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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 4

Accidentes ferroviarios

Por Viviana Esther Seidenari

MODULO I:

HISTORIA DE LOS FERROCARRILES ARGENTINOS

            Relato sobre los orígenes de los ferrocarriles, desde el primero construído por una empresa íntegramente nacional . La concesión fue otorgada por ley de la Provincia de Buenos Aires en 1854, siendo inaugurado en el año 1857. Las sucesivas concesiones otorgadas a empresas británicas, entre 1860 a 1880 y la posterior compra por parte de estas sociedades de origen inglés de los ferrocarriles argentinos. Descripción de cómo fueron diagramados, finalidad de dicha estructura y efecto en nuestro sistema económico. Nacionalización de todas las líneas en 1948, causas y efectos. Actual concesionamiento a empresas privadas de capitales nacionales entre 1991 a 1993, causas y efectos.

MODULO II.

NORMATIVA APLICABLE    

            Reseña de las normas que regulan la actividad ferroviaria desde que comenzó su explotación. Disposiciones del Código de Comercio para el transporte de pasajeros y del Código Civil para los accidentes ocurridos a terceros no pasajeros. Ley 2873 promulgada el 25/11/1891, que con numerosas modificaciones, sigue vigente en la actualidad y el Reglamento Técnico Operativo de Ferrocarriles.

MODULO III.

JURISPRUDENCIA

l) Responsabilidad

            Criterio jurisprudencial mayoritario en la Justicia Nacional, respecto a la responsabilidad en los accidentes ferroviarios ocurridos durante los distintos períodos históricos. Se tratará en forma diferenciada los accidentes sufridos por pasajeros y por terceros en pasos a nivel y pasos peatonales..

                        Análisis de las circunstancias que fueron motivando la variación de las resoluciones judiciales, fundamentalmente entre 1980 y 1990, período al que se podría denominar pre-privatizador.

PROLOGO

Desde la adquisición de los ferrocarriles a las empresas británicas en el año 1948, se le atribuyó a la actividad ferroviaria, en especial al transporte de pasajeros, una función primordialmente social. Es decir, una función de comunicación entre los distintos pueblos que los rieles conectaban y a cuya vera habian sido creados por impulso del propio trazado de vías. Esto tenía especial relevancia en el interior de la Argentina, en nuestras Provincias más alejadas, donde el único medio de comunicación era en muchísimas localidades, el ferrocarril. Luego, venía su faz lucrativa, la cual se fundamentalmente con el transporte de carga. Con el tiempo, la falta absoluta de inversión fue minando los cimientos de esta gran empresa. El material y las instalaciones se tornaron inservibles por lo que en primer término, paulatinamente el autotransporte fue reemplazando al transporte de carga ferroviario . Corolario de lo expuesto, fue la desaparición de la única y real fuente de recursos de la empresa. Durante años, sin embargo el Estado mantuvo el servicio de pasajeros reconociendo y respetando la función social que cumplía, máxime en los territorios más alejados de la metrópolis. Fueron también loables los esfuerzos de los habitantes de los pequeños poblados fundados a la vera de los rieles, para sostener el material rodante en funcionamiento. Sin embargo, cuando en el año 1989, llegó como un vendaval de renovación la corriente privatizadora, todo cambió. Entre el criterio lucrativo y el social, prevaleció el primero. En pos del mismo, se resolvió levantar todos los servicios que no generaran ganancias, lo que significó el levantamiento de la mayoría de los ramales que se internaban en las entrañas del país. Significó el aislamientos y desaparición de gran cantidad de pueblos e incluso ciudades, otrora pujantes gracias al ferrocarril. El Estado nacional, abandonó uno de sus roles más importantes, el de propender al bien común de todos los habitantes de su territorio. Es de destacar que el fin social descripto está vigente en los países europeos, donde si bien su origen y diagrama es distinto, no son fundamentalmente lucrativos y sin embargo se los subvenciona e invierte para propender a su subsistencia en consideración a la función comunicativa y vinculantes de unidad nacional que cumplen. Es más, en estos últimos años , fundamentalmente en España, Francia e Inglaterra se ha producido una reinvindicación del aspecto económico del servicio, pues los trenes están los compitiendo con las empresas aéreas en la captación de pasajeros para recorridos relativamente cortos, donde los nuevos convoyes efectúan el trayecto empleando el mismo tiempo que las aeronaves, pero a menor costo y un confort para los usuarios extraordinarimente superior.

 Lo expuesto está hechando por tierra el trillado argumento del que sus detractores se valieron durante años, a saber, el de ser una carga para el Estado.

Hoy, en la Argentina los servicios privatizados - salvo excepciones, - poco han mejorado. A once años de la tan mentada reestructuración no ha cumplido el objeto por el cual se efectuó, a saber "mejor atención del usuario con incentivos para incrementar la demanda y la eficiencia en la utilización de los recursos, de modo de lograr niveles crecientes en la renovación de los bienes de capital sin necesidad de incrementar los ingresos genuinos, y de esta manera establecer un sistema capaz de proporcionar servicios ferroviarios eficientes con niveles adecuados de frecuencias, de tiempos de viaje de confiabilidad, de confort y de seguridad,"( exposición de motivos del Decreto 1143/1991) Y como si esto fuera poco, subsiste una deuda muy importante en especial, con el interior de nuestro país. Deuda social, cual es restablecer la conexión y comunicación entre aquellos poblados que sobrevivientes a la desaparición del servicio, han quedado aislados.

La situación de los autotransportistas es igualmente crítica.

Algunas empresas concesionarias, no han cumplido con sus compromisos de inversión ni mínimamente, y excusándose en la falta de pago del subsidio reconocido por el Estado a su favor en los dos últimos años, se concursan, situación jurídicamente inadmisible.

Ya se levantan voces que reclaman una nueva estatización. No cabe dudas que deberá reveerse todo lo actuado y buscar una salida seria y viable al tema ferroviario, ella esta pendiente, y solo podrá lograrse el día que contemos con un Estado capaz de instaurar una relación de equilibrio entre el usuario y los prestadores de los servicios, actuando como buen administrador, buen servidor público, eficiente y responsable fiscalizador, y regulador de los derechos y obligaciones de los protagonistas del servicio: prestadores y usuarios, porque en definitiva El es el garante subsidiario, excepcional y solidario de las obligaciones asumidas por los concesionarios ("Empresas Públicas de Estatales a Privadas", libro de Roberto Dromi, Ediciones Ciudad Argentina,, Buenos Aires 1997, pág.71, capítulo VII Papel Del Estado Despues de las Privatizaciones y la Tercerización.)

