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CVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS
RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
 Impacto de la globalización. El rol del Estado.  
Constitucionalización de los nuevos derechos.
Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires

PONENCIA N* 1

 Responsabilidad en el Derecho de familia: Daños y perjuicios derivados del divorcio

 Por Mauricio Luis Mizrahi

Ponencia

Debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en Pleno, del 20 de septiembre de 1994, que autoriza la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable.

Fundamentos

El Plenario de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del 20-09-1994, dispone textualmente: “En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de la causales de divorcio” (C.N.Civ., en pleno, 20/9/94, JA, 1994-IV-549, y ED, 160-162).

Si bien es cierto que la mentada decisión plenaria no obliga al tribunal a acceder automáticamente a los reclamos por daños morales que realiza el cónyuge inocente por la sola circunstancia de existir una declaración de culpabilidad en el divorcio, no es menos veraz que la sola existencia del plenario favorece en los hechos una actitud de los jueces proclive a la concesión frecuente de reparaciones; y ello aunque muchos de los casos así decididos no constituyan situaciones que puedan calificarse de excepcional gravedad. En el sentido indicado, las numerosas sentencias condenatorias habidas en los últimos ocho años es una muestra cabal de este aserto (Acerca de la tendencia referida en el texto, ver C.N.Civ., sala E, 23/8/95, JA, 1997-I-139 índice, sum. 70; íd., Sala I, 18/7/96, JA, 1997-III-406; íd., Sala B, 24/10/97, exp. 204.978; C.Civ. Com. San Isidro, Sala I, 11/3/97, LLBA, 1997-906, y ED, 174-20; C.Civ. Com. Morón, Sala II, 14/11/95, LLBA, 1997-1045; y otros pronunciamientos posteriores enderezados en la misma línea).

En definitiva, parece claro que una respuesta jurisdiccional positiva haciendo lugar con frecuencia a la indemnización por los supuestos daños morales invocados, representa un aliciente para que los justiciables esgriman pretensiones similares. Se dificulta por este camino que la ruptura matrimonial se oriente por la vía del divorcio-remedio y constituye un incentivo al divorcio contencioso. Bien se ha dicho al respecto que tal tesitura implica obstaculizar los logros de los tribunales de familia y que aquella orientación va de contramano con las nuevas tendencias interdisciplinarias, dadas las nocivas proyecciones que se generan sobre el individuo y la sociedad (Ver voto de los Dres. Luaces y Molteni en el Plenario citado en la nota 1).

Luego de varias décadas de profundo debate doctrinario y jurisprudencial (Véase el fallo de 1ª Inst. Civil, firme, 3/7/57, LL, 89-708), estimo que a esta altura no resulta fructífero adentrarnos en las discusión acerca de si existe o no una decisión expresa del legislador en el sentido de desechar los reclamos indemnizatorios,  si es necesario que exista o no una norma legal explícita que faculte a promover estas acciones, si la especialidad reconocida del derecho de familia impide o no aplicar las reglas del responder civil, etcétera. De manera diferente, considero que el argumento central que sustenta esta ponencia es la necesaria visión integradora que cabe tener del derecho, al que hoy ya no se lo puede concebir aislado de las restantes ciencias sociales. Debemos neutralizar la tentación de los juristas de caer en un exceso de abstracción: el orden jurídico no lo podemos entender como un compartimiento cerrado y desconectado de los valiosos aportes de las otras disciplinas humanas y sociales.

Por supuesto que no se pretende postular que el conjunto de las relaciones familiares estén excluidas de las reglas generales del sistema, como tampoco negar la vigencia --como principio-- del alterum non laedere. Es verdad que desde la estricta óptica formal los hechos constitutivos de las causales subjetivas de divorcio son ilícitos y, por lo tanto, se podría sostener que si ocasionan un perjuicio dan nacimiento a la obligación de repararlo. Empero, también es un aserto insoslayable que el hecho ilícito --causal de divorcio-- solo existirá como tal en la medida que medie una sentencia con atribución subjetiva de culpabilidad; vale decir que las causales del art. 202 del Código Civil no operarán autónomamente sino que estarán condicionadas al resultado del divorcio impetrado.

