VII Congreso Internacional de Derecho de Daños - Derecho

Por Adriana Garmendia - María Andrea Cavagna - Patricia Carolina Uhrig - María Sara Molini - María Andrea Cantaberta

La importancia actual de la responsabilidad de los profesionales, especialmente en materia médica donde la protección de los derechos del paciente en evidente situación de inferioridad, hace necesario la protección jurídica de la relación medico-paciente.

Como corolario y propuesta del estudio realizado concluimos que seria importante la regulación jurídica de la relación medico-paciente, en la que especialmente se contemple la obligación del medico al termino del tratamiento de hacer entrega obligatoria al sujeto capaz o a los representantes del incapaz, sin necesidad de requerimiento previo del paciente copia (no el original) de su historia clínica; de esta manera aseguraría al paciente el conocimiento pleno de su situación personal, como la posibilidad de accionar en supuestos de mala praxis. Asimismo, consideramos que el conocimiento del paciente de su historia clínica (a pesar de resultados perjudiciales a la salud del paciente) de ningún modo le ocasionará perjuicio alguno; por el contrario, le dará certeza y seguridad.

La historia clínica no es mas que datos personales y sobre éstos, existe un derecho personalísimo. La negativa a entregarla a su propio titular lesiona esa facultad pues, necesariamente causa un daño moral y potencialmente, perjuicios materiales. Todos estos daños deben ser indemnizados por los responsables de la negativa: médicos, nosocomios, obras sociales, etc.

No debe perderse de vista que, para cualquier supuesto en que deba hacerse efectiva la responsabilidad por daños contra la entidad hospitalaria o el médico tratante, el paciente tendrá en sus manos un importante elemento a tales fines, habida cuenta que impedirá a su contradictor, preconstituir prueba o modificar la historia clínica, asegurando de esta manera los derechos del consumidor paciente.

En la actualidad, la relación médico-paciente no deja de presentar matices de interés social. La aparente tendencia hacia el equilibrio jurídico entre el profesional y el paciente apenas comienza su camino. Será necesario entonces sortear las dificultades en torno a este tema y garantizar los derechos de todas aquellas personas que requieran del servicio de asistencia medica profesional.

La reforma constitucional de 1994, al consagrar los derechos de segunda generación, introdujo en el artículo 42 el derecho a la información, que traducido significa el derecho del paciente a replantear su situación frente al médico, cambiando su posición de total independencia a otra que sin llegar a igualarlos, lo pondrá en pocos escalones de diferencia.

La relación médico-paciente presenta diversas cuestiones interesantes. Este vínculo interpersonal tiene caracteres particulares, ya que el nexo entre los integrantes de dicha relación pone en juego la salud, la integridad física, y la vida misma del paciente.

Lo cierto es que la cuestión del ejercicio de la medicina se ha convertido en un tema público. Ello ha producido un cambio en la relación médico-paciente. Tal relación era esencialmente personal. El paciente depositaba toda su confianza en el médico y éste disfrutaba de un status quo particular, debido a que tanto el paciente como toda su familia le prodigaban respeto y sus opiniones eran incuestionables.

El transcurso del tiempo ha producido profundos cambios tecnológicos, sociales y fundamentalmente de conocimiento que influyeron en la relación médico-paciente, transformándola sustancialmente. La relación de antaño se caracteriza actualmente por la masividad y la aparición del fenómeno de la empresa médica.

En Argentina coexisten dos sistemas en el área de la prestación del servicio de salud, el sistema público y el sistema privado, con la particularidad que las normas que han sido sancionadas para el sector público se extienden obligatoriamente al sector privado.

La coexistencia de los diferentes sistemas y de la mayor especialización de los profesionales médicos, provocó una diversidad de vinculaciones entre los pacientes, los médicos, y estas entidades intermedias.

El paciente ya no es el centro de este sin número de relaciones. Su capacidad de decisión y consentimiento están mermados frente a las múltiples cuestiones que se plantean en el acto médico. Por otro lado existe un real estado de necesidad al restablecimiento de la salud que resulta condicionante de su poder de decisión.

A su turno el profesional se encuentra frente al conflicto que le plantea el ejercicio de su profesión ante la existencia de empresas organizadas a nivel nacional e internacional y cuyo fin principal es la obtención de beneficios económicos en detrimento de una práctica médica deseable.

Es por ello que al analizar toda esta problemática no sólo debemos tener en cuenta al profesional y al paciente como destinatario final del servicio de salud, sino también el ámbito donde se desarrolla esta relación, es decir la empresa, sea ésta de naturaleza pública o de naturaleza privada.

DE LOS DEBERES Y DERECHOS QUE SURGEN ENTRE LAS PARTES

Cabe recordar, el distingo entre obligaciones de medios o de diligencia y las obligaciones de resultado; distingo que no sólo permanece vigente, sino que es aceptado de forma casi unánime por la doctrina y jurisprudencia nacionales y extranjeras.

Las primeras son aquellas en que la parte compelida sólo asume la obligación de observar una conducta diligente tendiente a obtener un resultado, independientemente de que éste se alcance o no. Mientras que en las segundas, el obligado se compromete, garantiza un resultado preciso y determinado.

El profesional de la medicina en la mayor parte de los casos está sujeto a satisfacer una obligación de medios. No obstante puede ocurrir que el profesional asuma una obligación con un resultado concreto, tal como la que asumen los cirujanos en tareas de intervenciones quirúrgicas simples o cirugía estética.