BREVE RESEÑA HISTORICA

Corría septiembre de 1853, cuando una sociedad llamada "Sociedad de Camino de Hierro de Buenos Aires al Oeste", conformada por comerciantes de la Ciudad de Buenos Aires, solicitó al gobierno de la Provincia de Buenos Aires (etapa de nuestra historia donde ésta se hallaba separada del resto del país) permiso para construir un ferrocarril. Era una empresa absolutamente nacional. La concesión fue otorgada por ley provincial el 12/1/1854 y fue el punto de partida de nuestra historia ferroviaria. El 29/8/1857 partió el primer servicio del ferrocarril hacia el oeste, con 10 km de vías. Los materiales rodantes, ( entre ellos la locomotora bautizada "La Porteña"), fueron adquiridos a empresas inglesas. Con rapidez y éxito, el Ferrocarril se fue extendiendo con el lema "voy a Chile". El 1 de enero de 1863, pasó a propiedad de la Provincia de Buenos Aires, y generó atractivas ganancias. En la década de 1870, se propuso competir con el FERROCARRIL DEL SUD, de capitales exclusivamente ingleses. En 1877 el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, estaba en condiciones de comprarle a los ingleses su ferrocarril, pero no lo hizo y finalmente éste último, absorbió al primero. La causa: evitar la competencia en una zona donde la tierra era explotada por los ingleses. Hacia el sur, se encontraban sus campos, su ganado, frigoríficos, lo que sumados a sus ferrocarriles y a su flota, constituían el camino que conducía nuestra materia prima hacia Inglaterra. A su vez, en barcos ingleses, llegaban al puerto de Buenos Aires, las mercancías manufacturadas europeas- principalmente inglesas- que eran transportadas en sus ferrocarriles hacia los distintos puntos del interior del país.

Entre 1857 y 1896 se concesionaron nuevas líneas ferroviarias, todas a empresas inglesas y una de origen belga y francés.

En resumen, los ingleses compraron los ferrocarriles iniciados con capitales argentinos, instalaron otros con concesiones garantizadas, y los desarrollaron hacia la pampa, en abanico, desde el puerto de Buenos Aires. Compraron frigoríficos montados con capitales argentinos e instalaron otros sobre la costa del Río de la Plata. Explotaron bancos, empresas de tranvías, etc. Se conformó así, nuestro sistema económico a las necesidades del imperio británico.

La síntesis de 1880 se convirtió en: ganadería + terratenientes + estancias + ganadería + cereales + ferrocarriles + mas flota : INTERESES BRITANICOS.

De ahí que los ferrocarriles vendidos o concedidos no vinieran a amoldarse a una realidad preexistente- como ocurrió en Europa, por ejemplo -ni complementaron caminos, porque estos no existían. El ferrocarril

hizo una estructura a su antojo.

Levantó pueblos a sus costados, valorizó regiones. Y como si esto fuera poco, con el flete proporcional centralizó las industrias en Buenos Aires, la mayoría de ellas de productos perecederos.

En la década de 1860, durante el Gobierno Nacional del Presidente Mitre (ya la Provincia de Buenos Aires, se había unida al resto de país) el Congreso Argentino, aprobó la ley 5.315. Esta ley, establecía el sistema ferroviario que habría de regir en el futuro y al cual podían acogerse las empresas concesionarias con privilegios en vigencia.De los 22 artículos, el octavo era el fundamental, a saber, el que establecía que : las empresas quedaban libres hasta el 1 de enero de 1947 de pagar derechos de aduana por materiales de construcción y explotación que introdujeran, así como de todo impuesto nacional, provincial y municipal. En compensación, abonarían el 3% del producto líquido calculado sobre el 60 % de las entradas. Ese 3% sería aplicado a la construcción o mantenimiento de puentes, caminos ordinarios cruzados por la línea y en primer término los que condujeran a las estaciones, que era como devolvérselos.

La caducidad del art. 8 de la ley 5.315, significaba que desde el 1 de enero de 1947 las empresa concesionarias deberían pagar tributos por las mercaderías importadas, los impuestos a los réditos y los provinciales y municipales. Es verdad que dejarían de contribuir con el 3% de sus productos líquidos, pero calculadas las exenciones en 40.000.000 de pesos anuales y la contribución en $5.000.000, era evidente que incrementarían sus gastos en $ 35.000.000. He ahí una de las razones por las cuales encargaron a un estudio jurídico la redacción de un plan para la nacionalización de los ferrocarriles en 1940, adelantándose en 6 años al fin de la vigencia del art. 8 de la ley 5315.

El 18/12/1946 el gobierno adquirió la compañía de ferrocarriles de capital francés y belga.

Después de la Segunda Guerra Mundial, cuando Gran Bretaña consideró que la explotación del servicio ferroviario en nuestro país, ya no era de su interés y que el material se hallaba en franca obsolencia, optó por ofrecer al gobierno argentino dos alternativas, la formación de una sociedad mixta o la adquisición. La Argentina, era acreedora de Inglaterra por materiales bélicos y productos agrarios vendidos durante de guerra, y tenia acreditadas y bloqueadas 140 millones de libras. Los ingleses que afirmaban no estar en condiciones de pagarlas, ofrecían saldar la deuda con los ferrocarriles. Se optó por la compra, no sólo no nos pagaron lo que nos adeudaban, sino que tuvimos que erogar de nuestro erario público.

            Así en 1948 los ferrocarriles explotados por empresas inglesas, pasaron a formar parte del patrimonio del Estado, cambiando sus denominaciones:

FERROCARRIL DEL OESTE por FERROCARIL NACIONAL DOMINGO FAUSTINO SARMIENTO.

FERROCARRIL DEL NORTE por FERROCARRIL NACIONAL BARTOLOME MITRE.

FERROCARRIL DEL SUD por FERROCARRIL NACIONAL GENERAL ROCA.

FERROCARRIL BUENOS AIRES AL PACIFICO por FERROCARRIL NACIONAL GENERAL SAN MARTIN

FERROCARRIL RURAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES por FERROCARRIL NACIONAL GENERAL URQUIZA.

