II Congreso Internacional Derechos y Garantias en el Siglo XXI Derecho Argentina

Ley, y creencias que retroalimentan la discriminación en el instituto de la adopción. [i]

El presente trabajo intenta poner en evidencia la ausencia de las condiciones bio-psico-sociales necesarias para el "estado de salud" de las personas y los efectos que se derivan de este "ciclo de carencias" en el sector de la población de la sociedad argentina que en relación directa con el instituto de la adopción se denomina, utilizando expresiones de uso en dicha institución, "menores" y su "familia biológica" o "niños" y su "familia de origen".

El análisis del discurso de la legislación vigente, sentencias y entrevistas[ii] a personas que participan en "el proceso civil de familia"[iii] que se inicia con la entrega, voluntaria o no de la "familia de origen", de un niño en guarda -con fines de adopción - y finaliza con la sentencia que dictamina la adopción del mismo nos permite verificar que el sector de la población mencionado forma parte del escenario social denominado "franjas de pobreza"[iv].

A partir de aquí y teniendo en consideración las diferentes variables de la pobreza que deben ser incluidas en un análisis bioético resaltaré "la discriminación"[v] que en relación a los niños opera en el instituto de la adopción.

En relación al concepto de discriminación entiendo que son discriminados aquellos niños que no tienen acceso a la adopción, y consecuentemente su derecho a tener una familia, por motivos vinculados a su "estado de salud" y el de su "familia de origen", violándose de esta manera expresas disposiciones constitucionales que protegen los derechos fundamentales de la persona.

Como consecuencia de este no estado de salud de las personas se genera el terreno apropiado para que continúen institucionalizados, marginados y excluidos.

Finalmente es importante tener presente la responsabilidad del Estado por la omisión de adoptar las medidas tendientes a hacer efectivos los derechos amparados y garantizados por la Constitución Nacional y los distintos instrumentos internacionales que junto con ella forman el denominado "bloque de constitucionalidad federal".

Dentro del proceso de transformaciones, cambios y empobrecimiento de la estructura social de la Argentina la reforma constitucional de 1994 incorpora a la Constitución Nacional en su art. 75.inc.22 los tratados referidos a los derechos humanos, son once los instrumentos internacionales a los que dicho artículo confiere jerarquía constitucional[vi]. Estos instrumentos forman parte de lo que Bidart Campos denomina "bloque de constitucionalidad federal" y comparten con la constitución su misma jerarquía. Dichos instrumentos sirven para acoplar elementos útiles en la interpretación de la Constitución y en la integración de los vacíos normativos. A la vez de su fuerza normativa se desprende su exigibilidad, su obligatoriedad, aplicabilidad y su fuerza vinculante. La jerarquía constitucional que nuestra Constitución les asigna, en su sentido constitucional, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella.

Además el principio de supremacía, llega a la conclusión que el remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional violada, es el control amplio de constitucionalidad.[vii]

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño[viii], uno de los once instrumentos internacionales incorporados en el art. 75. Inc.22, y con ella la recepción del interés superior del niño como principio jurídico garantista en todas las situaciones en que los mismos estén involucrados, marca un punto de no retorno, donde las necesidades sociales se manifiestan como derechos.

La Convención resulta entonces el marco mínimo de reconocimiento y respeto a los derechos de los niños en el que deben inscribirse las prácticas y las políticas públicas de los países que la han ratificado.[ix]

Los lineamientos del modelo de la protección integral, que de ella surgen, constituyen un marco renovado que considera al niño- adolescente sujeto pleno de derechos y obliga a repensar y modificar el derecho de los niños a la luz de éstas nuevas fuentes normativas.[x]

En relación con la adopción el art. 9 de esta Convención establece: “ Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño...; el art. 21 prescribe a los Estados garantizar, entre otros cuidados mencionados, la adopción cuidando de que el interés superior del niño sea lo primordial, y que la situación de la misma por las autoridades competentes esté determinada y sea admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.

Por otra parte pero íntimamente relacionado con el interés superior del niño la Convención establece en el art. . 2 párrafo 1.- Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

El art. 4: los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención..."

El P.I.D.E.S.C. en su art. 10 párrafo 3 establece que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición.