Así, la principal tarea que el profesional asume, consiste en el cumplimiento de una prestación de salud (asistencia médica o intervención quirúrgica) pactada tácita o expresamente; por su parte el paciente debe como obligación esencial afrontar el pago de los honorarios profesionales, es decir de una obligación de resultado.

El deber jurídico de obrar a cargo del profesional no es tan sencillo pues, en la ejecución de sus tareas se encuentra con una serie compleja de obligaciones. No obstante ello, el profesional debe suministrar al enfermo la atención indispensable para su curación.

“Es a causa del contrato que el médico ha asumido la obligación de cuidar a su enfermo con prudencia y diligencia, y en su cumplimiento debe aplicar sus conocimientos especializados y las reglas del arte propias de su profesión”. [1]

“La atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo a las reglas del arte y ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra con la finalidad de obtener la curación del paciente, observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnostico como en el tratamiento”. [2]

Otros de los deberes del profesional para que el consentimiento tenga valor y consecuentemente produzca efectos, es la información que debe brindar el profesional en cuanto al estado de salud, terapéutica a seguir, posibles riesgos y consecuencias; todo ello adaptado a un lenguaje que el paciente, para que éste tenga un conocimiento cabal de su estado y de las expectativas que puede razonablemente tener.

“Aunque no resulte expresamente establecido en la ley 17.132 y sus modificatorias, por aplicación analógica de la ley 21.541 el profesional médico debe informar de manera suficiente, clara y adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operación según sea el caso, sus secuelas, evolución previsibles y limitaciones resultantes”. (Del voto del Dr. Fermé). [3]

“La obligación de informar al paciente está contemplada en el art. 11 de la ley 21.541 sobre transplantes de órganos; dicha norma es de aplicación analógica a otros tipos de cirugía (art. 16 del C.C.). Y, cuanto más peligrosa sea la intervención profesional, tanto más necesaria es la advertencia por parte del médico, quien puede llegar a ser responsable en la medida en que callare o atenuare los riesgos de aquella”. [4]

El objeto de la información está constituido por el resultado de las pruebas realizadas (diagnóstico) y el tratamiento en sí mismo, especialmente si consiste en una intervención quirúrgica. Cuando el enfermo conoce con exactitud su estado de salud y los peligros existentes, podrá comprender la necesidad de someterse a medidas curativas que le prescriba el facultativo, y dicho conocimiento constituirá el móvil para manifestar su voluntad.

Si el médico no está seguro sobre la exactitud del diagnóstico, deberá expresarle al paciente sus reservas y dudas, de tal manera que éste pueda tener una clara representación de la situación e intente por otros medios asegurarse de su estado o bien someterse a la intervención que muestre cual es realmente su mal (por ejemplo, averiguar si un tumor es benigno).

Agrega que el médico debe informar no solamente acerca del tratamiento, sino también los pro y contra del mismo, la existencia de otro tratamiento alternativo, las consecuencias previsibles si no se llevan a cabo las medidas terapéuticas previstas, etc. También puede plantearse la necesidad de tener que ampliar el tratamiento, de lo cual debe estar prevenido el paciente; igualmente para el caso en que deba intervenir otro médico que no sea el que está informando”. [5]

“Es obligación del médico antes de decidir la realización de un tratamiento o intervención, efectuar todos los estudios e investigaciones necesarios para llegar a un diagnóstico cierto, debiendo tener en cuenta los riesgos o secuelas que se deriven de los mismos. Además, es su deber hacer conocer al paciente dichos riesgos, puesto que el consentimiento de este es indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica” (en el caso se trato de una intervención quirúrgica mutilante realizada a un menor, sin contar con el consentimiento de sus representantes legales ni de estudios previos que la justificaran frente a otras opciones más conservadoras”. [6]

En conclusión, podemos afirmar que en lo que a este deber respecta que: para la intervención de un paciente se necesita su legítimo consentimiento,. Para que el consentimiento sea eficaz, el galeno debe expresarse con claridad sobre el significado de dicha intervención, esa claridad debe producirla por medio de información que alcance la clase, gravedad y necesidad del tratamiento, así como todas las circunstancias a las que el paciente atribuya perceptiblemente importancia para su resolución o que puedan jugar un papel en su decisión dentro de su sensata consideración.

Las transformaciones que se han producido a través del tiempo han modificado la relación médico-paciente, y dicha mutación se debe fundamentalmente al mayor conocimiento del profesional que le otorga mayor superioridad técnica. Esta realidad dio origen a un tema, hoy indiscutido por ser un derecho constitucionalmente reconocido (art. 42 de la Constitución Nacional), es decir, el derecho de información y el deber de informar.

En el ámbito del ejercicio de la medicina se trata esencialmente del deber del médico de informar al paciente para que éste tenga posibilidad de elegir y, para que los actos médicos sean consentidos libremente, es decir, que se trate de actos voluntarios (con discernimiento, intención y libertad).

El fundamento de este deber impuesto al médico está en la buena fe y la equidad.

Consideramos que la relación que une al paciente con el médico es de naturaleza contractual, el deber de informar y el derecho a la información deben existir en el período precontractual, contractual y poscontractual. En la primera etapa se refiere a los aspectos publicitarios, marketing y primera entrevista médica. El segundo se relaciona con el diagnóstico y tratamiento. El tercero con el alta y los cuidados postratamiento.