COMPAÑÍA GENERAL BUENOS AIRES por FERROCARRIL NACIONAL GENERAL BELGRANO.

            La nacionalización, tuvo por sobre todo un efecto simbólico y psicológico, ya que el déficit que venían acarreando las empresas se incrementó de tal manera, que una sola de las líneas férreas - la Nacional General Belgrano- perdió en 5 años más de la mitad de lo que costó adquirir. Sin mayores inversiones y con deterioro constante del material rodante llegamos al año 1989, donde salvo raras excepciones de modernización, el material ferroviario era inservible.

El déficit ,nada mas que en el transporte de pasajeros era de U$S 2.000.000 diarios. Una cantidad impresionante de juicios por daños ocasionados a pasajeros, en pasos a nivel, incumplimientos contractuales, etc., generaron un cúmulo de deuda interna impagable. Ello motivó la creación de una sociedad mixta "FE.ME.SA" compuesta con capitales privados y del Estado,que organizó la concesión de las seis líneas ferroviarias metropolitanas. Se suprimieron ramales, se levantaron estaciones, se subvencionó al transporte de pasajeros como forma de estimular a las concecionarias a mejorar el servicio, todo ello entre 1991 y 1993.La propuesta de reconversión ferroviaria se canalizó mediante la incorporación de inversiones privadas a través de las concesiones integrales de explotación de líneas o sectores de la red ferroviaria nacional. En este esquema los concesionarios privados reciben en alquiler determinados activos de propiedad del Estado y los explotan pagando por ese derecho de uso un canon al Estado. La primera etapa de tal reestructuración comenzó por el corredor Rosario- Bahía Blanca. Pertenecientes a los ferrocarriles Sarmiento, Mitre y Roca, incluye unos 5.200 km de vias de trocha ancha, en una zona cerealera de significativo potencial. La explotación está orientada fundamentalmente al transporte de cargas, pero ello no obstaba para que se pudiera realizar transporte de pasajeros. Sin embargo, al Estado jamás le interesó habilitarlo a tal fin y mucho menos a los concesionarios.

El actual panorama ferroviario quedó constituído de la siguiente manera:

1.- Línea General San Martin pasó a ser explotada por la empresa FERROCARRILES METROPOLITANOS S.A., luego TRANSPORTES METROPOLITANOS GENERAL SAN MARTIN S.A.

2.- Línea Sarmiento : TRENES DE BUENOS AIRES S.A.

3.- Línea Bartolomé Mitre: TRENES DE BUENOS AIRES S.A.

4.- Línea General Belgrano Norte: FERROVIAS S.A.

5.- Línea General Belgrano Sur: TRANSPORTES METROPOLITANOS GENERAL BELGRANO SUR.

6.- Línea General Roca: EMPRESA METROPOLITANA GENERAL ROCA S.A.

7.- La línea General. Urquiza: METROVIAS S.A.

8.- Además de un tren de recorrido turístico, Tren de la Costa S.A.

9.- La supresión de todos los servicios de transportes de pasajeros interurbano, en cualquier línea., con la sola excepción del corredor Plaza Constitución- Mar Del Plata- Miramar. Las Provincias que decidieran seguir prestando el servicio interurbano deberían asumir el total del déficit económico que implicara el mismo.

10.- Transporte de carga Ferroexpreso Pampeano.

La primer ley que regulo la actividad ferroviaria fue la 2.873 sancionada el 18/11/1891 y promulgada el 25/11/1891. Si bien fue objeto de numerosas modificaciones, básicamente ella y su decreto reglamentario siguen rigiendo al tráfico ferroviario aún después de la reforma del Estado. El Decreto 1.143 del Poder Ejecutivo Nacional , promulgado el 21/6/1991, dispuso la privatización por concesión de la explotación de los servicios de pasajeros de Ferrocarriles Metropolinatos S.A. (FE.ME.SA.). Previo, el Decreto 502 promulgado el 27/3/91, había definido el area a concesionar.

Durante sus 100 años de vigencia, la ley 2.873,se remitió (en cuanto no legislara) al Código de Comercio de la Nación con sus artículos referentes al transporte de pasajeros y el Código Civil de la Nación , para los daños y perjuicios ocasionados a terceros no transportados.

A) RESPECTO A LOS PASAJEROS.

            El artículo 184 del Código de Comercio de la Nación, establece la obligación del transportista de llevar al pasajero sano y salvo a destino, y lo responsabiliza por todo accidente del que sea víctima, a menos que la empresa pruebe que el siniestro provino por fuerza mayor (es decir, un hecho imprevisible e inevitable), culpa del pasajero o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. En este último supuesto, la culpa del tercero debe ser exclusiva, pues en caso contrario, no constituye eximente de responsabilidad para la transportista.

La responsabilidad que deriva del incumplimiento de esta obligación es de naturaleza contractual y objetiva. Esto último, significa que a la víctima le basta acreditar su condición de pasajero y el daño sufrido para ver triunfante su pretensión. Corre por cuenta de la transportadora la prueba de las eximentes de responsabilidad mencionadas.

A su vez, la obligación de seguridad que debe brindar al pasajero, es de resultado, pues se garantiza su indemnidad durante el viaje.

El Reglamento Ferroviario en su art. 115 remite al 184 del Código de Comercio de la Nación,( norma de supremacía jurídica) al disponer que "Los reglamentos o estipulaciones de las empresas que excluyan o limiten las obligaciones y responsabilidades impuestas por el Código de Comercio y la Ley General de Ferrocarriles, son nulas y sin ningún valor".

Entre las normas más sobresalientes de la Ley General de Ferrocarriles, se encuentran:

a.                   Art. 1 según el cual la empresa deberá tener en las estaciones, en los trenes y en todo el trayecto del camino, de día y de noche, desde que empiece hasta que termine el movimiento diario, el número de empleados necesarios para que el servicio se preste con regularidad y sin tropiezos, ni peligro de accidentes.

b.                   Si durante el viaje, en el tren se cometiera algún delito, el jefe del mismo debe tomar las medidas necesarias para asegurar la persona del delincuente que será puesto a disposición de la autoridad respectiva en la primera estación que se tocare. El jefe del tren ,tendrá la autoridad y facultades inherentes a los agentes de policía.

c.                   Cuando un pasajero viajara sin boleto, le será aplicable una multa.

d.                   El art. 147 dispone que todo boleto le da al pasajero derecho a un asiento y si no lo hubiere y viajara parado, tiene derecho a que le devuelvan la mitad del pasaje.

e.                   El Jefe a cargo del convoy, (conductor) debe velar por la seguridad del público art. 21 del R.I.T.O.; el guarda también debe controlar y vigilar la seguridad sobre el tren en todo momento debiendo extremar los cuidados tendiente a evitar accidentes.

f.                     Es obligatorio que el tren circule con las puertas cerradas, de tal manera de evitar accidentes.