Por otro lado , de acuerdo a los criterios interpretativos genéricos de los tratados, que los jueces deben considerar, cabe recordar :

a) los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen obligaciones hacia individuos bajo su jurisdicción. [xi]

b) los Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación de "garantizar" implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que impiden a las personas disfrutar los derechos que la Convención les reconoce . Por consiguiente la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a las personas acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos constituye una violación de las obligaciones que asumieron al ratificar los instrumentos internacionales.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en su art. 11 establece Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley.

Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo.

La Ciudad promueve la remoción de obstáculos de cualquier orden que limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.

La ley 23. 592 (ley antidiscriminatoria) considera discriminatorios los actos u omisiones que de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.[xii]

Según nuestra legislación - ley 24. 779 - ,que por primera vez introduce la adopción al Código civil, la determinante actual de la institución de la adopción es la “conveniencia del menor” o “el interés superior del menor ”.

como requisitos para otorgar la guarda de un menor: art. 317.-inc b) tomar conocimiento del adoptando; inc. c) tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin inc. d) .- iguales condiciones a las dispuestas en el inc. anterior se podrán observar respecto de la familia biológica.

En el art. 321 y para el juicio de adopción se establece la siguiente regla el juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida, cualidades morales y personales del o de los adoptantes.

Estas expresiones nos plantean la necesidad de verificar las valoraciones que se manifiestan en la utilización y aplicación que de ellas se hace.

Así es que me pregunto ¿cuáles son los argumentos, las formas de razonar que utilizan los jueces para saber qué forma de vida es mejor que otra para la persona o grupo familiar? ¿Qué aspectos de la condición humana de una persona o grupo familiar se consideran fundamentales en relación a un niño?. ¿la interpretación judicial de la ley es un juicio sobre la ley misma donde el juez comprueba la coherencia de su significado con la Constitución ejerciendo su función de garante de los Derechos Fundamentales?[xiii]. ¿El art. 2 párrafo 1 de la C.I.D.N. es considerado parte del juego armónico de normas que los jueces deben realizar como etapa previa al dictado de una sentencia de adopción ?¿ están informados "los adoptantes" acerca de la existencia de las normas mencionadas en el presente trabajo?

A partir de los datos obtenidos en distintas entrevistas[xiv] y de sentencias judiciales de adopción pude obtener una aproximación al tema.

Franjas de Pobreza

¿Cuáles son los motivos que aducen las familias de origen en la entrega en guarda con fines de adopción?.

a)Luego del fallecimiento de la madre del niño L. la abuela materna decide por carecer de recursos económicos para solventar la crianza, entregar el niño al matrimonio C-X.(1999) Morón 1999. No publicadas

b) La madre manifiesta que el abandono que hizo no fue voluntario sino determinado por la angustiosa situación familiar, económica y psíquica que por entonces atravesaba. Al no estar en condiciones de cuidar a sus hijos los entregó a su tía abuela paterna, posteriormente fueron dados a otro matrimonio. Sentencia Publicada 1979[xv]

c)La madre manifiesta, en un acuerdo protocolizado, que por serle imposible continuar con el cuidado, sustento y educación de su hijo decide entregarlo en guarda, con miras a su futura adopción(1994)[xvi]

Entrevistas jueces

¿Cuáles son los motivos que alegan las familias de origen, madre, padre, otros, cuando otorgan los niños con fines de adopción?

2.-En un 99 por ciento cuando son dados voluntariamente en adopción alegan razones económicas. Ahora en adopción no solo se dan los que los padres voluntariamente entregan en adopción sino cuando se decreta el estado de adoptabilidad por una sentencia, por una resolución. Eso puede ser imposibilidad de ejercer porque están a cargo de la mamá, imposibilidad de la madre de hacerse cargo, pero no solo por razones económicas sino ya por razones psicológicas o psiquiátricas falta de continente familiar. No es razón económica lo único que se evalúa, porque sino con un subsidio podríamos solucionar eso, sino imposibilidad realmente de ejercer en forma responsable el rol materno que pondría el riesgo de la criatura.