La configuración como “ilícito” del hecho que da lugar al divorcio, pues, depende de la culpa y es aquí donde los cimientos de la construcción que sustenta el plenario amenazan con desmoronarse. Bien sabida es la crisis del concepto de "falta" matrimonial; que no media seguridad alguna de que exista culpa exclusiva de quien injurió, abandonó el hogar o cometió adulterio. Es indudable que --por más que la sentencia recree las figuras de "culpable" e "inocente"-- el factor subjetivo de atribución se presenta como sumamente endeble; y ello por el severo cuestionamiento interdisciplinario a la credibilidad del concepto de "culpa", lo que a su vez pone en tela de juicio la credibilidad de la "inocencia" en la quiebra conyugal.  Es que estamos en presencia de una reprochabilidad jurídica que es muy difícil sostener en el ámbito de las disciplinas afines. Precisamente, el maestro BORDA --que su reciente fallecimiento causó una pérdida irreparable-- con su gran sabiduría había ya advertido la cuestión. Nos enseñaba: "¿Quien tiene la culpa en el divorcio ? ¿El que comete el adulterio o abandona el hogar, o el otro cónyuge que con su frialdad, su desamor ... provocó aquella reacción? ... Debajo de la superficie...está la gran masa de pequeños hechos que son la verdadera causa del divorcio ... Nada de eso podrá ser apreciado ni valorado por el juez" (Borda, Guillermo A., “Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio”, ED, 147-813).

Desde luego que no se descarta que, a raíz del quiebre conyugal, resulta posible que se produzcan daños concretos a un cónyuge; verbigracia el síndrome depresivo que ha de sufrir a consecuencia del cese de la unión. Pero el quid en esta materia --que justifica el diferente trato legislativo-- se halla en la imputabilidad; esto es, en el factor de atribución. En efecto, repárese que la indemnización no es la desaparición del daño sino su desplazamiento a otro patrimonio (Santos Briz, Jaime, “La responsabilidad civil”, p. 316), de manera que siempre retornaremos al tema de la atribución subjetiva de responsabilidad y, con ella, a la dudosa credibilidad de la noción de "culpa" en el divorcio; culpa que, repito, carece del debido correlato en el ámbito de una realidad que no puede ser desatendida: la perspectiva psicológica, psicoanalítica, sistémica familiar, sociológica, antropológica, etcétera.

Es del caso puntualizar que la presente ponencia no importa propiciar la impunidad en el ámbito de las relaciones conyugales. No se trata, efectivamente, de "premiar" al infractor ni facultarlo a dañar sin responsabilidad. Por una parte, si el punto versa acerca de la violación de los deberes matrimoniales, existe en nuestro derecho positivo las consecuencias normadas por los arts. 207, 211, 212 y 217, del Código Civil, y que deberá soportar el cónyuge culpable por su condición de tal. Por otra parte, si lo que se verifica son ilícitos graves que, por su naturaleza, trascienden el derecho matrimonial, tampoco ejercerá influencia que exista o no un plenario como el que aquí se considera a los fines de las condenas indemnizatorias. Me refiero a los casos de infracciones  en que se afectan bienes protegidos por otras esferas del ordenamiento jurídico, llámese la lesión al derecho a la integridad física, o el derecho a la vida, o el derecho al honor. Estaremos ante supuestos en que el derecho matrimonial quedará desplazado. Los cónyuges no serán convocados como tales, sino como víctima y victimario y con independencia de que exista o no el vínculo conyugal. Es claro que en estos eventos --con o sin sentencia de divorcio-- corresponderá aplicar en plenitud las normas del responder civil .  

En suma, estoy persuadido que dejar sin efecto el plenario de marras implicará por parte de la judicatura un acto de responsabilidad social. Es  misión de los jueces realizar todos los esfuerzos posibles para que los cónyuges no se sumerjan todavía más profundamente en la crisis que padecen y que los obliga a transitar por los pasillos de tribunales. Evitar un mayor deterioro de las relaciones de familia y desempeñar una actuación preventiva constituye también, entonces, un mandato dirigido a la magistratura (Para un mayor desarrollo de la cuestión, que excede los límites del presente encuentro, me remito a mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, capítulo X, ps. 487 y siguientes).

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