En 1953 se reglamentó un seguro de pasajeros, a cargo del Estado Nacional a través de la ex Caja Nacional de Ahorro y Seguros, pero con el aumento de siniestralidad, en la década de 1970 se dejó sin efecto, quedando la empresa a cargo de los mismos. En sus comienzos, el tipo de seguro que se implementó ,era semejante a la ley de accidentes laborales vigente en ese momento, a saber, 9.688, en virtud de la cual ni siquiera se liberaba a la empresa prestataria cuando la culpa era del damnificado pues ésta para valer como eximente, debía ser grave. El art. 1, parte 2, de ese régimen estatuía..."corresponde indemnización cuando los pasajeros, en su calidad de tales, sufran lesiones objetivamente determinables que sean consecuencia directa o comprobada del transporte o tengan con él una relación de causa a efecto, sin excluir los derivados por caso fortuito o fuerza mayor o por culpa de terceros.." Sólo quedan excluídos el hecho intencional o culpa grave del pasajero; suicidio, embriaguez o perturbación mental del dañado , y hechos que devengan de guerra, invasión o huelga en circunstancias similares.

B) RESPECTO DE TERCEROS NO TRANSPORTADOS

En cuanto a los accidentes ocurridos en pasos a nivel o pasos peatonales, la norma de fondo aplicable es el art. 1.113 del Código Civil, en su actual redacción ,con la reforma de la ley 17.711 de 1967.

Este artículo originariamente disponía que: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado." La ley 17.711 le agregó en segundo y tercer párrafo: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable".

Es decir que, después de la reforma del año 1967 tenemos 3 supuestos distintos de responsabilidad en el Código Civil, en materia extracontractual : a) por daño causado sin la cosa que requiere la prueba de la culpa; b) daño causado con la cosa, pero por el hecho del hombre, en el cual existe una presunción de culpa contra el dueño o guardián , que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa; c) daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, o sea, propiamente por el hecho de la cosa inanimada, en el cual la presunción de culpa contra el dueño o guardián sólo se puede obviar probando la culpa de la propia víctima o la de un tercero extraño, por quien el dueño no deba responder, el caso fortuito o fuerza mayor exterior a la cosa.

La reforma introdujo un cambio sustancial en el sistema de responsabilidad civil, pues con la agregación del segundo párrafo del art. 1.113 y la derogación de otras normas, consagró EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA, SIN CULPA POR LOS DAÑOS RESULTANTES DEL RIESGO O VICIO PROPIO DE LAS COSAS. Varió así el esquema clásico de la culpa con la introducción del riesgo creado, y coexisten, entonces dos fuentes de responsabilidad: la primera y anterior, que se remite a la culpa , mientras que la segunda, halla fundamento en el riesgo o vicio de la cosa.

La responsabilidad civil derivada de un accidente ferroviario se asienta en un factor objetivo, el riesgo de la cosa que implica el tren en movimiento; por ello, basta a la víctima probar el contacto con la cosa riesgosa productora del daño para que surja la responsabilidad del dueño o guardián y de invocarse por éste una de la eximentes, gravita sobre la empresa demandada la carga de la prueba de la misma.

Ahora bien, la Ley General de Ferrocarriles Argentinos 2.873 en su artículo 5º, establece entre las obligaciones a cargo de toda empresa o dirección de ferrocarril, desde que abre la línea al servicio público : lº) Mantener siempre el camino en buen estado de modo que pueda ser recorrido sin peligro por los trenes y cuidar, por consiguiente, de la inmediata reparación de cualquier deterioro; 2º) conservar en buen estado el material rodante, que debe ser de calidad y cantidad suficiente para suplir a las necesidades del camino, en relación con la actividad ordinaria de las comunicaciones entre los diversos pueblos que ligare; pero fundamentalmente, establecer barreras o guarda -ganados en todos los puntos en que los ferrocarriles cruzasen los caminos o calles públicas a nivel. Estas barreras deberán cerrarse a la aproximación de cada tren , abriéndose después que haya pasado. 3º) cerrar toda zona de vías.

Es decir, que la empresa establece la obligación de colocar barreras en todo cruce de caminos y toda zona de vías debe ser cerrada a fin de evitar la introducción de extraños.

A raíz de los múltiples accidentes que se incrementaron con el tiempo tanto en pasos a nivel sin barreras, como pasos peatonales, por falta de cerramiento de la zona de vías, los fallos fueron resolviendo las cuestiones planteadas con distintos criterios de responsabilidad. Y ello en razón de que paulatinamente, desde 1891 en que se promulgó la ley, hasta la actualidad, la conformación demográfica del país cambió sustancialmente. Zonas despobladas, solo recorridas por la línea férrea, se transformaron en asientos populosos a ambos lados de los rieles. La falta de adaptación de la otrora empresa Ferrocarriles Argentinos a esta circunstancia, haciendo efectivas las medidas de seguridad consagradas por la ley 2.873, a saber, el cerramiento de su zona exclusiva y la colocación de barreras, lo condenó a abonar indemnizaciones por los accidentes acaecidos en dichos lugares.

Paulatinamente la jurisprudencia fue morigerando la interpretación de estas obligaciones, disponiendo que la necesidad de barreras dependía de la frecuencia del tránsito ferroviario a determinar por ella misma, por lo que había que analizar cada caso en particular. Estas interpretaciones se alejaban del texto de la norma.

En septiembre de 1982 se promulgó la ley 22.647, conforme la cual la obligación de cerrar la zona de vías, como el señalamiento, en los lugares y en la extensión que dispusiera el poder Ejecutivo Nacional o el organismo en que el mismo delegue esta facultad, debe proveerse conjuntamente con el organismo vial o comuna, jurisdicción responsable de cada cruce ferrovial a nivel. O sea, se distribuye la obligación por el mantenimiento de los cerramientos de la zona ferroviaria con los distintos municipios por los cuales atravieza. Ello empero, no modificó en absoluto la responsabilidad objetiva que le impone el art. 1.113 del Código Civil, en su actual redacción.