3.- Generalmente no alegan motivos, a pesar de que siempre se trata con el equipo de asistentes sociales del juzgado de tratar con la madre de los niños abandonados. No podría decir que hay una causa general a veces son cuestiones económicas, otras veces es una madre muy joven que no quiere hacerse cargo de sus hijos, o no tiene facultades para hacerlo.

Concretamente, en situaciones socio-económicas críticas, es dudoso decir que el consentimiento prestado por aquella persona que decidió dar a su hijo en adopción, fue dado en forma “libre y esclarecida”.[xvii]

Por otro lado, en algunas ocasiones la decisión es llevada a cabo por “otros” [xviii] que creen que ésa es la alternativa válida- “lo mejor para el niño”- para tal situación, aquí el consentimiento de las partes afectadas está ausente. En este sentido es posible advertir un denominador común: la preexistencia de las condiciones necesarias para el estado de salud no se encuentran presentes.

Los efectos jurídicos de ambas situaciones han de ser analizados en función de posibles nulidades de dichas resoluciones.

Con la finalidad de conseguir efectivizar los derechos importa recordar, los criterios de interpretación y el marco jurídico ya mencionados, fundamentalmente: el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que impidan a las personas disfrutar los derechos que los instrumentos les reconocen como por ej. acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos.

¿Que criterios crees que ellos utilizan que determina que te elijan a vos y no a otros?

como asigna el equipo de San José una terna le pide un juzgado una terna un bebe así recién nacido, ponele, medio rubiecito, nariz respingada, no sé si eso lo comenta el juzgado con el equipo o no, le dicen las características del bebe y el equipo manda tres carpetas, fue lo que pasó con F con el mayor, ahora te voy a explicar en el resto como fue, manda tres carpetas y la jueza elige de esas tres carpetas que matrimonio está mas acorde para ese bebe.

En la segunda adopción: yo creo que a la jueza lo que la decidió fue esto: yo tengo un bebe igual al de la foto

En la tercera adopción: yo creo que primero me la dio porque dijo me voy a sacar esta pesada de encima si no le doy un bebe ya me va a torturar hasta que le de la beba segundo creo que fue porque es muy parecida a J, L es muy del estilo de J, no sé cual es el criterio que usa una jueza no lo se.

Lo que pasa es que en los tres casos varía. Porque cuando me lo dan a F fue un criterio, yo creo que el juez nos los dijo: éramos muy jóvenes, yo tenía 24 años y el juez nos dijo que nos veía un matrimonio con polenta, con fuerza, joven, el nos lo dijo me acuerdo que veníamos como sanos, no habíamos venido de diez años de tratamiento ni de un desgaste así fuerte y bueno eso a él le pareció como que estábamos como con mucha fuerza que se yo a mi mi me pasa cuando doy las charlas que veo matrimonios que llegan después de, pobres, muchos años de tratamiento como desgastados como con la última esperanza, como mas cansados los ves, yo creo que ese fue el criterio, creo nó, nos lo dijo el juez que era un temor mio el ser tan joven, ¿quién me va a elegir teniendo 22 o 23? y justamente fue lo que a ese juez le gustó que fuéramos jóvenes y con polenta.

Ya con R, en Santiago del Estero la jueza , que es la de Santiago yo sé que a ella le gusta formar familias, entrega muchos segundos, le parece importante que el chico tenga hermanos que están en su misma situación, por ahí nos eligió por eso, y en el caso de A, A fue muy prematuro y bueno le pareció seguramente, creo que me lo dijeron, que nos eligió porque era un chiquito que necesitaba mucha estimulación, por su prematurez tuvo un montón de complicaciones, y bueno tener dos hermanitos uno de cinco y otro de tres no es lo mismo que llegar a una casa donde sos el único bebito y realmente efectivamente los hermanos lo estimulan mucho, acá se juega un montón el copia todo lo que hacen, yo creo que en los tres casos fue distinto lo que el juez vió.

E.- Lo que pasa en nuestros casos, el problema es que nuestras adopciones eran todos casos que no tenían a quien dárselos , se sacaban un muerto, y es eso porque en realidad no es que tuvieron que decidir.