En la etapa precontractual es esencial el deber de informar, porque de la veracidad, amplitud u exactitud del mismo dependerá que el consentimiento pueda expresarse libremente. El cumplimiento correcto del deber de informar surge a su vez de los principios de buena fe y de confianza. (art. 1198 del C.C.)

De la publicidad que efectúen los médicos de sus servicios y que a causa de ella los futuros pacientes requieran de sus servicios deben responder en los términos del Código Civil.

Este deber de informar se extiende en todo momento de la ejecución del contrato y en la etapa post contractual. Los daños que ocasionare el médico por incumplimiento del deber impuesto, den ser resarcidos conforme a las normas de la responsabilidad contractual, en el primer caso y de la extracontractual en el segundo.

En cuanto a lo que se debe informar y a la extensión de la información, en general consideramos que el médico debe informar al paciente en un lenguaje que comprenda conforme a su nivel socio cultural sobre los riesgos mas comunes y pronóstico de restablecimiento. El Código de Ética Médica en sus arts. 9 y 10 establecen que el médico evitará en sus actos, gestos, palabras, todo lo que pueda obrar desfavorablemente en el ánimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad, pero sin necesidad, pero si la enfermedad es grave y se tema un desenlace fatal, o se esperan complicaciones capaces de ocasionarlo, la notificación oportuna es de regla y el médico lo hará a quien a su juicio corresponda. Asimismo el mismo cuerpo impone al profesional médico que el diagnóstico se puede expresar al paciente, si a su criterio no se le causa un daño mayor.

Al respecto consideramos adecuado efectuar una distinción entre el consentimiento y el asentimiento del paciente. Teniendo en cuenta que la relación médico-paciente es de naturaleza contractual, para que nazca el contrato es necesario que ambas partes presten su consentimiento conforme las cláusulas y condiciones que previamente han establecido. En la ejecución del mismo, el médico puede proponer diferentes tratamientos al paciente, a quien debe informar adecuadamente y con los alcances ya analizados. El paciente evalúa libremente y en su caso de su asentimiento al acto médico. A este asentimiento la doctrina lo denomina consentimiento informado y a pesar de las diferencias, proponen la utilización de dicha expresión por cuanto es una incapacidad manifiesta o que la intervención médica sea necesaria o urgente.

Consideramos que el médico debe obtener la autorización del paciente previo a la iniciación de cualquier tipo de tratamiento quirúrgico.

El consentimiento de quien se somete a la atención de un profesional, sin duda constituye un elemento estructural de la relación jurídica que se entabla. El médico no puede efectuar ningún tratamiento sin haber obtenido el consentimiento del paciente. Si bien este último es el principal juez y guardián de sus propios intereses, lo que se traduce en la posibilidad basada en su libertad personal sobre su vida e integridad física de manifestar su voluntad de sometimiento a la atención médica, la doctrina no resuelve de manera pacífica la amplitud o extensión de la exteriorización del consentimiento.

Así, la persona sometida a atención médica tendrá derecho a elegir: en primer lugar el profesional que lo asistirá, el sistema operatorio a adoptar entre los que se le hubieren aconsejado, la institución o nosocomio de internación y también podrá ejercer el derecho de arrepentimiento.

La cuestión no seria problemática, cuando se tratara de elegir entre varias terapias alternativas. Pero que sucede cuando la decisión que debe tomar el enfermo repercute en detrimento de su salud, o incluso pone en riesgo su vida; o más aún, este último no puede tomar la decisión.

El texto del art. 19 de la ley 17.132 en su inc. 3, dispone que “los profesionales que ejerzan, están sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones vigentes, obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidios o de delitos”[7].

Si la negativa, abstención o el uso del derecho al arrepentimiento suponen un perjuicio vital, donde la propia supervivencia del paciente se pone en juego, Bueres y Cifuentes, niegan respetabilidad jurídica a la decisión, y apoyan la intervención forzada por parte del profesional. No compartimos tal opinión pues, consideramos que el solo hecho de ponerse en manos de un profesional de confianza, implica la mitad de la curación.

La extensión que parecería otorgar la redacción del art. 19 de la ley 17132 en su inc. 3, a la manifestación del consentimiento no es tal, ya que fuera de las opciones mencionadas antes, el enfermo lúcido no puede tomar decisiones abstencionistas, que de un modo ostensible impliquen una reducción en su sobrevida. Por otro lado, cuando estamos frente a supuestos donde el enfermo no puede dar su consentimiento, y con relación al artículo de referencia, la jurisprudencia se ha expedido diciendo:

“ El respeto a la voluntad negativa del paciente de ser tratado o internado, cede cuando se trata de lesiones graves por causa de accidente”: [8]

La cuestión subyacente de toda esta temática, es la relación médico-paciente. Como antes mencionamos, la idea de consentimiento es de raíz contractual, lo cual importa tanto como predicar la existencia de equivalencia entre las partes. No igualdad porque justamente, la desigualdad es la base de los contratos. Entonces, ni la teoría de la necesidad del consentimiento ni su desprendimiento, la idea del consentimiento informado, tienen razón de ser, si no se parte de la premisa de considerar que la relación profesional-paciente es como regla contractual.

En ocasiones puede ocurrir que debido a la celeridad y urgencia en practicar actos quirúrgicos para salvar o sobrellevar la salud del paciente no es posible cumplir adecuadamente con el deber de información. El profesional deberá no obstante hacerlo efectivo durante el tiempo de tratamiento posterior.