Luego, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación puso un límite a la facultad de Ferrocarriles Argentinos de determinar el lugar donde era indispensable la colocación de barreras, en tanto la consideró inaplicable cuando a esa ausencia debía agregarse la falta de semáforos, timbres o campanas de alarma, cuya instalación declaró como indispensable .

En conclusión, podemos afirmar sin hesitación, que conforme lo sostienen pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia dominantes en nuestro país, incluída la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este tipo de accidentes ,cualquiera sea la forma y modo en que se produzcan, caen bajo la órbita y la teoría del riesgo creado.

JURISPRUDENCIA

l) Evolución del criterio jurisprudencial respecto a la responsabilidad en los accidentes de pasajeros

La Ley General de Ferrocarriles Nacionales (aún vigente), no sólo consideraba pasajero al que había abonado el precio de su viaje, sino al que se hubiera subido al tren, aun sin boleto. Sin embargo arreciaron las interpretaciones jurisprudenciales conforme las cuales, pasajero era aquel que abonaba el pasaje, rechazando los accidentes sufridos en caso de usuarios sin boleto, o sea, pasajeros clandestinos.

            Así se plantearon discrepancias respecto a: a)¿quién debía considerarse pasajero cuando sufría un hecho dañoso durante un viaje?

b)¿cuándo comenzaba la obligación de seguridad de la empresa ferroviaria y cuándo terminaba?

c)También con los años, fue cambiando la concepción respecto a la naturaleza jurídica de los distintos rubros que se indemnizaban.

Durante las décadas de 1950 y 1960 la jurisprudencia mayoritariamente sostuvo que :

a.                   Era pasajero quien había abonado el precio de su pasaje y por ende tenia derecho a ser indemnizado por todo daño sufrido durante el viaje.

b.                   Se entendía que la cobertura se brindaba desde que subía al tren y hasta que bajaba del mismo, no extendiéndose a la situación en que el daño se produjera más allá de dichas hipótesis, aunque el pasajero permaneciera en las instalaciones, por ejemplo los andenes.

c.                   No se respondía por daños sufridos por un pasajero al ser objeto de un robo, o asalto o intento de alguno de estos hechos delictivos, por entender que se había configurado la eximente de responsabilidad, de la culpa de un tercero por el cual la empresa no debía responder.

d.                   Si el hecho se producía en trenes donde se acreditaba que el pasajero se había accidentado al intentar ascender al mismo en movimiento, la demanda era rechazada por culpa de la víctima (art. 1.111 del Código Civil). interpretándose que se había puesto voluntariamente en situación de peligro.

Solo a manera ejemplificativa se citan dos fallos:

"Para la aplicación del art. 184 Código de Comercio, al pasajero le bastará probar el pago del pasaje y el daño sufrido para que surja la responsabilidad del conductor o de la empresa, mientras éstos no invoquen y demuestren un motivo de exención de culpa" 23/9/68

"La empresa transportadora se compromete por el contrato de transporte a llevar sano y salvo al pasajero al lugar de destino, obligándose a brindarle no sólo durante el trayecto sino también en el ascenso y descenso del vehículo la seguridad necesarias para que no sufra en su integridad personal y si así no lo hiciere debe responder por los daños y perjuicios sufridos" Cámara Federal de la Capital Federal, Sala Civil y Comercial, 22/7/1969.

            En caso de pasajeros accidentados por haber sido atacados por terceros no individualizados, ni determinados se entendía que sobre el punto regía el art. 513 del Código Civil, según el cual "El deudor,no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor, por falta de cumplimiento de la obligación, cuando ésta resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor. Citando a un jurista, el Doctor Rezzónico, señalaban que los caracteres esenciales del caso fortuito eran la imprevisibilidad y la inevitabilidad, es decir, un hecho exterior al obligado, ajeno a su voluntad y que no le es imputable, que sale de lo normal u ordinario, y la imposibilidad de evitarlo por parte de la persona que lo invoca como eximente de responsabilidad. Asimismo, se sostenía que si la culpa consiste en la omisión de aquellas diligencias que correspondiesen a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar y su gravedad estará siempre en razón de su imputabilidad, es decir, en razón de tales circunstancias, y que se configuraba la culpa cuando se habían omitido las diligencias que exigía la obligación contraída. Conforme el art. 512 del Código Civil, no cabía exigir al obligado, sino los cuidados razonables a la persona que está bajo su vigilancia. Sobre la base de estos presupuestos, se resolvía que el hecho de la agresión del tercero, sea robo, o lesión provocada por un proyectil (piedra por ejemplo) proveniente de afuera del tren, constituída un caso fortuito.

            Aún en el año 1990, pero ya como sentencia excepcional y aislada, se resolvió que "Dado que de conformidad con el art. 1º de la ley 20.952, la función de policía de seguridad en todo el ámbito de la Empresa Ferrocarriles Argentinos es ejercida por la Policía Federal, debe rechazarse la demanda iniciada contra la empresa de ferrocarriles motivada en el robo que determinó la caída del tren de la víctima, pues tal circunstancias constituye un hecho imprevisible e inevitable de un tercero por quien la empresa no es civilmente responsable, ya que no cabe exigirle que se constituye en guardián del orden social y sustituye la acción policial en prevención y represión de los delitos" Cámara Nacional Civil, Sala M, abril 12-1994 autos "Mora Tomás y otro c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos."

El deterioro del servicio ferroviario, el aumento de los hechos delictivos y el incumplimiento por parte de la empresa de cualquier tipo de medida de seguridad tendiente a llevar sano y salvo al pasajero a destino, fue tanto en doctrina como en jurisprudencia, endureciendo la posición frente a la empresa, ampliando el campo de su responsabilidad, condenándola en forma más contundente, como manera de presionarla a mejorar el servicio.

En las décadas de 1970-1980 y 1990, previo a la privatización, se condenaba a la empresa de manera implacable. Así se resolvía:

A.                  La responsabilidad por la integridad del pasajero se extiende durante el lapso en que éste incide en la esfera de dirección del transportista.

B) Se entiende que existe relación contractual aunque el accidentado no haya sacado el boleto.