Ante la pregunta ¿ Cuál es el origen de los niños que son otorgados en guarda con fines de adopción? Es decir: de dónde provienen? lugar de nacimiento; hospitales, instituciones, otros., obtuve respuestas como:

Hay niños a los que se les ha decretado "el estado de abandono" o la "situación de abandono" a través de los expedientes de protección de personas, porque tienen "padres que los maltratan"; "madres insanas" internadas en instituciones psiquiátricas o "padres con H.I.V".; la mayoría son "abandonados" por sus padres ya en los hospitales." Si están en "situación de riesgo", porque tienen padres que los maltratan los mandamos a amas externas o a pequeños hogares y allí se ve que pasa con ellos.[xix]

A partir de la información que se posee de los niños en los juzgados se trata de ver que padres necesitan. Se piden entonces legajos de aspirantes a la adopción a distintos equipos.

Existen equipos de adopción que tienen grupos de aspirantes a la adopción de "chicos recién nacidos", "chicos mas grandes" o "chicos con discapacidades", entre otros.

En cuanto a las características personales de los matrimonios de adoptantes los criterios de selección varían. Se evalúa: la necesidad de dar amor; la fortaleza del vínculo; las condiciones personales y psíquicas a través de lo manifestado por los matrimonios en las entrevistas; Otro evalúa que tipo de padres necesita el bebé de acuerdo a las características de este último. Desde el punto de vista económico se manifestó: si van a poder mandarlos al colegio, etc., otro manifestó tratar de ver un poco lo que ellos dicen querer, ya que: "si no quieren hijos de insanas yo no les puedo dar a ese chico".

El fundamento de esta selección: el "beneficio del niño" o el "interés del niño" ya que: ."cada niño es distinto, cada necesidad de un chico es distinta, hay que ver en cada caso que es lo mejor";

Al no definirse claramente los contenidos de aquéllas expresiones, se producen efectos perversos como la creación de estereotipos: menores en situación irregular; menores abandonados, menores en riesgo moral y material, condiciones morales y materiales, hijos de insanas, H.I.V. negativizados, etc.. En ellos, los rasgos de la marginación aparecen confundidos, con lo que lejos de favorecer el interés superior , el bienestar del niño, la contención en el grupo familiar y por lo tanto su integración social se acentúan la segregación y la exclusión social.

El problema que inevitablemente se nos presenta es el relativo a la disponibilidad de los "adoptantes". Este es un tema clave, dependerá de la concientización de la ciudadanía acerca de las consecuencias sociales, jurídicas y económicas que ocasiona la discriminación de los niños y de las conductas discriminatorias en general, tal como surgen de las entrevistas éstas se manifiestan explícitamente.

“Lo mejor para el niño” es una expresión paradigmática que puede cumplir una función aleatoria como cuando se la integra al texto de la Convención de los Derechos del Niño, pero aislada, arriesga un grado de libertad desmesurada para quienes tienen que tomar decisiones acerca de situaciones concretas en las que se ve involucrado un niño.

Por otro lado, lo mejor para el niño hace equilibrio en el borde mismo de la transgresión de la norma que prohibe discriminar. En este sentido Eva Giberti dice: los profesionales con experiencia es poco probable que hablen de “ lo mejor para el niño”, han aprendido que no es posible afirmar que sus propios parámetros sean los más convenientes para ese “niño”..[xx]

Sin embargo en el ámbito judicial es una expresión que como vemos es utilizada al momento de tomar decisiones en relación con los niños.

Para finalizar con las entrevistas quiero resaltar que ante la pregunta de si aplican los instrumentos internacionales en sus sentencias de adopción, dos de cinco entrevistados a quienes se le realizó esta pregunta, respondieron que: a veces la C.I.D.N., el resto dijo que no los utiliza.

De lo expuesto surge un modelo que no selecciona teniendo en consideración el juego armónico de normas. No se utilizan criterios jurídicos en la selección o elección de personas.

Por otra parte consciente o inconscientemente, son aceptadas discriminaciones a los portadores de determinadas condiciones físicas, psicofísicas, de edad, sociales, de nacimiento, de filiación entre otras.

El discurso jurídico de los operadores vinculados al otorgamiento de niños en guarda para su posterior adopción, resulta así explícitamente negador de los derechos y garantías básicos y esenciales previstos en los cuerpos constitucionales para todos los habitantes del país. Nada se dice del derecho de los niños a no ser discriminados por motivos relacionados a la salud de él y de su familia de origen.

