. e) que textualmente dice: "  Obtener mediante instrumento público donde consten los riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigación o de sus respectivos representantes legales, con las excepciones establecidas en  Ley debidamente acreditadas".

A su vez, en el Artículo 10, trata el tema de las investigaciones cuando involucran a menores o personas discapacitadas mentales. Textualmente, dice: " Toda investigación que incluya menores de dieciocho años, deberá hallarse precedida por estudios similares practicados sobre personas que hayan superado esa edad, excepto en el caso de estudios sobre condiciones específicas del período neonatal, primera infancia, segunda infancia o condiciones patológicas específicas de determinados grupos etáreos que la CCIS establezca en la respectiva reglamentación ".- Puede observarse, como el legislador, con buen tino, en éste caso exige título y modo.

La información que brinde el médico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y continua.  Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su consentimiento carecerá de validez, art. 954 del Código Civil.-

Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de información, se ha sostenido con razón, que el que se pretende acreedor de un derecho de tal naturaleza, debe

demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al deudor, demostrar su cumplimiento.-

Conclusión: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales puede oponerse a una determinada práctica o tratamiento médico, debiendo respetar el profesional su contenido de voluntad. Este, no podrá ser suplida por la autorización judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o perjudique a terceros.-

 BIBLIOGRAFIA.-

Responsabilidad Civil de los Médicos. Ed. Hammurabi. Alberto J. Bueres.-

Aída Kemelmajer de Carlucci. Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica, en "Jurisprudencia Argentina", 1.994-II-844.-

Responsabilidad Civil por Mala Praxis Profesional. El derecho de los Pacientes a Recibir Información. Susana Albanese. Pág. 143 y sgts. Ed.  El Derecho y Depalma.-

Proyecto de ley denominado los Deechos de Los Pacientes y su Defensor, presentado el 3/10/94, presentado por la Diputada Elsa Kelly, según Expte. 4070-D-94.-

Dictamen de la Comisión 2 en las Primeras Jornadas de Derecho Civil de Morón de 1.994.-

La Responsabilidad. Homenaje a Isidoro H. Goldemberg. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.995, pág. 479.-