C) El servicio ferroviario razonable y eficiente no se circunscribe únicamente al medio de transporte en sí, sino que debe comprender las etapas previas y posteriores vinculadas al ascenso y descenso de pasajeros, la mínima comodidad en los andenes. Es decir, que el carácter de pasajero se adquiere con el ingreso a la zona bajo jurisdicción ferroviaria, incluso antes de haber adquirido el pasaje.

"Lo cierto es que la empresa debe responder igualmente por cuanto son conocidas las deficiencias del material rodante,que contribuyen a generar este tipo de accidentes" (Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 23/9/83), circunstancias que sumada a la escasez de personal y la cantidad de vagones que llevan los convoyes ferroviarios, impiden- a quienes se encuentran a cargo del medio de transporte- cumplir estrictamente su función. A ello cuadra añadir que constituye un hecho de notoriedad judicial que los pasajeros que deben viajar en tren en las denominadas "horas pico" se ven comúnmente obligados a hacerlo en condiciones realmente infrahumanas, apiñados en el interior de los vagones, los que logran entrar en ellos o "colgados" de los pasamanos, con parte del cuerpo fuera del convoy, aquellos otros que no lo consiguen hacer (Cámara Nacional Civil y Comercial Federal.Sala I causa 1239 del 27/7/82).

A consecuencia de lo expuesto, se dictan fallos que responsabilizan a la empresa ferroviaria por los daños sufridos por pasajeros que viajan en condiciones antirreglamentarias, entendiendo que las deficientes condiciones en que se presta el servicio los obligan a ello.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, en autos "Perea Vicente D. C/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos", en fallo del 19 de octubre de 1979, resolvió que "Quien viaja en el estribo de un vagón de pasajeros no tiene, en principio, por qué sobrepasar con sus piernas el límite lateral del tren; quien lo hace, en cambio en un furgón, comete forzosamente exceso, colocándose en situación de evidente peligro y justifica una distribución de responsabilidad -ya que no existe culpa exclusiva del Ferrocarril- teniendo en cuenta que éste no adoptó previsiones para impedir el acceso de los pasajeros al furgón y que asume frente a ellos una obligación de seguridad, comprometiéndose a conducirlos a destino sanos y salvos (en el caso se distribuyó la responsabilidad en un 80% al Ferrocarril y en 20% al pasajero)

"La carga legal de disminuir el riesgo con medidas de seguridad recae sobre la empresa ferroviaria". Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y comercial, Sala II, en autos "Treuer Adolfo y otro c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos" del 19/5/1978.

También, se resuelve que quien es víctima de un daño a consecuencia de un robo dentro del tren o en esfera de jurisdicción ferroviaria, por ejemplo andenes, tiene derecho a ser resarcido, porque la repetición de hechos de esta naturaleza, priva al accionar del tercero del carácter de imprevisible e inevitable, dejando de ser eximente de responsabilidad.

Los arts. 508 y 552 del Reglamento Interno Técnico Operativo ferroviario establecen con precisión algunas de las precauciones a tomar, como son "las puertas cerradas" la vigilancia continua del camarero" para evitar robos e impedir que personas extrañas se introduzcan en los compartimentos". Pero aún cuando no existieren dichos artículos, más allá de ellos debe ser preocupación permanente de la empresa tomar los resguardos necesarios para evitar la irrupción de personas extrañas al convoy, resguardos que deberán intensificarse en momentos de mayor riesgo, como puede ser el paso por estaciones o tramos en que el tren marche muy despacio." Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, Sala B , autos "Carezani, Carlos c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos", fallo del 25/7/1978, publicado en la Rev. La Ley 1979-15-181.    

            Las empresas no pueden ampararse en la crisis del transporte para disminuir o excusar su responsabilidad, cuando se trata de la seguridad de los pasajeros, estando por otra parte obligadas a organizar el orden, vigilar los actos e impedir los desmanes y los hechos ilícitos en los lugares donde cumplen jurisdiccionalmente sus funciones monopólicas. Es aplicable el art. 184 del Código de Comercio, que regula las obligaciones y responsabilidad del contrato de transporte, si el accidente ocurrió cuando un sujeto caminaba por el andén, al descender del vagón en el que había viajado, pues aquél se considera con efectos, durante el descenso y mientras la persona se encuentra en los andenes, hasta la salida. Admitido que no existía la vigilancia y controles de los que la ley 2873 (Adla,1889-1919,239) impone a las empresas ferroviarias en todo el trayecto, estaciones y andén donde la víctima cayó, y que el pasajero fue atacado por un ladrón que viajaba en el tren; no existiendo pruebas que demuestren que fuera un individuo ajeno al viaje y a la contratación por ferrocarriles Argentinos, sin más vigilancia que la de un guarda-tren y un maquinista, que ni siquiera se percataron del accidente hasta momentos después, no cabe duda sobre la responsabilidad por el accidente de la empresa ferroviaria.(En el caso, la víctima sufrió el arrebato de su cartera por parte de un sujeto que viajaba en el tren motivo por el cual cayó del andén y fue atropellado por el convoy" Cámara Nacional civil, Sala C, octubre 10 de 1989 "Taca Dora E. C/Empresa Ferrocarriles Argentinos.

Ahora bien, luego de la privatización la normativa sigue siendo la misma, y dada las razones que llevaron a esa decisión, a saber, la necesidad de mejorar los servicios,ha motivado fallos en donde a las concesionarias se le exigen el cumplimiento de su compromiso de modernización, seguridad y tecnificación .

En ello encuentran su sustento fallos como los siguientes: "En el caso de muerte de un pasajero que intentó descender cuando el tren estaba en movimiento, el hecho de que las puertas del convoy no sean de cierre automático configura de por sí un ingrediente a computar como efectivo reproche a la empresa, pues constituye una negligencia de la transportista al no propiciar las mejores condiciones de seguridad para el servicio." Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 31/12/1997, "Z.V.P.c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A."

"Probada la inseguridad del sistema manual de las puertas del tren en tanto permite el arranque del mismo con ellas abiertas- y del sistema de ascenso por escalerillas que provoca un aumento del riesgo de accidentes, la empresa ferroviaria que incumplió el deber de seguridad propio del contrato de transporte, debe responder por los daños sufridos por un pasajero que cayó del vagón cuando la máquina comenzó la marcha." Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, 10/4/1999.