Debemos repensar la situación tal como se nos presenta, para que en un futuro próximo se adopten las medidas tendientes a revertirlas e impugnarlas por no respetar uno de los principios fundamentales del Estado como es el de la no discriminación, de lo contrario muchos niños y familias seguirán siendo institucionalizados ya que estos actos no les permiten el ejercicio de sus derechos siendo posible que éstas sean las condiciones que generan la retroalimentación de la violencia y la marginación de este sector de la población. Ahora bien, ¿ el poder judicial que función debe cumplir, ante la verificación de las necesidades de las personas ? .

En el ámbito de la justicia ( Poder Judicial ) es donde corresponde tener presente que se trata personas sujetos de derechos amparados por garantías constitucionales. Hechas las interpretaciones correspondientes según el caso de que se trate corresponde a los jueces hacer efectivas las protecciones constitucionales para de esta manera poder cumplir con su función como garante de los derechos de las personas. El discurso y la práctica que se basan en la lógica de las necesidades no permite garantizar derechos.

El interés del niño está vinculado entre otras cosas con necesidades psicológicas, educativas, sociales, jurídicas y de “recursos” del niño y para el niño, éstas necesidades son derechos incorporados en la Constitución Nacional . De aquí se deriva la necesidad de incluir al concepto de salud, de amplio reconocimiento en el área jurídica, [xxi].éste se caracteriza por su naturaleza amplia, totalizadora, que abarca la integridad física, psíquica, social. La protección del cuidado y atención de la salud también resultan comprendidas.[xxii]

El derecho a la salud, la dignidad, la autonomía personal, el bienestar del niño; el derecho a la información, los derechos humanos, el valor justicia, los principios bioéticos- sociales, la tutela judicial efectiva y eficaz, entre otros, son factores que deberían armoniosamente guiar previamente, a los operadores jurídicos, la toma de decisión de la entrega en guarda de un niño con fines de adopción. Luego y en virtud del análisis de estas cuestiones previas, en cuanto hacen a la situación del niño podrá evaluarse si dicha entrega se realizó en el marco del principio del “ interés superior del niño" , garantía jurídica de éstos por excelencia.

Los hombres y mujeres de derecho podemos encontrar muchas respuestas en la base jurídica denominada Constitución Nacional como así también en los marcos jurídicos de referencia locales.

También el camino interdisciplinario nos ofrece respuestas para responder a las complejas y diferentes realidades sociales y jurídicas que se nos presentan tendiéndonos un puente hacia una nueva comprensión de lo jurídico con el objetivo también de salvar el futuro de la democracia.

Desde la perspectiva de la modernización si nos preguntáramos ¿Como lograr un ámbito de elecciones políticas y sociales para el mayor número? pienso que esta tarea nos compromete a todos desde las diferentes disciplinas. El marco jurídico junto al diálogo y la ética son herramientas que tenemos que tener presentes en la búsqueda de soluciones equitativas y justas .

[i] Este trabajo forma parte de la beca de doctorado (Ubacyt)" El instituto de la adopción perspectiva socio-jurídica.

[ii] Ley de adopción 24.779, entrevistas realizadas a jueces del fuero de familia y a familias de adoptantes que tramitaron adopciones en sede judicial respecto de los criterios de selección de las "familias de adoptantes", como así también las "condiciones personales de los adoptantes" y de "los adoptables" que los jueces consideran relevantes en relación al niño.

[iii] Incluye el proceso cautelar denominado "protección de personas".

[iv] Cfr. Mackinson Gladys, la pobreza estructural o no, se puede describir como la línea que separa las N.B.I. de otras necesidades sociales, y también como el lugar desde el cual se definen las potencialidades, el acceso laboral futuro, individual o grupal, y la salud en sentido amplio. En avances de investigación en Derecho y Ciencias Sociales, pág. 83-85.

[v] Cfr. Mackinson Gladys, Avances de investigación en Derecho y Ciencias Sociales, 1997, págs. 195-199.

[vi] Habiendo adquirido con posterioridad dicha jerarquía la Convención Internacional sobre Desaparición Forzada de personas.