El médico debe en este supuesto brindar la información a los parientes del enfermo, quienes están legitimados para obtenerla y dar o no el consentimiento para la realización del acto médico. “Esta legitimación dimana del principio de Solidaridad Social que la ley establece entre todos los ciudadanos y con mayor razón cuando se trata de personas ligadas por el parentesco”.[9]

En el supuesto que el paciente padezca de incapacidad accidental, por la cual esté transitoriamente privado de la razón, quien deberá suplir su consentimiento será su representante, en el caso que lo tuviera. Si el enfermo carece de representante serán sus parientes quienes vendrán a suplir la voluntad del enfermo. Esto último ha generado a la doctrina la necesidad de determinar cuales son las personas legitimadas para brindar dicho consentimiento. Unánimemente, la doctrina entiende que los parientes legitimados son aquellos con deberes de alimentos y asistencia que atienden y se ocupan del paciente, personas que invisten el carácter de representantes legales tácitamente.

El paciente ante la posibilidad de tratamientos médicos tiene a su vez la consiguiente alternativa de rechazarlos.

Cual es la situación de aquél paciente que rechaza un determinado o todos los tratamientos posibles poniendo en riesgo su vida? ¿Puede reconocerse el derecho a la persona de negarse a recibir un tratamiento médico? El conflicto que se plantea entre los valores fundamentales, la vida y la libertad, en realidad está comprendido dentro de una problemática mayor como es la concepción que de los derechos de las personas tenga el orden jurídico-político. La libertad en este sentido se ejerce a través de la posibilidad del paciente de decidir por sí mismo, sobre su propia vida, según una determinada escala de valores. Proviene de un sinnúmero de principios que el hombre acarrea desde sus orígenes y pone de manifiesto en un estado cúlmine de su vida, en un momento angustiante o determinante en su condición humana. Es allí que se enfrenta a sí mismo y le surge la necesidad de tomar una decisión que puede ser determinante en el resto de su existencia. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han evolucionado en cuanto al criterio de la que se considera como vida como consecuencia de los problemas que se presentan por la negativa frente a las transfusiones de sangre. Se trata de volver a definir conceptos tales como vivir o morir con dignidad, cuál es el límite del sufrimiento.

Considerar profundamente esta temática con relación al derecho a morir con dignidad es efectuar un análisis donde estén comprometidos conceptos filosóficos, religiosos, éticos, biológicos, en fin, conceptos bioéticos. La mayor contribución de la bioética a la ciencia jurídica es la transpolación del concepto de persona hacia el de vida. La bioética tiene en cuenta no sólo el Ser Persona, sino la manera como la Persona es todo lo que es, lo es mas plenamente.

Resulta necesario determinar la línea divisoria entre muerte digna y la eutanasia pasiva, ya que son dos conceptos diferentes. A la muerte digna la podríamos definir la decisión que toman personas que padecen enfermedades que por su estado no hay tratamiento posible para su curación y que deciden renunciar a terapéuticas denigrantes para su persona.

La eutanasia pasiva es la interrupción de algún medio de asistencia médica o medicamento para abreviar la vida. En la eutanasia pasiva el deber de actuación médica es objeto de confrontación con arreglo a pautas científicas y deontológicas.

La muerte digna es un dilema médico entre calidad de vida y cantidad de vida. A nuestro criterio debe valorar el deseo que le expresa el paciente de no concluir sus días sometido a prácticas que lo denigran en integridad como persona.

En definitiva el análisis de estas cuestiones fundamentales dependerán de la concepción que tengamos sobre la persona humana, el concepto de vida, de muerte, y que excede el marco de esta colaboración.

Los pacientes tienen también derecho a que todos los datos relativos a su persona y enfermedad permanezcan en el ámbito exclusivo de la relación con el profesional médico, relación que está basada en la confianza que merece éste a aquél, es el derecho a la confidencialidad

La intimidad de la persona está amparada por normas constitucionales, penales y civiles. Así el Código Penal en el art. 156 reprime con prisión , multa e inhabilitación espacial,, en su caso al que teniendo noticias, por razón de su profesión, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. El art. 1071 bis protege a las personas de intromisiones innecesarias en su ámbito de privacidad.

La Declaración de Derechos Humanos de la O.N.U. en 1948 expresó en su art. 12 que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques .En el ámbito del que hacer médico, la ley 17.132 impone al profesional médico la obligación de reserva en relación a todo aquello que llega a conocer en ejercicio de su actividad. El Código de Ética Médica en su art. 66 prevé el deber de secreto profesional.

Deberíamos preguntarnos si el deber de secreto profesional es igual al derecho a la confidencialidad, pero cuya titularidad recae sobre sujetos diferentes (el primero sobre el médico, y el segundo en el paciente).

El concepto ha variado a través de los tiempos. Históricamente el médico tenía la obligación de guardar secreto absoluto de todos los datos relativos a un paciente. Se consideraba la cuestión de orden público. Con el andar de los años, esta regla se relativizó aceptando que si lo que se divulgaba no afectaba la privacidad de la persona no se violaba el deber de secreto profesional.

Pero el derecho a la confidencialidad es algo más que el deber de secreto profesional, es omnicomprensivo del derecho a la intimidad de una persona, a su privacidad, a su libertad.