"Es imputable a la empresa de ferrocarril, en los términos del art. 184 del Código de comercio, el daño sufrido por un pasajero que cayó de un tren en movimiento en ocasión de haber sido víctima de un robo, pues el hecho de que las puertas del convoy estuvieran abiertas demuestra fehacientemente el incumplimiento del deber de seguridad que aquella debía observar. La imputabilidad se incrementa, según el art. 902 del Código civil, pues el auge de la delincuencia y el número de personas que frecuentan las líneas ferroviarias impone a las explotadoras del servicio extremar los medios para evitar delitos y accidentes causados a consecuencia de ellos y de la falta de cerramiento de puertas y controles efectivos" Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G 7/10/2000, autos "Murúa José A c/ Transportes Metropolitanos Roca S.A."

"La obligación de seguridad del transportador, que en materia ferroviaria llevó a la creación de una policía especializada, exige trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino, deber que también impone adoptar las medidas conducentes para evitar que puedan perpetrarse hechos delictivos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pueden ser objeto de previsión y prevención" Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, y Sala H, en fallos de 1993 y 1996 respectivamente, con dictamen de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1997, en autos "Quinteros Fabio N. C/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A." con 3 votos, aunque la mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario.                          

"Debe responder por los daños y perjuicios ocasionados a la víctima la transportista -en el caso cayó del convoy en el que se viajaba, verificándose la posibilidad de abrir sus puertas en cualquier momento-, pues no existe mérito para exonerar a la emplazada de la responsabilidad impuesta por el art. 184 del Código de Comercio" Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, 28/10/1999, en autos "S.C.A. c/ Ferrovías S.A. y otra" publicado en Rev. La Ley Buenos Aires, 2000-643.

 2) Evolución de la jurisprudencia en cuanto a la responsabilidad por accidentes ocurridos en pasos a nivel.

            En las décadas de 1950 a 1970 se resolvía que la empresa ferroviaria tenía la obligación legal y exclusiva de construir y conservar en perfecto estado el cerco de las vías que atraviesan campos o propiedades de particulares para salvaguardar sus medios de transporte y el tránsito ferroviario.

La jurisprudencia mayoritaria establecía:

a.                   No es obligación de ferrocarriles colocar barreras en todos los pasos a nivel, sino que ello sería evaluado por la Dirección de Ferrocarriles o el ente que lo reemplace, conforme al grado de peligrosidad que determinaba el mismo.

b.                   Ferrocarriles Argentinos no respondía si la causa determinante del hecho, hubiera sido la imprudencia de la víctima ,peatón ,que intentó cruzar las vías por un paso clandestino .

c) Así se concluye, en que pesa sobre quien vaya a cruzar las vías ferroviarias la obligación de cerciorarse, por sí mismo, si viene algún convoy deteniéndose para darle paso y no a la inversa.                        

A manera ejemplificativa se transcriben algunos fallos: "La instalación de barreras no es obligatoria en todos los cruces de caminos o calles a nivel, sino en aquellos en que tal precaución aparezca como razonable y prudente, de acuerdo con las circunstancias a considerarse en cada caso, como serían por ejemplo, la intensidad del tránsito vial, ferroviario, las dificultades de visibilidad" Cámara Nacional Civil de Capital Federal Sala B, 16/8/1968 "Industria y Comercio Cia. Arg. De Seguros S.A. c/ EFEA (Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino) .

" La omisión de instalar barreras que establece la ley 2873 no es por sí sola causa bastante para responsabilizar a la empresa ferroviaria por un accidente ocurrido en ese lugar, si el damnificado no prueba que por la intensidad del tránsito y/u otras circunstancias de hecho, su colocación resultaba indispensable para la seguridad del mismo" Cámara Federal de la Capital Federal 22/4/1969 autos: "Gonzalez María E. C/ EFA".

"El tránsito ferroviario genera un peligro de modalidades distintas que el derivado del automotor, ya que a diferencia de éste, el ámbito de circulación de los trenes se halla limitado por las vías sobre las cuales se desplazan y el área riesgosa queda circunscripta a este lugar y a sus adyacencias inmediatas.De allí se desprenden que los trenes carecen de aptitud de maniobra ante un obstáculo imprevisto. Por otra parte, su capacidad de frenado en mucho menor, en virtud de la masa muy superior a la de los vehículos automotores y aumenta por consiguiente la distancia que debe recorrer antes de detenerse. Estas características de los ferrocarriles, de público y notorio conocimiento, imponen un acrecentado grado de prudencia a los peatones que cruzan las vías por un paso a nivel, puesto que de antemano conocen la imposibilidad de maniobra y la dificultad de frenado de los convoyes ferroviarios, y si se introducen en la delimitada zona de peligro, lo hacen asumiendo el riesgo con plena conciencia de él. (Cámara Nacional en lo Civil y Comercial,Sala V, autos " José Juan c/ Ferrocarriles Argentinos s/ sumario"

"Quienes atraviesan las vías deben circular a no más de 15 km. Por hora, y hacerlo previa "comprobación" de que no se aproxima un tren o locomotora, según lo estatuye el art. 51 de la ley 13.893 (Adla, IX-A,411). De ahí que en los casos en que falten barreras o permanezcan abiertas, puede admitirse según las circunstancias la culpa, concurrente" Cámara Nacional Civil, Sala C, 14 de diciembre de 1979, en autos "Hurtado Mamani Eduviges c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos".

"No es posible olvidar que la sola presencia de vías indica el peligro de su cruce y que obligación de cerciorarse de la cercanía de un tren alcanza con mayor razón a los peatones. Obligación tanto mayor por la existencia de un puente peatonal, si no quiere cruzar por él por razones de inseguridad personal que la mala iluminación y la existencia de "patotas" originan, según algunos testigos: quien atraviesa las vías por los pasos peatonales a nivel, ha dicho la jurisprudencia, lo hace por su cuenta y riesgo". Cámara Nacional Especial en lo Civil y comercial, Sala VI, 4/7/1978, autos "Sanchez Manuel y otro c/ Ferrocarriles Argentinos".