[vii] Le incumbe al juez la debida aplicación del derecho, y en esa selección se mueve a tenor del adagio "iuria novit curia": el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan erróneamente. De allí que el control de constitucionalidad de normas y actos , debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T.1, ed. Ediar, 1998, Bs.As.

[viii] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de Noviembre de 1989, sancionada por el Congreso de la Nación Argentina como ley 23.849 el 27 de Septiembre de 1990 y promulgada el 16 de Octubre de 1990, posteriormente incorporada a nuestra Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22. en el año 1994. Por otra parte, es importante recordar que la Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los niños. Así, la Declaración de Génova de los Derechos del Niño de 1924; la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas, en 1959 y muchos otros instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que específicamente reconocen los derechos del niño.

[ix] Es importante recordar que la Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma los derechos de los niños. Así la declaración de Génova de los Derechos del Niño, 1924; la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas, en 1959 y muchos otros instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que específicamente reconocen los derechos del niño.

[x] En primer lugar considero que un sujeto es aquella persona que construye su subjetividad a partir de sus propios deseos. Sujeto de derecho es aquel que a partir del conocimiento y comprensión de las leyes que regulan su conducta, puede obrar en consecuencia y de esta manera ser responsable de sus actos.

Para que el niño pueda ser considerado como sujeto de derecho, debe conocer y comprender sus derechos. Sólo así se convertirá en sujeto “deseante” de ellos. De ello, sobrevendrá su exigencia de garantía. Así el niño construirá su camino hacia la integración a la sociedad y por consiguiente a su ciudadanía. Este tema lo desarrollamos con Feierstein Nancy en un trabajo titulado "Perspectiva socio- jurídica del niño como sujeto de derechos". Presentado en el XV Congreso Internacional de Magistrados de la Juventud y la familia. Mendoza, Noviembre de 1998.

El Estado, como garante de sus derechos como ciudadano, y fundamentalmente de aquellos derechos reconocidos en nuestra Constitución Nacional -incrementados por aquellos incorporados por los instrumentos internacionales- a través del representante del niño deberá implementar los instrumentos acordes para que ello sea posible. Sólo así podremos hablar del niño como sujeto de derecho.

[xi] En Moncayo, Guillermo en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Ed. CELS 89/104.

[xii] Art. 1: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Sancionada en el mes de Agosto de 1988, posteriormente ampliada por la ley 24.782 de 1997.

[xiii] La postura doctrinaria de la función del juez como garante de los derechos fundamentales, puede ser consultada en Ferrajoli, Luigi El Derecho como sistema de garantías, Rev. Jueces para la democracia. Ponencia Jornadas sobre " La crisis del Derecho y sus alternativas ", organizadas por el Consejo General de Poder Judicial, Madrid, 1992.

[xiv] Las entrevistas fueron realizadas a jueces del fuero en lo civil con competencia en cuestiones de familia y a familias de adoptantes que tramitaron adopciones en sede judicial.

[xv] C.N.Civ., sala C, Junio 28-979 E. D. t. 84 Pág. 314/319

[xvi] CNCiv., sala L, octubre 13.994, surge de lo escrito en la disidencia del Dr. Polak, pág. 424.

[xvii] Se torna necesario evaluar la preexistencia de las condiciones necesarias que hacen al estado de salud para afirmar que dicho consentimiento fue otorgado con conocimiento y comprensión.

[xviii] Jueces, psicólogos, asistentes sociales, Defensores de Menores e incapaces.

[xix] Estos procedimientos, como por ej. la declaración del estado de abandono moral o material no solo operan como estigmas que despojan al niño de su identidad, sino que además su resolución a través de los expedientes de protección de personas como medidas cautelares adolece de importantes falencias ya que en la práctica no reúnen los requisitos formales establecidos en la normativa procesal vigente .

[xx] Giberti, Eva, op. cit. págs. 44-51.

[xxi] El art. 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza el derecho a la salud y sostiene su vinculación directa con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. Es importante la aclaración de que los derechos y garantías de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires solo tienen validez en el ámbito local. Nota preliminar Quiroga Lavié pág. 9

[xxii] La Organización Mundial de la salud sostiene que se arriba o consigue el estado de salud, con la preexistencia de condiciones bio-psico-sociales.

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