Como contrapartida de la prestación efectuada por el profesional, y por encontrarnos con un contrato oneroso, el paciente debe hacerse cargo de los honorarios médicos correspondientes a su labor profesional.

En general, puede ocurrir que desde el principio de la relación médico-paciente se conozcan los honorarios médicos a cargo del paciente, ya que la obligación de afrontar los mismos es de resultado, y en nuestro medio aunque de modo aproximado, el paciente se interioriza del valor de una consulta, una operación, o de un tratamiento.

En la mayoría de los casos, se pacta privadamente el precio de los servicios médicos, lo cual dificultará la prueba del mismo, lo que dependerá en definitiva, por ser un contrato oneroso de lo que se disponga judicialmente, tomando en consideración, importancia de los servicios prestados, estado de salud del paciente, posición económica del enfermo, jerarquía el profesional, visitas efectuadas, etc.

El deber de colaboración entre el médico y el paciente es recíproco: ni el médico puede sin causa justificada abandonar al paciente, ni éste puede hacerlo con el profesional, con la misma salvedad, pues de lo contrario, el uno incurre en culpa (negligencia médica) y el otro puede desligar al profesional de la responsabilidad por la no curación o el agravamiento del mal. [10]

“Se entiende por consentimiento informado la conformidad que presta el paciente a una práctica médica teniendo plena información de las consecuencias que dicha práctica puede originarle y cuáles son sus riesgos. Es decir que la licitud de cualquier tratamiento médico queda subordinada a la conformidad que preste el paciente, por cuanto al dar éste su asentimiento ejerce su facultad de discriminar y resolver sobre la conveniencia de dicho tratamiento. Este consentimiento tiene que tener por objeto preservar o recuperar su salud; es decir, prestar la conformidad para recibir un tratamiento tendiente a ello.”[11]

Mediante la teoría del consentimiento informado, aparece el derecho del paciente capaz a ser informado sobre todos los extremos trascendentes de su situación médica y sobre los tratamientos posibles, con el objeto de que pueda decidir de forma autónoma sobre la manera que ha de ser tratado médicamente.

Esta moderna teoría referida al consentimiento del paciente, desarrollada fundamentalmente en E.E.U.U., se ha extendido a prácticamente todo el mundo occidental con su particularidades locales. Concretamente, surge a partir de una modificación jurisprudencial de la doctrina del simple consentimiento. El cambio se perfiló en la década de 1950-1960.

La tendencia que se perfila en toda la doctrina del consentimiento informado consiste en reemplazar el concepto de la relación médico-paciente con el vínculo de índole paterno-filial con otro que la ve como un acuerdo entre iguales.

Es así que, cuando el médico se inmiscuye en el cuerpo de un paciente sin su previo consentimiento formulado a través de la debida información de riesgos, comete el delito de agresión por el solo hecho de la intromisión y cualquiera sea su resultado.

Es importante determinar las formas a utilizar para la expresión del consentimiento informado, ya que por un lado nos encontramos con la manifestación de voluntad del paciente en la cual involucra su integridad física, su salud y hasta su vida; y por otro lado requiere una adecuada instrumentación, la cual en ocasiones por razones de urgencia atente contra la formalización más conveniente. Así se torna más complejo asegurar la seriedad y credibilidad posterior a la atención o intervención médica.

“Debe comenzarse, pues, por descartar los extremos. Por el lada de la máxima solemnidad, la escritura pública. Si bien sería muy conveniente (y por cierto, nada obstaría a que se emplease, si el que así lo exige se hace cargo de los gastos), es exagerado para nuestro supuesto, y altamente complicante. Por el otro lado, la mera expresión oral, sin duda la más conveniente en la Argentina actual (o por lo menos, hasta hace algunos años), es práctica, veloz y clara, pero no sirve porque carece de seriedad desde el punto de vista de la acreditación posterior entre otras cosas.”[12] Siguiendo con las formas escritas, tenemos la simple certificación de firmas por el escribano público, la que sería mas barata y menos engorrosa que la escritura misma y tampoco habría inconvenientes en adoptarla, a costa del que la sugiera. Por otro lado, para algunos autores resultaría suficiente que el profesional tome los recaudas identificatorios mínimos sobre su paciente en el momento del acto médico, contando para ello con sus documentos de identidad o cualquier otro elemento con valor identificatorio.

Teniendo en cuenta la libertad del paciente, tenemos la carta manuscrita firmada por el enfermo. Ésta parecería ser la forma más cercana al justo medio.

En primer lugar la carta no puede ser de estilo y de estructura absolutamente libre ya que complicaría tanto la comprensión por parte del profesional como el eventual caso de un análisis posterior.

El texto debería contener partes esenciales de modo que si bien es bueno que tenga tantos tramos ológrafos como sea posible, éstos deberían ser encuadrados en un formulario amplio proporcionado por el profesional y bajo indicaciones claras, breves y suministradas por escrito.

En nuestro país se está abriendo paso la forma típica de los consentimientos informados norteamericanos. Los mismos se aproximan peligrosamente a nuestros contratos de adhesión, donde quien expresa la voluntad sólo se limita a firmar un texto impreso preelaborado, a menudo de comprensión no sencilla y que se hace llenar en el mismo acto (por lo que el paciente normalmente ni siquiera lee el formulario).