A partir de 1980 debido al incremento del tránsito de automotores y peatones por pasos a nivel que no fueron dotados de las medidas de seguridad que las circunstancias exigían, comenzaron a dar origen a sentencias condenatorias de la empresa. Así por ejemplo, en los autos "Barrios de Lazarte, Angela Hilaria c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ sumario", en donde si bien por los fundamentos expuestos precedentemente se condenaba a la víctima, también lo hacía respecto a la empresa por mantener un paso a nivel sin una adecuada protección mediante los sistemas que obliguen al peatón a cerciorarse de la presencia de trenes por ambas direcciones y a conferirle un tipo de reacción adecuado( falta de laberinto).

"Media culpa de la empresa ferroviaria en el accidente ante la falta de barreras o cualquier otro dispositivo visual o sonoro que prevea la proximidad del convoy, ya que la enorme cantidad de accidentes con un elevado número de víctimas, muchas de ellas fatales, son la prueba terminante de la insuficiencia de las denominadas cruces de San Andrés con que sólo contaba el paso a nivel en cuestión". Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil , Sala G, 17/12/1980, Sala G, "Barrientos de Avalos, Juan c/ Empresa M.N. Avellaneda".

"La obligación impuesta a los peatones antes de cruzar un paso a nivel no exime al ferrocarril de su obligación de mantener y cuidar el buen funcionamiento de su sistema de señales" CNCivl.Sala J,429/4/1999 autos "Martinez Domingo y otros c/ Empresa Ferrocarrles Argentinos."

Las resoluciones judiciales más recientes, son más exigentes a la hora de resolver respecto a si un paso a nivel o peatonal cuenta con las medidas de seguridad necesaria, a saber: "La sola inexistencia de barreras en un paso a nivel no determina responsabilidad de la empresa ferroviaria, si no se advierte, además, la omisión de instalar señales luminosas y sonoras que resulten indispensables por las características del paso para proporcionar seguridad a su cruce." Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J 22/8/2000 autos "Aguirre de García Delia c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A."

"Pesa sobre los ferrocarriles la obligación de cerrar el camino ferroviario, mantener el cuidado de los cruces para seguridad de los transeúntes, y delimitar su territorio, de modo de impedir el paso de aquellos por el peligro que representa por sí el tren en su trayecto. Por tanto, ante el mal estado de conservación del paso a nivel, la empresa debió proceder con inmediatez al cierre del lugar, o a instalar señales de prohibición o de peligro ,o bien habilitarlo con las seguridades correspondientes." Cámara Nacional civil, Sala K, 10/7/1996.

"En principio, no se puede atribuir responsabilidad a la empresa ferroviaria por la muerte ocasionada por un convoy a dos peatones que cruzaban por un paso clandestino, abierto por transeúntes, pues no se le puede imponer un control sobre tales pasos. Sin embargo, la solución es distinta si aquél era conocido y tolerado por las autoridades ferroviarias, lo que se presume si se encuentra marcado en forma definida con postes esquineros robustos y de madera dura, bien colocados, y en el lugar- dentro de la zona ferroviaria- existe una senda o franja peatonal, bien marcada por el uso y en correspondencia con los accesos." Cámara Nacional en lo Civil, Sala E, marzo 19 de 1997.

3) Responsabilidad del estado por los daños sufridos por los usuarios en razon del incumplimiento de los concesionarios de su obligacion de mejoramiento, conservacion y realizacion de trabajos convenidos en los pliegos licitatorios y contratos de concesion.

Hasta le fecha, ningún Tribunal se ha pronunciado condenando al Estado Nacional solidariamente con el concesionario, por los daños sufridos por los usuarios del servicio ferroviario , ni por los que padecieran terceros no transportados en eventos producto de la ineficacia, negligencia , o falta de medidas de seguridad en la instalaciones ferroviarias.

Es criterio de la suscripta, que se debe demandar y condenar solidariamente al Estado cuando un hecho se produce por las circunstancias expuestas. Y ello en razón de que el Estado tiene la obligación jurídica de garantizar que la prestación se brinde cumpliendo los objetivos que motivaron su adjudicación a la explotación privada, a saber, el mantenimiento y rehabilitación del material rodante, infraestructura y equipos, la mejor atención del usuario, la eficiente utilización de los recursos de tal manera de establecer un sistema capaz de proporcionar servicios ferroviarios eficientes con niveles adecuados de frecuencia, de tiempos de viaje, de confiabilidad, de confort y de seguridad (exposición de motivos del Decreto 1143/91 que establece el proceso de privatización por concesión de la explotación, marco regulatorio y otras disposiciones)

Las nuevas misiones que el Estado ha adquirido, lo obligan a cumplir un particular papel, debiendo actuar como administrador, servidor, fiscalizador, garantizador y regulador ( "Empresas Públicas de Estatales a Privadas" por Roberto Dromi, Ediciones Ciudad Argentina). En este orden de ideas, ya no monopoliza la prestación de los servicios públicos, éstos son gestionados por otros sujetos , pero siempre bajo el control estatal.

Por otra parte, los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestación del servicio público, pertenecen en principio, al dominio público, pero sujetos a un régimen especial, que no lo exceptúa de la responsabilidad como propietario de la cosa riesgosa que produjo el daño. (art. 1.113 del Código Civil).

Es fundamental no olvidar otra normativa aplicable, a saber, la ley 24.240 "Ley De Defensa del Consumidor" que como regla de interpretación en su artículo 3º dispone que en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable a éste.

Por último, en el único caso a la fecha en que siendo demandado el Estado a través de un ente regulador "ENERGAS" la jurisprudencia nacional se resolvió con una condena a una obligación de hacer, no traducible en indemnización para Energas en caso de incumplimiento, fue en los autos, "Ciancio, José M. C/ ENARGAS", el 11/5/1998. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, Sala II resolvió que "La calidad y eficacia de la prestación de un servicio público puede ser exigida por el usuario frente al prestador como frente a la autoridad competente para hacerlo efectivo". Pero al efecto condenó a Energas a hacer cumplir a la empresa privatizada con determinados trabajos y en caso de incumplimiento a aplicarle las sanciones que dispone el contrato.".La Excma Cámara olvidó la obligación solidaria que le cabe por lo que la resolución debería haber sido, si no cumple la privatizada cumple el Estado o se hacer responsable de la indemnización del caso, sin perjuicio de la rescisión del contrato a la concesionaria por incumplimiento de sus obligaciones.

Es este el único camino a seguir para que se cumplan los objetivos de las privatizaciones y se resguarden adecuadamente los derechos de los particulares.

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