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C
I CONGRESO ARGENTINO DE PREVISION SOCIAL
Litigiosidad en el ámbito previsional
Buenos Aires, 22, 23 y 24 de agosto de 2001 
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires

Organizado por:
Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social
Asociación de Abogados de Buenos Aires
Asociación de Abogados Previsionalistas
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
Administración Nacional de la Seguridad Social

LA DESNATURALIZACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL POR VÍA DE REGLAMENTACIÓN

Por Elsa Bosch de de la Orden

                        El art.53 de la Ley 24.241 establece que : “En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:

a)La viuda

b)El viudo

c)La conviviente

d)El conviviente

e)Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozarán de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todo ellos hasta los 18 años de edad.”

                        El apartado 4° de dicho artículo  prevé : “En los supuestos de los incs. c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a 2 años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes”

                        La Reglamentación de dicho artículo, efectuado por Decreto 1290/94 art.1° dispone:

“Art.53-

1.La convivencia pública en aparente matrimonio durante los lapsos exigidos en el artículo que se reglamenta, podrá probarse por cualquiera de los medios previstos en la legislación vigente.

2. La prueba testimonial deberá ser corroborada por otras de carácter documental, salvo que las excepcionales condiciones socioculturales y ambientales de los interesados justificaran apartarse de la limitación precedente.

3. Se presumen la convivencia pública en aparente matrimonio, salvo prueba en contrario, si existe reconocimiento expreso de ese hecho, formulado por el causante en instrumento público.

4. Si el causante hubiere optado por permanecer en el régimen de reparto, la prueba podrá sustanciarse ante la Administración Nacional de la Seguridad Social o mediante información sumaria judicial, con intervención necesariamente de aquella y demás terceros interesados cuya existencia se conociere. Si el causante estuviera comprendido en el régimen de capitalización, la prueba deberá sustanciarse mediante información sumaria judicial, con intervención necesaria de la administradora de fondos de jubilaciones y pensiones, en la que se encontrara incorporado, y de todo otro tercero interesado cuya existencia se conociera”.

                        La convivencia que da derecho a la pensión, se refiere al aparente matrimonio, es decir la convivencia de un hombre y una mujer que se dispensan trato de esposos recíprocamente, sin serlo.

                        Para probar la convivencia se admiten distintos medios de prueba: instrumental, testimonial, etc. El ámbito donde debe producirse dicha prueba varía, según que el causante hubiera estado afiliado al régimen público o de capitalización. En el primer caso la prueba podrá sustanciarse ante la Administración Nacional de la Seguridad Social o mediante información sumaria judicial, con intervención necesaria de aquella y demás terceros interesados, y en el segundo caso, con participación de la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones en la que se encontraba afiliado el causante.

                        Correponde tener en cuenta  lo expresado por el tratadista Santiago C. Fassi, en su “ Código Procesal Civil y Comercial Comentado” , Tomo III, p.518/519, Editorial Astrea  :

                        “La información sumaria, que no es objeto de regulación expresa, es el procedimiento mediante el cual la parte allega al expediente prueba tendiente a constatar hechos que no son controvertidos, en cuanto se ofrecen “inaudita parte”, y que han de servir para dictar alguna medida cautelar, obtener alguna autorización judicial, proceder a la rectificación de instrumentos, declarar identidad de las personas, etc. Consiste en la recepción de prueba testimonial, pero puede reforzarse mediante instrumentos u otras pruebas”.

                        “Como no está sometida al control de contraparte, se la aprueba “en cuanto ha lugar por derecho”, es decir, no tiene autoridad de cosa juzgada material frente a quienes aducen una pretensión contraria a lo que la información sumaria tiende a constatar”.

                        “Sea que se ofrezca como actuación autónoma, sea que se formule en un proceso que persiga otros fines principales, consiste en la enunciación del fin propuesto, el ofrecimiento de testigos y del interrogatorio, con petición de que se fije la primera audiencia para recibir las declaraciones testimoniales. Si el juez admite la procedencia de la información sumaria, con citación del ministerio público y pupilar en su caso, recibe en primera audiencia la información y la aprueba, si es que la considera suficiente a los fines perseguidos”.

                        “Entre otros numerosos supuestos se las ordena:

a)Para acreditar la identidad de persona con el objeto de hacerla valer ante la Policía Federal;

b)Para la procedencia de la publicación de edictos y el nombramiento de defensor oficial, en el caso de persona incierta o cuyo domicilio o residencia se ignora;

c)Para constatar que el bien adquirido por mujer casada, lo fue con fondos provenientes de su trabajo”.

                        “Se la ha considerado ajena a la justicia:

a) La acreditación de que una persona se encuentra a cargo de otra, para hacerla valer ante una repartición administrativa (C.N.Civ. Sala C, 2/11(1965, LL, 121, p.704, N ° 13.282-S)

b) La acreditación de la radicación de extranjeros en el país, para hacerla valer ante la Dirección de Migraciones, pues dicha material es de índole esencialmente administrativa (C.N.Civ., Sala B, 14/9/1964, LL, 118, p.877, N ° 11.843-S)”.

                        La disposición reglamentaria del art.53 viene a alterar la naturaleza jurídica de la información sumaria, acción no contenciosa, voluntaria, tendiente a constatar hechos no controvertidos, sin intervención de contraparte. La Reglamentación del artículo mencionado trastorna todo lo hasta aquí considerado con respecto a las informaciones sumarias, ordenando la “necesaria intervención “ de A.N.S.E.S. o de la A.F.J.P.     

                        Ante tal situación, se torna necesaria la participación en un proceso tendiente a acreditar la convivencia con el causante, sin posibilidad de los organismos citados de controlar la prueba a producir, ante el ofrecimiento unilateral de testigos propuestos . Normalmente dichas informaciones sumarias son iniciadas por los titulares de expedientes de solicitud de Pensión, cuando ya el organismo previsional ha dictado resolución denegatoria, al quedar acreditado mediante verificaciones efectivamente cumplidas por agentes de la Administración (con testimonio espontáneo de familiares, vecinos, conocidos, comerciantes del barrio, indagaciones vecinales en inmediaciones del pretendido lugar de convivencia, etc).

                        Por lo cual, resulta un dispendio de actividad jurisdiccional, ordenar la necesaria intervención en el procedimiento de las informaciones sumarias, ( con el consiguiente gasto que demanda la participación en un proceso judicial, y agravando la litigiosidad que se pretende reducir), cuando la sentencia a dictar aprobará la información sumaria “en cuanto ha lugar por derecho”, lo que significa que frente a los organismos intervinientes o  a los terceros interesados no resultará oponible, por no tener  la resolución recaída en dicho procedimiento, autoridad de cosa jugada material.

                        Si el hecho de hacer obligatoria o “necesaria” la intervención de A.N.S.E.S. o de la A.F.J.P. , impedirá que estos organismos puedan desconocer la resolución dictada en la Información sumaria correspondiente, se habrá  producido una efectiva lesión al derecho de defensa, de raigambre constitucional,  dada su escasa o nula posibilidad de hacer valer su posición ante la producción de prueba testimonial ofrecida por el peticionante del beneficio de pensión.  En tal caso, nos encontraríamos ante un proceso distinto, contencioso, que merituaría otra denominación, y no admitiría ser denominado información sumaria.

Elsa Bosch de de la Orden

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