Resulta claro y necesario determinar una forma donde el paciente pueda exteriorizar su voluntad con la posibilidad de reflexionar su decisión con sus familiares o seres queridos y teniendo en cuenta sus posibilidades económicas, laborales, etc, sin la necesidad de la presencia de médicos, enfermeros etc., siempre en todo supuesto el profesional deberá verificar que el enfermo firme el instrumento en su presencia.

Otro aspecto a destacar es la intervención o no de testigos. En principio parecería conveniente la existencia al menos de uno ante el cual se verifique el cumplimiento del deber de información del profesional y el correlativo consentimiento posterior del paciente.

La presencia de testigos sería ad probationem, su falta no obstaría a la validez del acto. Por su parte el médico no podría imponer (salvo obligación legal) la presencia de testigos, ya que el enfermo podría ver afectado su derecho personalísimo a la intimidad. Entonces los testigos deberían ser elegidos siempre por el paciente los que recaerían siempre en el cónyuge, pariente, familiar, etc.

Existen diversos medios probatorios que suelen emplearse en el proceso de responsabilidad médica; la historia clínica es uno de ellos, que si bien no obliga al tribunal, debe ser evaluada por el mismo en cuanto sea conducente a la resolución del litigio.

Siguiendo a Mosset Iturraspe la historia clínica es: ...”un documento que forma el médico con todos los datos que pueden serle de interés a esos fines terapéuticos, datos que surgirán del paciente y escuchada por el profesional”.[13]

Básicamente el contenido de toda historia clínica son datos personales; sin embargo, además de los datos brindados por el paciente es necesario tener en cuenta aquellos que surgen de las propias observaciones del médico.

Achával agrega: “A la persona enferma debemos conocerla recabando su pasado y biografía, con aportes sobre su educación, es decir, no sólo la información sobre su formación familiar y escolar, la iniciación y adaptación a la vida sexual, las actuaciones de su aprendizaje, las características de sus amistades, los motivos de su afinidad, su participación religiosa, las ideas que tiene sobre sí misma, los proyectos de vida que se formuló y sus adaptaciones a los distintos momentos y circunstancias.¨ [14]

Este autor apunta, como puede apreciarse, a una visión humanista e integrada del enfermo, a una verdadera biografía.

Este documento debe contener, además las distintas alternativas de las indicaciones terapéuticas y no solo el tratamiento instituido.

En torno de la historia clínica se debate el problema de su enorme trascendencia probatoria. Por ser la misma de carácter privado, de mantenerse reservada y de confeccionarse normalmente en un solo ejemplar el cual permanece en poder del nosocomio, concluye en que el paciente se encuentra en un estado desigual en su perjuicio.

La historia clínica debe confeccionarse con extremo cuidado por parte de los profesionales, de sus auxiliares en su caso y del personal correspondiente a las instituciones cuando cabe su intervención.

Las exigencias actuales indican que no puede tratarse de páginas llenas de garabatos ilegibles y anotaciones apuradas. Como indicara al comienzo del presente ensayo, hoy no estamos ante esa suerte de esoterismo de diario personal de evolución de los enfermos que llevado por los médicos de décadas atrás. Si bien esta situación constituye sin duda, uno de los antecedentes de la moderna historia clínica, no debe confundirse con ésta.

La historia clínica debe ser un instrumento objetivable, compartible, comprensible por terceros y no sólo los pacientes. Es un documento cuya importancia trasciende el campo terapéutico, derivando al terreno jurídico, donde se transforma en una prueba decisiva. Por lo tanto debe rodeársela de todos los recaudos y formalidades como sea necesario, algunos de los cuales son básicos: la foliatura, la firma de los intervinientes, aclaraciones de nombres y de fechas y –en su caso de horas- de todas las anotaciones.

En este sentido debe imperiosamente contener una descripción exacta de todos los estudios y análisis que se practiquen y en el supuesto que se arribara a una operación quirúrgica, una descripción plena de todos los sistemas que aconsejan aplicarla. De esta manera se produciría una ruptura en la desigualdad existente entre el galeno y su paciente y arribaríamos a la equidad entre las partes. El profesional de la medicina tiene el derecho de ampararse en una historia clínica veraz y completa, a su vez éste debe soportar las consecuencias contrarias que puedan derivar de dicho documento deficientemente elaborado, en la cual las omisiones puedan aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante falencias o defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico practicado.

“Es deber de los profesionales confeccionar una pormenorizada historia clínica y este deber no solo es para el caso de un cambio de facultativo sino también está impuesto para facilitar la prueba del paciente en caso de responsabilidad médica.” (Del voto del Dr. Venini).

“La historia clínica, ese documento médico, es la mejor fuente de información para evaluar la calidad de la atención médica brindada al paciente, siendo un derecho de éste que se deje constancia en el mismo de todo lo que se realiza para entre otros supuestos, ser en su momento evaluado, determinando sobre su resultado el comportamiento médico desde distintos ángulos, técnico, legal, administrativo.” (Del voto del Dr. Conde) [15]

“La historia clínica como documento médico es la mejor fuente de información para evaluar la calidad de la información médica brindada al paciente siendo un derecho de éste, que se deja constancia del mismo de todo lo que se realiza para poder evaluar desde distintos ángulos, técnico, legal y administrativo el obrar médico.” [16]

“Es deber del médico escuchar al paciente, de someterlo a interrogatorios, a fin de averiguar la etiología de su mal, de precisar su dolencia; correlativo deber del paciente de brindar al médico todos los datos que puedan serle de interés a esos fines, útiles para la información de la historia clínica.”[17]

La Cámara Federal capitalina ofreció al respecto un punto de vista mensurado como se observa en dos fallos del año 1995. El primero de ellos dice: “La mera circunstancia del llenado defectuoso de la historia clínica no constituye en forma autónoma un supuesto de responsabilidad.” Luego agregó: “Es necesario recordar que la importancia de la historia clínica como elemento de prueba... ha sido destacada por la sala en diversas oportunidades... y ella también se ha pronunciado en el sentido de los defectos u omisiones en la confección de aquel documento y la falta de toda prueba por parte del demandado autoriza a extraer presunciones en su contra.”[18]

En el segundo de los fallos resolvió: “El hecho de que ciertos datos no figuren en la historia clínica, no es suficiente para demostrar que el médico ha incurrido en mala práctica.”[19]

En otro sentido en el caso “G. c/ Clínica del Norte”, la doctrina mayoritaria consideró a la historia clínica como prueba especialmente relevante: “Por virtud del obrar omisivo del demandado la actora ha perdido un crucial elemento de juicio para determinar la culpa que imputa al médico; es decir, se ha quebrantado un deber de colaboración del demandado en facilitar la prueba, con lo que sólo él puede perjudicarse.” [20]

“Frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento. Ello así, pues de otro modo el damnificado por un error médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias.”[21]

Hasta aquí hemos abordado el problema desde el punto de vista del deber ser. Sin embargo, resulta necesario destacar qué ocurre frecuentemente en la realidad.

Como vimos los profesionales de la medicina deben informar en todo momento a sus pacientes no sólo indicando cuales son los riesgos inherentes al tratamiento que se les recomienda antes de practicárselos, sino también entregarle al enfermo una copia e informe detallado de su historia clínica.

En la actualidad, el deber de información es violado reiteradamente por los profesionales de la salud: las letras microscópicas de los prospectos de los medicamentos, la caligrafía indescifrable de las indicaciones médicas, el desconocimiento del nombre del profesional tratante, los estudios suspendidos a último momento, la rotación constante de médicos a cargo de un paciente en instituciones de salud, los tratamientos poco humanitarios, entre otros inconvenientes que presenta la relación médico-paciente.

Es un derecho del paciente conservar este documento una vez practicada la intervención del profesional. Se impone asimismo, documentar cual es el tratamiento por el profesional prescripto y el consentimiento expreso del paciente.

Sin embargo, es usual detectar que cuando los pacientes solicitan de la institución o nosocomio en los que son atendidos, una simple copia de la documental que forma parte de su historia clínica para estudiarla o hacerla revisar por otros profesionales para interiorizarse en sus propios datos clínicos, la mayoría de las veces esta copia les es negada. Tal negativa se ve reflejada, inclusive cuando los pacientes acuden a los directivos de dichos nosocomios ya que a juicio de éstos la historia clínica pertenece a ellos y no al paciente y solo puede ser exhibida si es requerida judicialmente. Fundamentan su accionar, en que la historia clínica está estrechamente vinculada con el secreto profesional. Recién entonces al ser intimada por el juez, la institución otorga la copia certificada, no al autor del reclamo sino al magistrado.

Otras clínicas sólo la otorgan ante el requerimiento del profesional. En este sentido, podemos observar que el común denominador es la negativa al acceso a su historia clínica por el paciente. Éste se ve obligado a pasar por meses de espera, gastos, puertas cerradas a sus reclamos, tiempo perdido, y a sentirse injustificadamente privado de algo tan personal como son sus propios datos médicos.

La negativa a proporcionar la historia clínica al enfermo fundada en el secreto profesional carece de asidero pues esa institución no tiende a proteger al médico sino al paciente.

Vinculado con el tema que venimos tratando, comentaremos un resonado caso que derivó en una causa judicial, de particular importancia pues revela la tendencia jurisprudencial en la materia.

Se trata de una acción de habeas data promovida por José Medina con la finalidad de acceder al conocimiento de la historia clínica correspondiente a su padre fallecido, registrada en archivos del Hospital Centenario de la ciudad de Gualeguaychú, provincia de Entre Ríos. El actor solicitó una copia de la historia clínica de su padre, la que el fue denegada mediante nota que le fue entregada por el director y el asesor legal, aduciendo la aplicación de disposiciones legales vigentes. El director del Hospital sostuvo que en ningún momento existió un acto arbitrario a denegatorio contrario a la constitución nacional por parte de la institución ya que el motivo por el cual no se entregaron a los particulares, salvo que sean ordenadas por la justicia y que además, para solucionar su caso se podía solicitar al médico que lo asistió a su progenitor un resumen de la historia clínica fue porque el actor exigió el original de la misma y no la copia como arguye en la acción incoada. Finalmente manifiesta que de ordenarse por S.S. se extenderá copia de certificada de la historia clínica.

El juez de primera instancia hace lugar a la acción de habeas data, condena al Hospital a entregar copia certificada de la historia clínica de su padre. Impone las costas a la demandada. Además, consideró que pretender que cada interesado realice una presentación judicial para acceder a la información obrante en las historias clínicas, cuando se ha solicitado expresamente, acreditando identidad y legitimación, implica un innecesario dispendio jurisdiccional.

Se interponen recursos de apelación y de nulidad por el demandado, el que le es concedido con efecto devolutivo.

Asimismo, el representante del demandado acompaña copia certificada de la historia clínica con la correspondiente recepción de la misma por parte del actor.

El demandado se ve agraviado por cuanto considera que el juzgador no ha interpretado los hechos tal como han acaecido, como así también la normativa vigente puesto que el actor solicitó la historia clínica original y no la copia. En segundo lugar se agravia de la imposición de costas por cuanto reconoció el derecho a acceder a la información solicitada, por ello se le ofreció un resumen de la historia clínica y en la contestación del mandamiento ordenado ese nosocomio se allanó a satisfacer lo requerido, advirtiendo que ante la orden de autoridad judicial no existía negativa para la entrega de copia certificada de la historia clínica.

En este sentido la Fiscalía de Estado con respecto al caso de referencia, caratulado “MEDINA, José c/ Hospital Centenario de Gualeguaychú s/ Acción de Habeas Data”, sostiene que: “el derecho a la información a favor del interesado directo o sus causahabientes no implica el derecho a obtener la historia clínica original.”

Los centros hospitalarios no deben entregar originales de historia clínica, ni siquiera en calidad de préstamo. Así lo aseguró la Fiscalía de Estado mediante un comunicado mediante el cual aclaró que, a petición de parte, los directores de los establecimientos sólo pueden brindar un resumen de las historias clínicas.

La negativa a proporcionarle al hijo de un extinto paciente el original de la historia clínica no hace incurrir al director del nosocomio en incumplimiento alguno que habilite la articulación de una acción de habeas data, los centros hospitalarios a petición de parte deben brindar la información al interesado o sus causahabientes pero deben ser concientes de que ello implica entregar resumen de la historia clínica, no así los originales ni siquiera en calidad de préstamo.

Concluye señalando que uno de los derechos esenciales de cualquier paciente es recibir la correcta y completa información de su estado de salud y de su evolución lo que incluye, consecuentemente, tener acceso y copia de su historia clínica y como contrapartida la de los médicos y centros hospitalarios a brindarla.

Compartimos tal opinión pues, el paciente sólo tiene derecho a la copia de su historia clínica y la misma debe ser certificada por el médico tratante o el establecimiento asistencial en su caso.

[1] CNCiv y Com, Sala B, 31-05-83, Berchessi, Jorge Ac/ Cohen David y otros, JA, 1984-I-163.

[2] CNCiv, Sala H, 12-03-93, Kohan c/ Amsa,ED 143-493.

[3] CNCiv,Sala I, 30-03-90, S., P. C. c/ Morrone, Roque,LL,1991-A-141.

[4] CNCiv, Sala E, 20-09-85, Páez de Tezanos Pinto, Ana M c/ Otermin Aguirre, Julio, ED, 117-243; JA, 1986-III-335.

[5] RENNA, Carlos Damián. MAL PRAXIS, Ediciones Sudamérica Santa Fe, 1991, pág. 83.

[6] CNCiv, Sala I, 25-10-90-, F., H.j c/ P. ,j.R. y otro, ED, 141-284; LL,1991-D-114; DJ, 1991-II-564.

[7] Ley 17.132, Artículo 19, inc. 3

[8] SCBA,15-12-92, Dezco, José M. c/ Guido Oscar H. Y otros LL, ejemplar del 04-05-93, pág. 5.

[9] BUERES Alberto J.- Responsabilidad civil de los médicos-Editorial Hamurabi S:R:L:-Bs As/1992-pag 207) tomado del autor Español Ataz López, Obra: “ Los médicos y la responsabilidad civil”.

[10] CNCiv, Sala E, 20-09-85, Paez de Tezanos Pinto, Ana M c/ Otermin Aguirre, Julio ED, 117-243; Ja, 1986-III-335.

[11] ATILIO ANÍBAL ALTERINI Y ROBERTO M. LÓPEZ CABANA. Enciclopedia de la responsabilidad Civil. Tomo II Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pág. 489.

[12] RICARDO D. RABINOVICH-BERKMAN- RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO. EDITORIAL ASTREA, BUENOS AIRES, AÑO 1999, página 53.-

[13] MOSSET ITURRASPE. Responsabilidad Civil del Médico, pág. 125 y 127.-

[14] ACHÁVAL, La responsabilidad Civil del médico, págs. 191 y 192.

[15] CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL, MORÓN, SALA II, 10-04-90, ACOSTA, RAMÓN TEÓFILO Y OTRA C/ CLÍNICA INDARTE S.A. Y OTROS, REVISTA JURIS, N° 78 y N° 80.

[16] FUERO PLENO, VENADO TUERTO, 14-09-92, “BIANCHINI, EDUARDO C/ MUNTANE, RUBENS”, J. C. C. S. F.; N° 32-232; Revista Juris, N° 101-369, 102 y 103.

[17] CAMARA NACIONAL CIVIL, SALA H, 12-03-93, “COHAN C/ AMSA”, E.D. 143-493.

[18] CÁMARA NACIONAL FEDERAL EN LO CIVIL Y COMERCIAL, SALA II, 14-02-95, L.L. 1996, D-716.

[19]CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL, SALA III, 24-11-95. E.D. 169-76.

[20] CÁMARA NACIONAL CIVIL, SALA E, 26-08-87, E.D. 126-448.

[21] Cámara nacional civil, sala D, 12-05-92 “SICA, Juan C. C/ ENTEL y otros, L.L., 1992-D-579; J.A., Revista 5816, Ejemplar del 17-02-93, página 30, Revista Juris, N° 139-31.